헌법재판소는 법률과 같은 효력을 갖는 관습법(慣習法)에 대해서도 위헌심판을 할 수 있다는 첫 결정이 나왔다. 관습법은 사회 생활에서 습관이나 관습이 굳어져 사회 구성원으로부터 법적 확신에 의한 지지를 받아 법규범으로서의 지위를 갖게 된 것을 말한다. 하지만 대법원은 2007년 '관습법은 헌재가 위헌법률심판을 할 수 있는 대상이 아니다'라고 판단해 두 기관의 마찰이 예상된다. 더욱이 대법원은 관습법이 효력을 갖기 위해서는 판례에 의해 그 존재가 확인돼야 한다는 입장이어서 이번 헌재 결정에 따르면 대법원이 확인한 관습법을 헌재가 효력을 부정할 수 있다는 논리가 성립된다. 판례에 의해 확인된 관습법으로는 수목이나 미분리과실에 대한 공시방법인 명인방법, 관습법상 법정지상권, 분묘기지권, 동산의 양도담보, 사실혼 등이 있다. 헌재는 지난달 28일 관습법에 의해 분재청구권을 인정받지 못한 이모씨 등 2명이 상속에 관한 관습법에 대해 낸 헌법소원사건(2009헌바129)에서 각하결정을 내렸다. 분재청구권이란 호주가 사망하면 그의 전재산이 호주상속인에게 이전되고 차남 이하의 상속인들은 호주상속인에 대해 재산의 분배를 청구할 권한이 생기는 것을 말한다. 관습법상 분재청구권은 여성에게 인정되지 않아 남녀평등의 원칙에 위배된다는 지적이 제기돼왔다. 헌재는 결정문에서 "헌법 제111조와 헌법재판소법 제68조2항 등은 위헌심판의 대상을 '법률'이라고 규정하고 있는데, 여기서 법률이라고 하는 것은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등도 포함된다"고 밝혔다. 이어 "법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 합헌적인 법률에 의한 재판을 가능하게 해 궁극적으로는 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있게 된다"며 "이씨 등에게 적용된 관습법은 법률과 같은 효력을 가지므로 당연히 헌법소원심판대상이 되고, 단시 형식적인 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다"고 설명했다. 다만 헌재는 "대법원은 이씨 등이 분재청구권을 가진다고 하더라도 소 제기 이전에 이미 소멸시효 10년이 완성됐다고 판단했다"며 "판결이 확정된 이상 이 사건에서 문제되는 소멸시효 완성 여부에 관해 더 이상 다툴 수 없고, 이씨 등에게 적용된 관습법이 헌법에 위반되는지 여부는 이 사건에서 재판의 전제가 되지 않는다"고 판단했다. 하지만 이정미 재판관은 각하의견을 낸 재판관 7명과는 달리 본안판단을 해야한다는 의견을 냈다. 이 재판관은 "민법은 소멸시효 기산점이 '권리를 행사할 수 있는 때'로부터 진행한다고 규정하고 있는데, 헌재가 이씨 등에게 적용된 관습법에 대해 위헌결정을 하기 전까지 이씨 등은 호주 상속인을 상대로 분재청구권을 행사할 수 없었으므로 아직 소멸시효가 완성되지 않아 관습법 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라서 재판의 전제성이 인정된다"고 설명했다. 앞서 대법원은 지난 2007년 헌법소원 청구인인 이씨 등이 낸 위헌법률심판제청신청(2007카기134)을 각하하면서 "위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률을 의미하고, 민사에 관한 관습법은 법원에 의해 발견되고 성문의 법률에 반하지 않는 경우에 한해 적용되는 것"이라며 "관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판 대상이 아니다"라고 밝혔다. 임지봉 서강대 교수는 "헌법재판소가 국회 제정 법률이 아니라는 이유만으로 국민의 기본권을 침해하고 있는 관습법의 위헌심판 대상성을 인정하지 않는다면 국민의 기본권 보호 기관으로서 의무를 져버리는 것이기 때문에 이번 결정은 타당하다고 본다"고 말했다.

'아람회사건' 피해자 박해전(56)씨 등 공안사건 피해자들이 "법원의 판결을 헌법소원 대상에서 제외시킨 것은 위헌"이라며 헌법소원을 청구했다. 박씨 등 '아람회사건' 당사자와 가족들 36명은 12일 재동 헌법재판소 청사 앞에서 기자회견을 열고 "대법원이 '아람회사건'의 재심판결을 내리면서 국가의 불법행위를 인정하면서도 지연손해금이 발생하는 시점을 항소심 변론종결시로 본 것은 위법하다"며 대법원판결에 대해 헌법소원을 청구한다고 밝혔다. 박씨 등은 헌법소원 심판청구서에서 "대법원 재심판결은 원심의 국가 불법행위에 대한 적정한 위자료산정의 사실심 재량을 합리적 이유없이 배척하는 등 위헌인 판결"이라고 주장했다. 이들은 또 "국가범죄의 피해자인 청구인들에게 있어서 과잉배상이란 있을 수 없으며, 과잉배상이란 명목으로 국가의 책임을 회피하거나 피해자에게 전가시킬 수 없음에도 대법원판결은 과잉배상이라는 전제하에 지연손해금의 기산점만 변경해 결과적으로 국가의 책임을 대폭 축소하는 위헌적인 결론에 이르렀다"고 덧붙였다. 따라서 이들은 "대법원판결은 청구인들의 기본권을 침해한 위헌적인 판결이므로 재판을 헌법소원 대상에서 제외한 현행 헌법재판소법 제68조1항도 위헌"이라며 헌법재판소법 규정에 대해서 헌법소원을 청구했다. 지난 1월 대법원은 '아람회사건'으로 징역형을 선고받았던 박씨 등 피해자 및 유족 37명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다28833)에서 국가의 불법행위를 인정하면서도 배상액에 대한 지연손해금은 줄여 원고일부승소 판결을 내렸다. 1·2심은 모두 지연손해금이 발생하는 시점을 피해자들이 유죄확정판결을 받은 1982∼1983년을 기준으로 했지만, 대법원은 손배소송 항소심변론이 끝난 지난해 2월부터 지연손해금이 발생하는 것으로 판단한 것이다. 당사자들이 실제로 받을 금액이 대법원에서 206억원에서 90억여원으로 줄어들자 이들은 헌법소원을 냈다. 박씨 등은 1980년말께 5·18 광주민주화운동의 진실을 알리는 활동을 하다 강제연행돼 국가보안법위반 혐의 등으로 기소돼 징역 10년 등 중형을 선고받았다. '아람회'는 사건 피해자의 딸 아람양의 백일잔치가 수사기관에 의해 반국가단체를 구성한 자리로 둔갑되면서 생긴 가상의 단체로 이후 피해자들은 '아람회사건' 관련자들로 불렸다.

아파트 하자담보기간을 과거 10년에서 1~4년으로 대폭 줄인 개정 주택법을 법시행 이전에 지어진 아파트에도 소급적용하도록 한 주택법 부칙조항은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 이에 따라 아파트 하자담보책임을 둘러싸고 입주자들과 시행사가 법원에서 벌이고 있는 법정 다툼은 입주자들에게 유리한 쪽으로 결론이 날 것으로 보인다. 그러나 헌법재판소는 당초 법원이 하자담보책임 기간과 함께 위헌제청 사유로 삼았던 하자담보책임 범위에 관해서는 "재판의 전제성이 없다"며 모조리 각하해 개정 주택법을 둘러싼 논란은 앞으로도 계속될 것으로 보인다. 이에 따라 헌재는 담보책임기간과 관련된 부칙조항에 대해서만 위헌결정을 내리고 중요한 위헌제청사유인 책임범위에 대해서는 판단을 회피해 논란의 여지를 남겨 놓았다는 비판을 피할 수 없게 됐다. 특히 헌재는 이 사건을 3년씩이나 끌어 '늑장재판'을 했다는 지적도 받고 있다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 31일 하자담보기간을 줄이는 방향으로 개정된 주택법 제46조1항 등에 대해 서울고법이 위헌제청한 사건(2005헌가16)에서 개정 주택법 이전 하자에 대해서도 개정법을 소급적용하도록 한 부칙 제3조에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 2005년5월26일 개정된 주택법 제46조1항은 아파트 하자담보책임기간에 대해 종전과 달리 민법이 아닌 주택법의 적용을 받게 하면서 그 기간 등을 대통령령에 위임하고, 제3항은 내력구조부에 생긴 '중대한 하자'에 대해서만 손해배상을 인정하고 있다. 이는 과거에 비해 사업주체가 책임지게 될 아파트 하자담보책임 부담을 대폭 줄여 놓은 것이다. 또 개정 주택법 시행이전에 생긴 하자라고 하더라도 사용승인 등을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 대해서는 개정 주택법을 소급적용하도록 하면서 법원에 관련 소송이 잇따랐다. ◇ '소급적용'은 위헌= 헌재는 "개정주택법은 주택법이 시행되기 전에 사용검사나 사용승인을 받았다면 그 하자가 발생한 시점에 상관없이 개정법을 적용하도록 하고 있다"며 "신법이 시행되기 전에 이미 하자가 발생했으나 구법에 의하면 10년의 하자담보기간 내이지만 신법에 의할 때는 1~4년의 하자담보기간이 이미 경과된 경우 당사자로서는 구법 질서 아래에서 이미 형성된 하자담보청구권이 소급적으로 박탈되는 결과가 된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "하자담보책임제도가 불합리해 어느 일방이 지나친 불이익을 보는 것은 피해야 할 것이나 현실적으로 공동주택의 부실공사가 적지 않은 상황에서 공동주택 소유자의 보호 역시 중요한 사항"이라며 "구법상 10년간의 하자담보청구권 행사기간이 적용되지만 법원이 10년 내에서 합리적으로 조정할 수 있는 여지도 있으므로 주택법의 개정이 중대한 공공복리를 위한 긴요한 것이었다고 단정하기도 어렵다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "구법 아래에서 하자가 발생한 경우에 공동주택 소유자들이 지녔던 신뢰이익의 보호가치 등을 볼 때 부칙 제3항은 당사자의 신뢰를 헌법에 위반된 방법으로 침해하는 것"이라고 설명했다. 서울고법은 경기도고양시 소재 햇빛주공22단지 입주자대표회의가 대한주택공사를 상대로 낸 4억2,000여만원의 손해배상 청구소송 항소심(2004나68829)에서 "주택법 제46조제1항, 제3항 및 부칙 제3조는 헌법에 위반된다고 판단된다"며 직권으로 위헌제청결정을 했다. ◇ 개정 주택법 핵심조항은 판단보류= 이번 결정에도 불구하고 논란은 계속될 것으로 보인다. 헌재가 부칙 제3조만을 위헌으로 판단하고 나머지 조항에 대해서는 판단할 필요가 없다고 보고 각하결정을 내렸기 때문이다. 헌재는 "주택법 부칙 제3항이 위헌이라고 하는 이상, 신법이 시행되기 전에 하자가 발생한 해당사건에 있어서는 개정 주택법이 적용되지 않으므로 주택법 제46조제1항, 제3항은 재판의 전제성이 없어 부적법하다"고 각하결정을 내렸다. 그러나 법원에서는 나머지 조항들에 대해서도 각각 위헌성이 있다고 보고 위헌제청을 했기 때문에 하자담보기간을 둘러싼 논란은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 당시 위헌제청을 한 서울고법은 결정문에서 "하자담보책임은 그 발생과 존속기간, 권리행사기간, 청구권자와 하자의 범위를 어떻게 정하느냐에 따라서 국민의 재산권에 결정적인 영향을 미침에도 불구하고 하자책임의 모든 부분을 대통령령에 위임하는 것은 행정권의 자의적 법 해석 및 법 집행의 위험성이 높아서 국민의 재산권을 본질적으로 침해할 위험성이 높다"고 밝혔었다. 특히 개정법 제46조3항에 대해서는 "내력구조부 중 중대한 하자에 대해서만 손해배상을 인정하고 있는데, 발생한 하자는 중대하건 경미하건 모두가 하자담보책임의 대상이 되는 것"이라고 지적했다. 이 부분에 대한 헌재결정이 미뤄지면서 개정법이 또다시 논란이 될 경우 당사자는 헌법소원 또는 법원의 위헌제청을 통해 마냥 헌재결정을 기다려야되는 실정이다. 서초동의 한 변호사는 "아파트 하자보수문제는 많은 입주자들의 이해관계가 얽혀있기 때문에 문제의 소지가 남아있는 개정법이 계속 적용되다 보면 또다시 법리적인 논쟁을 불러올 수 있다"며 "최소한의 실무적인지침이라도 마련될 수 있도록 헌재가 판단해 줬어야 한다"고 지적했다. 재경지법의 한 부장판사도 "위헌제청의 내용을 볼 때 핵심은 개정 주택법에 있었던 것으로 보이는데 부칙만 판단함으로써 피해간 것처럼 보인다"고 덧붙였다. 이에 대해 헌재 관계자는 "당사자들의 문제 핵심은 부칙 제3조에 있었고 이를 위헌으로 판단함으로써 당사자들의 권리가 구제됐다"며 "만약 부칙조항의 위헌결정에도 불구하고 개정 주택법의 불명확성으로 인해 권리를 침해당한 상황이 있다면 헌재가 예외적으로 다른 위헌제청 조항들까지 판단할 수 있겠지만 이번 사건에서는 특별히 다른 조항에 대해 헌법적 소명의 필요성이 인정되지 않았다"고 말했다. ◇ '늑장판단' 비판도= 이번 헌재결정은 사건이 접수된지 3년 만에 나온 것이다. 헌법재판소법 제38조는 '심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다'고 규정하고 있다. 물론 훈시규정이긴 하지만 헌재는 이를 어기고 법정기간을 훨씬 초과해 결정을 내렸다. 특히 다른 헌법소원 사건에 비해 신속한 결정이 요구되는 위헌제청 사건임을 감안하면 늑장재판이라는 비판을 면하기 어려울 것으로 보인다. 이 기간 동안 법원의 건설전담재판부는 10여건씩 되는 관련 사건을 모두 정지한 채 헌재의 판단을 기다려 왔다. 헌재결정에 따라 막대한 소송비용과 시간을 불필요하게 낭비하는 결과를 낳을 수도 있기 때문이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "아파트 하자보수소송과 관련해 헌재의 판단이 너무 길어져 오랜기간 추정해 놓은 사건들 대부분을 소송당사자와 이야기해 현행법에 맞춰서 진행했다"며 "감정절차 등이 문제가 될 소지는 있지만 헌재만 바라보고 사건을 잡고 있을수는 없는 것 아니냐"고 말했다. 그는 이어 "정작 법원에서 헌재가 판단해 주기를 원했던 부분은 소급적용 부분이 아니라 개정 주택법 부분"이라며 "소급적용 부분의 위헌에 따라 명확하게 결론이 나는 사건들은 적기 때문에 개정법에 대해서도 함께 판단해 줬으면 좋았을 것"이라고 덧붙였다. 서초동의 한 변호사도 "관련 소송을 진행하면서 헌재의 결정을 기다려 왔는데 3년씩이나 심리한 결과로는 보기 어렵다. 부칙 제3조의 위헌성만을 문제삼고 다른 조항에 대해서 판단하지 않으려고 했다면 충분히 빨리 결과가 나올 수 있었을 것이라고 보인다"며 "3년이 걸렸다고 한다면 개정 주택법에 대해서도 헌재가 자신있는 판단을 내려줬어야 한다고 본다"고 지적했다. 그러나 헌재 관계자는 "법원에서 위헌제청으로 들어온 사건의 경우 오히려 어렵고 쟁점이 많은 사건들이 많아 시간이 길어질 수 밖에 없다"고 어려움을 토로했다.

개정선거법에 따라 언론중재위원회 산하에 설치된 선거기사심의위원회가 신문과 잡지 등의 선거관련 불공정 보도에 대한 처벌조항의 위헌소지를 제기한 것은 시의적절한 판단으로 법조계는 평가하고 있다. 그런 평가는 우선 무엇보다도 불공정 보도에 대해 사과문게재를 언론에 강제하는 것은 헌법에 보장된 양심의 자유를 제약한다는 이유로 91년 헌법재판소가 위헌결정을 내린바 있기 때문이다. 헌재는 지난 91년4월 동아일보사가 낸 민법 제764조 위헌소원사건(89헌마160)에서 "사과광고제도는 타인의 명예를 훼손해 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반해 사죄를 강요하는 것이므로 헌법이 보호하는 양심의 자유를 제약한다"며 이 제도에 대해 위헌결정을 내렸었다. 따라서 헌재의 위헌결정에도 불구하고 국회가 이 제도를 또다시 도입한 것은 '위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'는 헌법재판소법 제47조에 정면으로 위배된다는 지적이다. 黃道洙 변호사는 "헌재가 '사과광고제도'에 대해 위헌결정을 내렸음에도 불구하고 국회가 또 다시 이 제도를 도입한 것은 명백한 불법행위"라며 "심의위원회로부터 사과명령을 받은 발행인은 곧바로 국가배상을 청구, 손해배상을 받을 수 있을 것으로 보인다"고 말했다. 호원대법대 남복현 교수는 "불공정보도에 대해 사과광고를 명하고 이에 불응할 때 자유형까지 예정하고 있는 개정법은 헌재로부터 위헌으로 판정될 개연성이 상당히 농후하다"고 말했다. 16대 총선을 눈앞에 둔 지금 당장 이 법을 고치기는 어려울 것이다. 따라서 선거기사심의위원회가 독소조항인 '사과문 게재명령'을 사실상 적용하지 않는 융통성을 발휘하는 것이 바람직하다고 본다. 나아가 새로 구성된 16대 국회에서 선거법을 제대로 고쳐야 할 것이다.