이행강제금은 행정기관의 시정명령을 이행하지 않고 있는 상태에서만 부과가 가능하다는 대법원 판결이 나왔다. 법 위반 사실에 대한 제재가 아니라 이행을 강제하는 압박 수단이기 때문에 이행의무자가 일단 이행을 했다면 그 이후에는 이행강제금을 부과할 수 없다는 취지다. 대법원 특별3부(주심 박병대 대법관)는 명덕학원이 "부동산실명등기를 이미 이행한 후에 부과된 이행강제금 3억8800만원을 취소하라"며 서울 강서구청장을 상대로 낸 이행강제금 부과처분 취소소송(2015두36454)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "장기미등기자에게 부과되는 이행강제금은 소유권 이전등기 신청 의무 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재인 과징금과 달리 등기 신청 의무를 이행하지 않으면 이행강제금이 부과된다는 심리적 압박을 줘 그 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "장기미등기자가 이행강제금 부과 전에 등기 신청 의무를 이행했다면 이행강제금의 부과로써 이행을 확보하고자 하는 목적은 이미 실현된 것"이라며 "이는 규정된 기간이 지나 등기 신청 의무를 이행한 경우라 하더라도 마찬가지이므로 이행강제금을 사후에 부과할 수는 없다"고 판시했다. 명덕외고 등을 운영하고 있는 명덕학원은 1999~2002년 기존 학교 부지 인근에 있는 서울 강서구 내발산동 일대의 토지를 사들였다. 그러나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간 3년이 지나도록 소유권 이전등기를 하지 않아 2009년 과징금 78억2600만원을 부과 받았다. 명덕학원은 이에 불복해 소송을 냈지만 2011년 9월 패소가 확정돼 과징금을 물게 됐다. 하지만 명덕학원은 여전히 소유권 이전등기를 하지 않았고 이에 강서구청은 2012년 10월 명덕학원에 "부동산실명법 위반에 따른 과징금 부과일 또는 자신의 명의로 등기할 수 없는 정당한 사유가 소멸된 날로부터 1년이 지났음에도 소유권 이전 등기를 하지 않은 것은 위법"이라며 "3억8800만원의 이행강제금을 부과할 예정"이라는 내용의 '사전 통지서'를 보냈다. 이후 명덕학원은 이듬해인 2013년 3~4월 소유권 이전등기를 모두 마쳤다. 그런데도 강서구청이 한달 후인 같은해 5월 예고했던 이행강제금을 그대로 부과하자 소송을 냈다. 1심은 명덕학원의 손을 들어줬지만, 2심은 "규정된 기간이 지났어도 이행강제금 부과 전에 등기만 하면 이행강제금을 부과할 수 없다고 해석하는 것은 부동산실명법이 장기미등기자에게 과징금에 더해 이행강제금까지 순차 부과해 등기 의무 이행을 조속히 강제하려는 취지에 반할뿐만 아니라 제도의 실효성을 훼손할 우려가 있다"며 강서구청의 손을 들어줬다.

건설회사가 지방자치단체로부터 학교용지부담금을 돌려받기 위해 행정소송을 제기해 승소하고도 정작 부담금을 돌려달라며 낸 민사소송에서는 패소하는 일이 발생했다. 이처럼 승소판결에도 불구하고 부담금을 환급받지 못하는 것은 지자체나 행정청을 상대로 의무이행을 직접 청구할 수 없기 때문이다. 이에 따라 법조계에서는 행정청 등에 의무이행소송을 낼 수 있도록 한 행정소송법 개정안이 조속히 시행돼야 한다는 목소리가 높다. 건설업체 ㈜앨트윈도시개발은 2006년 남양주시에 주택건설사업계획 승인을 받으면서 학교용지확보 등에 관한 특례법에 따라 학교용지부담금 20억여원을 납부했다. 이 법은 건설사업자가 기부채납을 했을 때는 학교용지부담금을 면제하도록 정하고 있는데, 앨트윈은 부담금을 환급받기 위해 남양주에 초등학교를 지어주는 기부채납협약을 맺었다. 2년 뒤 협약에 따라 남양주시에 초등학교를 지어준 앨트윈은 약속한 대로 부담금을 환급해달라고 요청했지만 남양주시는 "환급 권한이 없다"며 거부했다. 앨트윈은 행정법원에 환급거부처분 취소소송을 내 최종 승소했다. 그러나 앨트윈은 여전히 부담금을 돌려받을 수 없었다. 현행법상 행정소송에서 거부처분 취소결정을 받았더라도 행정청에 환급을 직접 강제할 수는 없기 때문이다. 문성호 행정법원 공보판사는 "현행법상 행정청의 의무이행을 직접 청구할 수 있는 방법은 없고, 다만 이행하지 않는 동안 간접강제금을 신청할 수 있는 방법이 있다"고 설명했다. 하지만 앨트윈은 이 소송에서 간접강제를 신청하지 않았다. 결국 남양주시가 직접 돈을 내주기 전까지는 마냥 기다리는 방법밖에 없었던 앨트윈은 2011년 남양주시의 회계 책임자인 경기도를 상대로 "학교용지부담금 20억여원을 돌려달라"며 서울중앙지법에 민사소송을 냈다. 하지만 최근 서울중앙지법 민사37부(재판장 강태훈 부장판사)는 앨트윈이 낸 부당이득금 청구소송(2011가합12342)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "남양주시가 용지부담금 부과처분에 대해 부과취소 또는 철회 등의 처분을 하지 않았고 당초 부과처분이 적법하게 이뤄진 이상 그 후에 면제요건에 해당하는 사정이 발생했다고 해서 그 부과처분이 위법하게 되는 것은 아니다"라며 "부과처분에 따라 징수된 부담금이 법률상 원인 없이 취득된 것이라고 할 수는 없으므로 앨트윈은 부당이득을 원인으로 그 반환을 구할 수는 없다"고 밝혔다. 앨트윈도시개발 측은 "행정소송 후 권리 구제가 불가능한 상태에서 지푸라기라도 잡는 심정으로 민사소송을 제기했는데, 소송으로 다툴 방법이 없다는 법원의 판결이 이해되지 않는다"고 밝혔다. 한편 경기도는 이 소송이 진행 중이던 지난 8월 6년만에 학교용지부담금 20여억원을 반환했다. 그러나 앨트윈은 "원금은 받았지만 행정청이 환급을 거부하는 동안 생긴 이자도 돌려받아야 한다"며 항소했다.

재건축 조합과 조합원이 아파트 분양을 두고 벌인 분쟁에 법원이 엇갈린 판결들을 내놓아 혼란이 거듭되고 있다. 법원이 재건축조합의 분양추첨 및 분양계획은 무효라고 확인하면서도 이에 따른 분양 재추첨 등 이행청구소송은 현실적인 이유를 들어 기각, 조합과 마찰을 빚은 일부 조합원들이 재산권을 구제받을 가능성은 희박해졌다. 서울 강남구 해청아파트 주민 김모씨 등 21명은 지난 2004년 6월 자신들의 분양신청서 21통을 한 봉투에 넣어 이 아파트 재건축조합에 발송했다. 하지만 조합은 평소 조합의 운영방침에 반대해 오던 이들의 분양신청서를 "적법한 신청이 아니다"라며 수취를 거절한 후 분양신청을 하지 않은 것으로 처리했다. 이 때문에 김씨 등 21명은 분양추첨에서 최하위 순위로 밀려나 아파트를 분양받지 못하게 됐다. 김씨 등은 곧바로 조합을 상대로 분양추첨과 이에 의한 분양계약 체결이 무효임을 확인하는 내용의 '분양추첨 및 분양계약 무효확인소송'을 냈다. 조합이 분양자들의 소유권보존등기를 승낙하거나 등기절차에 협력하지 못하도록 하는 내용의 가처분신청도 제기했다. 분쟁 초기에 법원은 김씨 등의 손을 들어줬다. 법원은 2007년 4월 김씨 등이 낸 가처분 신청을 받아들이면서, 가처분 결정을 위반할 경우 조합이 신청인 한 명당 3억원씩을 지급하도록 하는 간접강제결정도 함께 내렸다(서울고법 2007라527). 대법원은 2008년 2월 분양추첨과 분양계약 체결이 무효라는 확정판결을 내렸다(2006다77272). 재판부는 "재건축 조합이 재건축 절차에 이의를 제기한다는 등의 이유로 21세대나 되는 조합원들의 적절한 동·호수 추첨권을 박탈한 것은 조합원으로서의 기본적인 권리를 침해한 것"이라고 판단했다. 이에 따라 조합은 남은 분양절차를 진행할 수 없게 됐을 뿐만 아니라 분양추첨을 다시 진행해야 했다. 하지만 상황은 곧 반전되고 말았다. 김씨 등은 2008년 4월 자신들이 승소한 확정판결을 근거로 이미 소유권보존등기를 마친 이 아파트 주민 이모씨 등 18명을 상대로 등기를 말소하라는 내용의 소송을 법원에 냈지만, 대법원은 지난해 8월 "김씨 등에게 조합을 대신해 입주민들의 소유권보존등기의 말소를 청구할 권한과 이유가 없다"며 원고패소 판결을 했다(2009다99402). 또 김씨 등이 조합을 상대로 아파트 분양추첨을 다시 하라며 낸 소송 역시 1심에 이어 2심에서도 모두 기각되고 말았다(서울고법 2010나85807). 재판부는 "신축아파트를 대상으로 동·호수 추첨을 다시 해 기존의 법률 및 사실상의 상태를 되돌리는 것은 사회경제적 비용이 너무 크다"며 "재추첨은 사회통념상 불가능하게 됐다"고 판단했다. 동·호수 추첨행위가 무효라는 확정판결에도 불구하고 법원이 현실적인 이유를 들며 무효판결에 기한 이행의 청구를 기각한 것이다. 이와 함께 법원이 2007년에 받아들인 가처분신청도 최근 취소됐다. 서울고법 민사40부(재판장 김병운 수석부장판사)는 지난달 15일 가처분신청의 본안소송은 지난 2004년 김씨 등이 낸 '분양추첨 및 분양계약 무효확인소송'이라고 보고, "본안소송이 이미 확정됐으므로 더 이상 가처분을 구할 이익이 없다"고 판단했다. 가처분 결정마저 취소됨에 따라 해청아파트 입주민들은 아파트는 물론 대지에 대해서도 소유권보존등기를 할 수 있게 됐다.반면 김씨 등 21명은 2008년 승소 판결에도 불구하고 구제받기가 곤란해졌다. 본래의 분양순위에 따라 분양받을 아파트와 실제로 분양받은 아파트의 가격차이 만큼 현금으로 청산받는 방법 외에는 동·호수 재추첨 소송의 대법원 선고를 기다릴 수밖에 없다. 현재의 시세차이 만큼 손해배상을 청구할 수도 있지만, 손해 발생을 입증하는 것이 쉽지 않을 전망이다. 김씨 등을 대리한 함준표(53·사법연수원 18기) 변호사는 "사안이 복잡하게 얽히면서 손해의 발생을 입증하기도 어려운 상황이라 대법원 선고를 기다릴 수밖에 없다"며 "대법원도 하급심과 같이 현실적인 이유를 들며 분양 재추첨 청구를 받아들이지 않는다면 결국 법원의 오락가락한 판결로 인해 7년이나 끈 해청아파트 분양 분쟁이 아무런 소득 없이 마무리되는 것"이라고 말했다. 그는 "당사자들이 확정된 무효확인소송에 기해 그 이행을 구하는 소송이 법원에 계속 중인데도 가처분을 구할 이익이 소멸한 것인지는 의문"이라고 덧붙였다.

주민들의 민원이 무서워 골프연습장의 허가를 계속 미루던 지방자치단체에 허가를 할 때까지 매일 2백만원을 내라는 법원의 결정이 나와 주목된다. 지방자치제가 실시되면서 행정기관의 소극적 행정으로 인허가에 어려움을 겪는 사업자들이 많아져 '간접강제'라는 고육책까지 나오게 된 것이다. 서울행정법원 제4부(재판장 조병현·趙炳顯 부장판사)는 2일 '골프연습장의 허가를 내주라는 법원의 판결을 이행하라'며 김모씨가 서울시 관악구청장을 상대로 낸 '간접강제'신청을 받아들여 "확정판결에 따른 처분을 하고 위 처분을 하지 않을 때에는 2002년10월22일부터 처분시까지 1일 2백만원을 지급하라"고 결정했다(☞2002아1557). 김씨는 이미 지난해 10월12일 관악구청을 상대로 냈던 '도시계획시설사업 실시계획인가신청 반려처분취소사건'에서 승소했었다. 재판부는 결정문에서 "관악구청은 인접 주민들이 골프연습장설치를 반대한다는 이유로 허가를 거부했다가 패소당하고 이 사건 간접강제신청까지 내자 새로운 조례가 제정·시행되고 있다며 재반려처분을 내렸다"며 "재반려처분의 근거로 든 서울시 관악구환경기본조례 13조는 위임근거가 될 만한 법률을 찾아볼 수 없어 무효인 규정"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "관악구조례는 사업자에게 환경영향검토라는 새로운 절차를 밟아야 할 의무를 부과할 수 있도록 규정돼 있어 상위 법률의 위임이 있어야 하는데 관악구가 조례의 근거라고 주장하는 환경정책기본법 제32조에는 위임규정이 없다"며 "뿐만 아니라 서울시에서 도시계획시설조성계획을 변경결정할 때 신청인이 이미 소음대책 등을 제출한 이상 종전 반려처분 후 특별한 사정변경도 없는데 다시 환경영향검토를 할 필요가 없다"고 설명했다. 김씨는 서울관악구봉천동에 골프연습장을 짓기 위해 97년 서울시장에게 도시계획시설 변경신청을 내 허가를 받았지만 관악구청이 '주민들이 반대한다'며 신청을 반려하자 소송을 내 승소했었다. 승소후에도 관악구청이 허가를 내주지 않고 '관악구환경기본조례'를 만들어 구청장이 사업자에게 환경영향검토등 조치를 강구할 수 있도록 한 후 '사정변경이 생겼다'며 신청을 재반려하자 간접강제신청을 냈다.