아파트 분양권 매수인이 중도금을 납부하지 않아 매도인이 아파트를 담보로 대출을 받아 분양대금을 냈다면 매수인이 약속한 매매대금을 모두 지급 않는 한 매도인이 먼저 근저당권을 말소시켜줘야 할 의무는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 매매대금 지급이무과 근저당권등기 말소의무는 동시이행의 관계에 있다는 것이다. 대법원 민사1부(주심 김소영 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 계약금 반환소송(2016다210191)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. A씨는 2011년 B씨에게서 전주의 한 아파트 분양권을 사기로 했다. A씨는 B씨에게 계약금 4000만원을 줬지만, 분양대금과 중개수수료 등 자신이 부담하기로 한 2억원은 지불하지 않았다. 이에 B씨는 아파트에 근저당권을 설정하고 은행에서 1억7400여만원을 빌려 분양대금을 치렀다. B씨는 2013년 아파트가 완공되자 자기 명의로 소유권이전등기를 하고 근저당권설정등기도 했다. 그러자 A씨는 "B씨는 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권을 이전해 줄 의무가 있는데도 아파트에 근저당권을 설정하고 대출을 받아 대출금 상당의 손해를 입었다"며 "B씨에게 지급해야 할 매매대금 2억원에서 손배배상금 1억7400만원을 상계하고 소유권이전등기도 해달라"며 소송을 냈다. 그러나 대법원은 "아파트 분양권 매도인인 B씨에게는 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고 완전한 소유권이전등기를 해줘야 할 의무가 있지만, 근저당권설정등기를 말소하지 않았다고 해서 바로 B씨의 소유권이전등기의무가 이행불능이 됐다고 할 수는 없다"며 "원심은 A씨의 매매대금 지급의무와 B씨의 소유권이전등기의무가 동시이행관계에 있다고 판단했는데 B씨의 근저당권설정등기 말소 의무 역시 A씨의 매매대금 지급의무와 동시이행관계에 있으므로 A씨가 매매대금을 지급하지 않는 이상 근저당권설정등기 말소 의무로 인한 A씨의 채무불이행책임도 성립하지 않는다"고 판시했다. 1심은 B씨의 손을 들어줬지만, 2심은 "B씨가 대출금을 갚지 않으면 A씨는 아파트의 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 대신 대출금을 갚을 수 밖에 없으므로 매매대금 가운데 B씨의 대출금에 상당하는 금액을 상계하라"고 판결했다.

등기부 표제부상 담보가 불가능한 교육시설임이 명백한데도 근저당권 설정등기를 해 손해가 발생한 경우 법무사와 국가 모두 배상책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 김지형 대법관)는 최근 부동산을 담보로 돈을 빌려준 김모(65)씨가 '사립학교법상 담보로 제공될 수 없는 부동산임에도 등기사무를 처리해 피해를 입었다'며 법무사 A(59)씨와 국가를 상대로 내 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다5892)에서 원고 일부 승소 판결한 원심을 확정했다. 원심은 A씨는 1억원을, 국가는 이 가운데 7800만원을 연대해 배상하라고 판결했었다. 재판부는 판결문에서 "(담보로 제공된 건물은) 소유자가 유치원을 경영하고 있고 등기부의 표제부 건물 내역란에 건물 용도가 '유치원'으로 등재되어 있으므로 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 담보로 제공될 수 있는지를 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있다"고 밝혔다. 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의해 무효다. 재판부는 "이러한 주의의무에 위반한 채 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 김씨로 하여금 대여금 중 1억5600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 했다는 이유로 A씨가 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 원심 판단은 정당하다"고 설명했다. 재판부는 또 "부산지법 사하등기소 담당 등기관은 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 '유치원'으로 기재돼 있었음에도 소유자가 유치원경영자가 아니거나 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리해 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖춰야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 2006년 유치원을 경영하는 배모씨로부터 유치원 건물 등을 담보로 4억원을 빌려달라는 부탁을 받고 현장과 등기부등본을 확인해 선순위 근저당권 등이 없다는 사실을 확인했다. 김씨는 A씨에게 채권최고액 5억5000만원의 근저당권 설정등기 신청을 위임했으나, A씨와 관할 등기소의 등기관은 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 '유치원'이라고 돼 있음에도 등기사무를 진행했다. 김씨는 1억5600만원을 빌려준 뒤 받지 못하게 됐고, 법원에 부동산 임의경매를 신청했으나 근저당 등기가 무효라는 이유로 각하되자 A씨와 국가를 상대로 소송을 냈다. 1심은 A씨에게만 1억원을 지급도록 했으나, 2심은 1억원 중 7800만원에 대해 국가도 함께 배상하도록 판결했다.

근저당권자에 대한 확인없이 근저당권말소등기를 해준 법무사에게 8천만원을 배상하라는 판결이 나왔다. 서울고법 민사16부(재판장 李興福 부장판사)는 9일 근저당권이 말소된 것으로 믿고 부동산을 매수했다가 손해를 입은 유모씨가 근저당권말소등기를 해 준 원 모법무사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(99나48476)에서 "원 법무사는 유씨에게 8천만원을 배상하라"고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "근저당권자에 대해 법무사사무실로 출석하게 하든지 전화 등 여러 가지 방법으로 위임여부를 확인했어야 하는데도 이를 게을리 한 채 근저당권자의 인영이 날인된 위임장을 믿고 함부로 근저당권설정등기 말소등기신청을 대행한 것은 구 법무사법 23조에 규정된 주의의무를 다하지 않은 과실이 있다 "며 "이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "이 사건 부동산 매수시 근저당권회복등기 예고등기가 경료되어 있었던 이상 만연히 근저당권말소등기가 유효한 것으로 믿은 원고측도 과실이 있다"며 원 법무사의 과실을 100%인정해 1억원을 배상하라고 한 원심을 깨고 8천만원을 배상하라고 판결했다. 원 법무사의 직원인 박모씨는 근저당권설정자인 김모씨 말만 믿고 근저당권자인 여모씨에 대한 확인없이 여씨의 인영이 날인된 위임장을 받아 대전 동구 판암동 임야 및 주택에 대한 근저당권말소등기를 해주었고 이 부동산을 1억원에 매수한 유씨는 원법무사를 상대로 손해배상청구소송을 냈었다.