분양계약에 이르지 않았어도 입주자저축 증서의 양도와 동시에 주택법위반죄의 기수에 이른다는 판결(2023도8997, 대법원 형사 2부 주심 이동원 대법관)이 나왔다. 피고인은 청약브로커로부터 도합 1억 원을 받는 조건으로 자신의 입주자저축증서와 필요 서류를 양도하였다. 이후 피고인은 제공하였던 서류를 다시 반환받기로 하였으며 해당 서류를 활용하여 실제 분양계약이 체결되지는 않았다. 법원은 “주택법위반죄는 입주자저축 증서의 양도와 동시에 기수에 이르고 이후 심경의 변화를 일으켜 다시 이를 반환받거나 분양계약에 이르지 않았다고 하더라도 양형상 참작할 사유에 불과할 뿐 이미 성립한 범죄에는 영향이 없다”고 하며 피고인에게 유죄를 선고하였다. (2023년 10월 18일 판결)

부동산을 명의수탁한 사람이 허락없이 근저당권을 설정했다가 부동산을 팔았다면 근저당 설정 행위와는 별개로 횡령죄가 성립한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이번 판결로 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하고 그 후에 매각한 행위는 처벌할 수 없다는 종래 대법원 판결은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 김창석 대법관)는 21일 명의신탁받은 부동산에 근저당권을 설정한 뒤 매도한 혐의(횡령)로 기소된 안모(66)씨에 대한 상고심(☞ 2010도10500)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "나중에 이뤄진 처분행위가 이미 성립한 횡령죄에 포함되는 것을 넘어 먼저의 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 먼저 이뤄진 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 별도로 횡령죄를 구성한다"고 밝혔다. 재판부는 "타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 임의경매에 의한 매각 등 근저당권 실행으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가한 것이므로 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다"고 설명했다. 그러나 이인복, 김신 대법관은 "횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 불법영득의사가 외부에서 인식될 수 있는 경우에 이미 그 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되므로, 그 이후 이뤄지는 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다"는 반대의견을 냈다. 이어 "먼저 이뤄진 근저당권 설정을 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 매도행위를 처벌할 수도 있으므로, 원심은 근저당권 설정이 횡령인지 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리판단한 후 유무죄를 따져봤어야 했다"고 지적했다. 종중 총무로 일하던 안씨는 1995년 10월 종중 소유의 파주시 적성면 일대의 답 5000여㎡를 보관하던 중 같은해 11월과 2003년 4월 채권최고액 1400만원과 750만원의 근저당권을 설정했다. 안씨는 이 부동산을 2009년 2월 부동산을 통해 1억9300만원에 팔아 기소됐다. 안씨는 "부동산에 근저당권을 설정한 뒤에 매도한 행위는 이미 횡령이 이뤄진 다음의 처분행위이므로 처벌할 수 없는 불가벌적 사후행위에 해당한다"고 주장했으나 1,2심은 벌금 500만원을 선고했다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 횡령죄 성립 이후 횡령물의 처분행위를 처벌할 수 없는 '불가벌적 사후행위' 개념을 명확히 해 일반의 상식에 부합하는 결론을 도출했다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다.

부동산 횡령 범죄에 있어서는 금전이나 동산 횡령과는 달리 미수범을 적극적으로 인정해야 한다는 판결이 대법원에서 처음으로 확정됐다. 횡령범이 마음만 먹으면 바로 처분이 가능한 동산이나 금전과는 달리 부동산은 범의가 표출된 것만으로는 부족하고 구체적으로 타인의 재산권을 침해할 위험이 있어야 기수를 인정할 수 있다는 취지다. 그동안 학계에서는 횡령범의 범의가 표시되면 바로 기수가 성립한다는 의견이 다수설이었고, 하급심에서도 미수범을 인정한 사례가 거의 없어 사실상 횡령죄 미수범 처벌 규정은 사문화됐었다. 학계에서는 이번 판결이 횡령죄의 기수시기 논의가 본격화하는 계기가 될 것으로 보고 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 17일 처분권한 없이 수목을 팔고 계약금을 받아 사용한 혐의(횡령 등)로 기소된 이모(56) 씨에 대한 상고심(2011도9113)에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고하고 사회봉사 120시간을 명령한 원심을 확정했다. 재판부는 "이씨가 관리하던 수목을 함부로 제3자에 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령·소비해 수목을 횡령했다는 공소사실에 대해 횡령미수죄를 인정한 원심은 정당하다"고 밝혔다. 이 사건 항소심인 춘천지법 형사1부(재판장 김동진 부장판사)는 "횡령죄는 소유권 등 본권이 침해될 위험성이 있으면 그 침해의 결과가 발생하지 않더라도 성립하는 '위험범'인데, 여기서 위험범이라는 것은 횡령죄가 개인적 법익침해를 전제로 하는 재산범죄의 일종임을 감안할 때 단순히 사회 일반에 대한 막연한 추상적 위험이 발생하는 것만으로는 부족하고 소유자의 본권 침해에 대한 구체적 위험이 발생하는 수준에 이를 것을 요한다"고 밝혔다. 재판부는 "행위자가 불법영득의사를 표시했더라도 부동산에 관한 공시제도나 거래실정 등의 제반사정에 비춰볼 때 횡령죄에 상응하는 객관적인 구성요소가 아직 실행 또는 충족되지 않았고 소유권 기타 본권 침해에 대한 구체적인 위험이 발생하지도 않았다면, 횡령죄의 미수범이 성립할 뿐 기수범이 성립한다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 재판부는 "이씨가 판매한 수목은 피해자가 임차한 제3자의 토지에 정착된 부동산으로 금전이나 동산 같은 맥락의 형법적 측면의 직접적인 점유까지는 다다르지 못한 상태에 있었으며, 수목에 대해 이씨 혹은 매수인 명의의 명인방법 등의 조치를 취한 적도 없었고 수목을 토지에서 분리·보관하거나 분리·반출한 사실도 발견되지 않는다"며 "이씨가 수목에 관한 매매계약을 체결하고 계약금을 수령한 사실만으로는 횡령죄의 실행의 착수 단계를 넘어 기수범에 이르렀다고 보기는 어렵다"고 판단했다. 이씨는 2007년부터 A씨가 자금을 대 구입한 강원도 평창 소재 임야의 소나무 39그루와 팥배나무 1그루를 관리해왔다. 이씨는 2008년 4월 처분권한이 없는데도 B씨에게 나무 40그루를 1억9000만원에 매도하는 계약을 체결하고, 그 자리에서 계약금 명목으로 5000만원을 받아 임의로 사용한 혐의로 기소됐다. 1심은 횡령 기수를 인정해서 실형 2년을 선고했다. 항소심 재판장이었던 김 부장판사는 "그동안 동산·금전 횡령을 부동산 횡령과 구분하지 않고 횡령을 한 사람이 외부적으로 범의를 표현하면 바로 기수범으로 처리했었는데, 부동산에 대해서는 미수범이 성립할 여지가 있으므로 그러한 경향에 제동을 거는 것이 필요하다고 판단해 법리를 구상하게 됐다"고 밝혔다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "우리나라 형법은 횡령죄의 미수범 처벌규정을 엄연히 두고 있는 만큼 이 미수범 처벌 규정을 피고인에게 유리하게 해석할 필요도 있다"며 "횡령죄를 구체적 위험범으로 본 이번 판결로 앞으로 학계에서 횡령죄의 기수시기에 대해 많은 논의가 이뤄질 것"이라고 말했다. 신 교수는 또 "우리 민법은 소유권을 넘긴다는 의사가 있더라도 공시방법 등을 갖춰야 비로소 물권 변동이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로, 이번 판결이 형법상 횡령죄 미수범 처벌규정을 우리 법체계에 맞게 조화시키는 해석을 했다는 점에서도 의미가 있다"고 평가했다.

대법원이 농지전용범죄의 유형을 즉시범과 계속범으로 이원화 시켰다. 즉, 농지를 원상회복이 어렵게 만든 경우에는 '즉시범'이고, 원상회복이 어렵지 않은 상태에서 농지를 다른 목적에 사용하는 경우에는 '계속범'이라는 것이다. 즉시범과 계속범은 형법상 명문규정이 있는 범죄유형이 아니라 학설상 인정되고 있는 개념이나, 기수시기와 공소시효 등에서 구별의 실익이 있다. 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 지난 16일 농지를 폐차장으로 전용해 농지법위반 혐의로 기소된 박모(42)씨에 대한 상고심(☞2007도6703) 선고공판에서 이같이 판시하면서 면소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 박씨는 2003년 1월께 충남 태안군의 농지를 전용해 폐차장으로 사용한 혐의로 2006년 1월25일 기소됐다. 1·2심 법원이 "공소시효 3년이 완성됐다"는 이유로 면소를 선고하자, 검찰은 "위법상태가 계속되는한 공소시효는 진행하지 않는다"고 주장하며 상고했었다. 재판부는 판결문에서 "농지전용행위 자체에 의해 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실해 그 이후 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더 이상 '농지의 전용'에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가없이 농지를 전용한 죄는 그 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "그러나 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는 행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가없이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 봐야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "박씨에 대한 이 사건 농지전용죄는 2001년께 농지에 잡석을 깔아 정지작업을 한 주모씨의 농지전용행위가 종료되기 전에 그 실행에 착수한 것이 아님이 분명한 이상 원심으로서는 박씨의 범행당시 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴봤어야 했다"며 "그러므로 주씨의 농지전용행위의 종료시점을 박씨에 대한 공소시효의 기산점으로 해 면소판결한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 박씨에게 사실상 무죄 취지의 판결을 내린 것이다. 그러나 안대희 대법관은 "농지의 형질을 외형상 뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우에도, 그 같은 행위 이후 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 가벌적 위법상태가 계속되는 계속범으로 봐야 한다"며 다수의견에 반대했다. 이 같은 안 대법관의 견해는 원심판결 파기이유에 대해 다수의견과 견해를 달리 하지만, 원심파기라는 결론에 있어서는 다수의견과 동일해 별개의견으로 분류됐다.

2005도9858 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)등 (아) 상고기각 ◇소유권보존등기 말소소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하는지 여부 및 그 기수시기◇ 피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이어서 사기죄에 해당하고, 그 경우 기수 시기는 위 판결이 확정된 때이다(이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결 등은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 변경함). * 위 다수의견에 대하여는, 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결이 확정되어도 피고인 등 명의의 보존등기가 마쳐지지 않는 한 사기미수에 해당한다는 반대의견이 있음.

다른 사람의 토지를 가로채기 위해 토지소유자를 상대로 보존등기 말소소송을 제기해 승소 확정판결을 받은 경우에는 소송사기죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 강신욱 대법관)는 7일 김모(66)씨 등 전문 토지사기단 6명에 대한 상고심(☞2005도9858) 선고공판에서 징역 8년~1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 또 이들의 소송사기를 대리해 수임료로 31억5,000만원을 받고 이 중 9억원을 김씨에게 알선료 명목으로 지급한 혐의로 기소된 조모(47) 변호사는 서울고법에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 상고를 포기해 형이 확정됐다. 재판부는 판결문에서 "법원을 기망해 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의해 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로 사기죄가 성립한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정해 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소 확정판결을 받는다면 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 부동산등기법 제130조2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 해 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청해 등기를 마칠 수 있게 된다"며 "이는 법원을 기망해 유리한 판결을 얻음으로써'대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위'라는 재산상 이익을 취득한 것이고 그 기수시기는 판결이 확정된 때이다"고 설명했다. 재판부는 또 "소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대해 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망해 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지의 대법원 판결(1983년10월25일선고 ☞83도1566)은 변경한다"고 덧붙였다. 하지만 김황식 대법관은"소유권 보존등기 말소확정을 얻은 자가 사기죄의 객체인 재산상 이득을 취득한 것이라고 볼수는 없다" 며 종전 대법원 판결을 지지하고 "다만 말소소송을 제기한 경우에 실행의 착수조차 없다고 본 견해는 변동돼야한다" 고 밝혔다. 그는 이어 "하지만 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있어 그 확정판결에 의해 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 된다고 볼 것인바 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 보는 것이 상당하므로 실행의 착수조차 없다고 본 종전 대법원의 견해는 변경해야 한다"고 밝혔다. 김씨 등은 2002년 초 경기도 파주시 탄현면 대동리 산림청 소유 국유지 임야 2만여평(시가 300억원 상당)을 일당 중 한 명인 전모씨의 아버지가 1935년에 매입한 것처럼 매도증서를 위조, 서울중앙지법에 전씨를 원고로 한 소유권 보존등기 말소청구소송을 내 2년 뒤 대법원에서 원고 승소판결을 받아내는 등 한국전쟁 당시 등기부와 지적공부가 없어진 민통선 일대 토지의 매도증서를 위조해 국유지를 가로 채려한 혐의로 기소 됐었다.