소규모재건축사업조합장이 조합 총회의 의결을 거치지 않고 사업 자금을 빌린 혐의로 유죄 선고를 받은 원심을 대법원이 파기환송했다. 소규모재건축조합은 조합원의 자금 차입과 관련해 총회 의결을 거쳐야 한다는 도시정비법을 준용하지만, 의결을 거치지 않을 경우 처벌한다는 벌칙 규정까지 준용하지는 않으므로 도시정비법을 적용해 처벌할 수 없다는 판단이다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 도시 및 주거환경정비법(도시정비법) 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 벌금 100만 원의 선고유예를 판결한 원심을 깨고 사건을 원심 법원으로 돌려보냈다(2023도9906). A 씨는 광주광역시의 소규모재건축사업조합인 B 조합의 조합장이다. 도시정비법에 따라 소규모주택정비사업조합의 조합 임원은 조합으로부터 자금을 빌릴 때 자금의 차입과 그 방법, 이자율, 상환 방법 등에 대해 조합원 총회의 의결을 거쳐야 한다. 하지만 A 씨는 2019년 6월부터 2020년 11월까지 8회에 걸쳐 총회 의결 없이 모두 3940만여 원을 차입한 혐의로 기소됐다. 1심은 A 씨가 2019년 3월 열린 B 조합의 창립총회에서 사전 의결을 거쳤다고 보고 무죄를 선고했다. 창립총회에서 추후 자금 차입 시 조합원들이 지게 될 부담 정도를 충분히 예상할 수 있는 정보가 제공됐으므로 차입에 대한 의결이 미리 이뤄진 것으로 봐야 한다는 판단이다. 하지만 2심은 A 씨가 총회의 의결 없이 자금을 차입했다며 유죄를 선고했다. 2심 재판부는 "창립총회는 B 조합이 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법(소규모주택정비법)에 따라 설립인가를 받기 전 개최된 회의이므로 당시 이뤄진 결의는 조합의 결의가 아닌 소유자 총회의 결의에 불과하므로 도시정비법상 총회 의결을 거친 것이라고 볼 수 없다"고 판시했다. 또 "창립총회의 성격을 불문하고 ‘자금의 차입과 그 방법·이율 및 상환방법’에 대하여 사전 의결이 있었다고 보기 위해서는 총회 의결 과정에서 조합원들의 부담 정도를 충분히 예상할 수 있는 정보가 제공되어야 하고, 장차 그러한 계약이 체결될 것을 의결한 경우여야 한다"며 "이 창립총회에서는 시공자 선정 전 자금을 자체 조달한다는 것 이외에 대출금의 범위나 이율도 정해지지 않았으므로 사전의결이 있었다고 볼 수도 없다"고 밝혔다. 대법원은 도시정비법이 아닌 소규모주택정비법에 따라 설립 인가를 받은 소규모재건축조합의 임원을 도시정비법을 적용해 처벌할 수 없다고 보고 사건을 원심 법원인 광주지법에 돌려보냈다. 대법원은 "소규모주택정비법 제56조 제1항은 조합의 법인격·정관·임원 등에 관해 도시정비법 제45조 제1항 제2호를 준용한다고 규정하나, 총회 의결을 거치지 않고 사업을 임의로 추진한 조합임원을 처벌하도록 한 벌칙 규정인 도시정비법 제137조는 준용하고 있지 않다"며 "소규모재건축조합의 조합임원인 피고인에 대하여 도시정비법 제137조를 적용해 유죄를 선고한 원심 판결은 소규모주택정비법과 도시정비법의 관계 등의 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

해밀톤호텔 대표 이모 씨 <사진=연합뉴스> 이태원 참사가 발생한 골목에 불법 구조물을 증축한 혐의로 기소된 해밀톤호텔 대표 등 관련자들에게 1심에서 벌금형이 선고됐다. 이태원 참사가 발생한 지 1년여 만에 나온 첫 판단이다. 서울서부지법 형사4단독 정금영 부장판사는 29일 건축법 및 도로법 위반 등 혐의로 기소된 해밀톤호텔 대표 이모 씨에게 벌금 800만 원을 선고했다(2023고단172). 호텔 운영 법인인 해밀톤관광에도 동일한 벌금형이 선고됐다. 호텔 별관에 테라스 등 건축물을 무단 증축한 혐의로 함께 기소된 라운지바 프로스트 대표 박모 씨에게는 벌금 100만 원, 라운지바 브론즈 운영자 안모 씨에게는 벌금 500만 원이 선고됐다. 프로스트 법인 디스트릭트에는 벌금 100만 원이 선고됐다. 이 씨 등은 구청 신고 없이 해밀톤호텔 본관 주변에 불법으로 구조물을 증축하고 도로를 허가 없이 점용해 건축법과 도로법 등을 위반한 혐의로 올해 1월 불구속 기소됐다. 검찰은 앞서 9월 이 씨에 대해 징역 1년을 구형했다. 박 씨와 안 씨에 대해서는 징역 8개월, 해밀톤관광에는 벌금 3000만 원, 디스트릭트에는 벌금 2000만 원을 구형했다. 재판부는 호텔 본관 뒤편에 테라스 형태의 건축물을 불법 증축한 혐의에 대해 유죄로 인정했다. 다만 이태원 참사가 발생한 골목에 가벽을 설치한 혐의에 대해서는 법률 위반의 고의성이 보이지 않는다며 무죄를 선고했다. 그러면서 "6m 이상이던 도로 폭이 3.6m 가량으로 줄어 도로를 지나는 교통에 상당한 지장이 초래될 것으로 보인다"면서도 "해당 담장이 건축선을 침범했다는 사실 자체를 몰랐을 가능성이 있다"고 판단했다. 이태원 참사와 관련된 다른 재판은 아직 진행 중이다. △업무상과실치사 혐의로 기소된 이임재 전 용산경찰서장 등 관련자들에 대한 사건(2023고합25) △공용전자기록등손상교사 등 혐의로 기소된 박성민 전 서울경찰청 공공안녕정보외사부장 등 관련자들에 대한 사건(2023고합74) △업무상과실치사 혐의로 기소된 박희영 용산구청장 등 관련자들에 대한 사건(2023고합26) △공전자기록등위작 혐의로 기소된 최재원 용산구보건소장에 대한 사건(2023고단490) 등 4건이다.

공사계약을 여러 개로 분할 수주했더라도 공사계약의 당사자와 공사 목적물·내용 등이 실질적으로 동일한 공사에 해당한다면 분할수주한 공사 대금 총액을 기준으로 건설산업기본법 위반 여부를 판단해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 건설산업기본법은 1500만원 미만의 공사는 무등록 건설업자도 수주할 수 있도록 하는데, 이른바 쪼개기 공사계약인 경우에는 총액을 기준으로 판단해야 한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 건설산업기본법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2018도3821). A씨는 건설업 등록을 하지 않고 2015년 4월 B아파트 자치회장으로부터 2895만원 상당의 방수공사(1차)를 도급받아 시공했다. 이 과정에서 A씨는 B아파트 관리사무소 대표와 공사계약을 체결하면서 공사금액을 각 965만원인 3개의 계약으로 나눠 계약서를 작성했다. A씨는 같은 해 5월 B아파트 2차 방수공사도 따냈는데 이 때도 총 5040만원 상당의 공사금액을 350만~660만원인 10개의 계약으로 나눠 공사계약서를 작성했다. 건설업 등록제도 회피 목적 ‘경미한 공사’로 못 봐 구 건설산업기본법 등은 공사 예정금액이 1500만원 미만인 경우(경미한 공사)를 제외하고는 전문공사에 해당하는 방수공사를 하려는 자는 국토교통부 장관에게 건설업 등록을 하도록 하고 있다. 검찰은 A씨가 이를 위반해 무등록 영업을 했다고 보고 기소했다. 재판부는 "건설산업기본법은 건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토부장관에게 등록하도록 하는데, 이 법 제9조 1항 단서는 건설업 등록 제도의 예외로서 '대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 않고 건설업을 할 수 있다'고 규정하는 한편, 같은 법 시행령은 '경미한 건설공사' 중 하나로 공사예정금액이 1500만원 미만인 전문 건설공사를 정하면서 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할해 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "건설업 등록 제도의 취지와 관련 규정 내용 등에 비춰볼 때 분할 발주된 수개의 공사가 '동일한 공사'로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수개의 계약으로 분할해 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려해 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단해야 한다"고 설명했다. 무죄선고 원심 파기 그러면서 "(A씨가 한) 1,2차 공사는 모두 B아파트 전체에 대한 옥상·외벽 균열보수 및 방수공사로서 공사 대상이나 시공방법 등에 차이가 없고, 공사대금도 분할 발주된 각 개별 계약을 구분하지 않은 채 전체 공사의 진행도에 따라 수시로 지급됐다"며 "A씨는 2차 공사가 완료될 무렵 하자보수에 관한 협약을 체결했는데 이 역시 각 개별 계약을 구분하지 않은 채 전체 보수공사에 대해 4회의 하자보수공사를 실시한다는 내용이었다"고 지적했다. 또 "A씨가 1차 공사는 3개의 계약으로, 2차 공사는 10개의 계약으로 분할해 공사계약을 체결하기는 했지만 실질적으로 동일한 공사에 해당한다"며 "A씨가 건설산업기본법에서 정한 건설업 등록 제도를 회피하거나 면탈할 의도에서 동일한 공사를 다수의 계약으로 분할해 수주한 것으로 볼 여지도 커 1,2차 공사는 모두 공사예정금액이 1500만원을 초과하는 전문 건설공사로서 건설산업기본법 제9조 1항 단서에서 정한 '경미한 공사'에 해당하지 않는다"고 판시했다. 앞서 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 500만원을 선고했지만, 2심은 각 공사가 건설업 등록이 필요 없는 경미한 공사에 해당한다고 판단해 무죄를 선고했다.

김모(59)씨는 2013년 5월 A사 소유의 오피스텔을 매수하는 계약을 체결했지만 매매대금을 지급하지 못해 오피스텔의 분양을 대행하기로 약정했다. 김씨는 오피스텔 2층에 있는 분양사무실에서 일하면서 찾아오는 손님들에게 자신을 오피스텔 분양 총책임자라고 소개했다. 또 자신에게는 분양대행 권한만 있었지만 임대권한까지 있는 것처럼 행세하며 A사가 오피스텔 분양을 위해 만든 B사의 명의로 임차인들에게 임대계약서를 작성해 주고 보증금과 월세 등을 받았다가 사기 및 자격모용 사문서 작성 등의 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "문서를 위조해 보증금 등을 편취해 죄질이 좋지 않다"며 사기 혐의를 인정해 김씨에게 징역형을 선고했다. 그러나 자격모용 사문서 작성 혐의에 대해서는 무죄를 선고했다. 김씨는 임대차 계약서의 임대인 란에 'B사(김○○ )'라고 기재하고 자신의 도장을 날인했는데, 1,2심은 "(B사의) 대리인 또는 대표자의 자격 등을 기재한 것으로 볼 수 없다"며 "자격을 모용해 임대차 계약서를 작성했다고 인정하기 부족하다"고 판단했다. 그러나 대법원은 이 부분도 유죄로 봐야 한다며 사건을 파기환송했다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 김씨에게 징역 1년 6개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2017도14560). 재판부는 "대표자 또는 대리인 자격으로 임대차 등 계약을 하는 경우 그 자격을 표시하는 방법에는 특별한 규정이 없다"며 "피고인 자신을 위한 행위가 아니고 작성명의인을 위해 법률행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 충분하다"고 밝혔다. 이어 "임차인들은 김씨가 오피스텔의 책임자라 믿고 계약서를 작성했는데, 일반인들에게는 이 임대차 계약서가 B사 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖췄다고 볼 수 있다"면서 "대표자 또는 대리인 자격 표시가 없고 김씨의 개인 도장이 찍혀있다는 점은 자격모용 사문서 작성 및 자격모용 사문서 행사 성립에 영향을 주지 않는다"고 판시했다.

공인중개사 자격 없이 부동산 거래를 중개한 혐의로 기소됐지만 1심에서 국민참여재판 끝에 무죄 판결을 받았던 공승배(46·사법연수원 28기) 변호사가 항소심에서는 유죄가 인정돼 벌금형을 선고받았다. 공 변호사는 즉각 상고할 방침을 밝혀 변호사의 부동산 중개시장 진출의 적법성 여부는 대법원의 최종 판단에 따라 가려지게 됐다. 서울고법 형사7부(재판장 김대웅 부장판사)는 13일 공인중개사 자격 없이 '트러스트 부동산'이라는 이름을 걸고 부동산 중개 영업을 한 혐의(공인중개사법 위반) 등으로 기소된 트러스트라이프스타일 대표 공 변호사에게 무죄를 선고한 1심을 파기하고 벌금 500만원을 선고했다(2016노3746). 재판부는 공 변호사의 영업이 공인중개사법이 금지한 '등록 공인중개사 아닌 자의 부동산 중개행위'로 판단했다. 재판부는 "공 변호사가 트러스트 부동산 홈페이지에 매매·임대차 등 거래 대상 부동산 정보를 게재해, 그 정보를 기초로 거래가 이뤄졌고 트러스트 부동산 소속 변호사를 통해 거래조건을 조정한 다음 당사자들이 접촉했다"며 "홈페이지 이용약관에 부동산 중개서비스가 제공된다고 명시된 점 등을 볼 때 공 변호사가 무등록으로 부동산 중개행위를 했다고 인정된다"고 밝혔다. 이어 "공 변호사는 중개업 자체는 무료로 제공하고 법률자문 등에 따른 자문료를 받았다고 주장하지만, 당사자들은 트러스트 부동산에 부동산 중개료를 줬다고 인식했다고 보인다"며 "법률자문 업무를 수행한 사실은 있지만 대부분 교섭 과정에서 구두로 제공됐고 서면으로 제공된 1건의 사례도 소액으로 결제하면 누구든지 열람 가능한 정보"라고 설명했다. 그러면서 "순수하게 법률자문업을 한 것은 아니므로 수수료를 법률자문의 대가로 보기 어렵고, 상당부분 중개행위에 대한 대가로 보는 것이 합리적"이라고 판시했다. 재판부는 공 변호사가 공인중개사법에 반해 개인공인중개사에게만 허락된 '부동산중개' 등과 같은 명칭을 사용했고 중개대상물인 부동산에 대해 표시·광고를 한 점도 인정된다고 설시했다. 재판부는 "공 변호사가 현재 시행중인 공인중개사법에 반한 행위를 한 것에 대해서는 적정한 처벌이 필요하다"며 "그러나 공 변호사의 행위가 의뢰인에게 이익이 되는 측면 등을 고려해 벌금 500만원의 형에 처한다"고 양형이유를 설명했다. 공 변호사는 대법원에 상고하겠다는 입장을 밝혔다. 공 변호사는 "소비자들에게 부동산은 거의 전재산이라 할 수 있다"며 "이번 판결은 부동산 중개 서비스를 혁신하고 국민의 선택권을 확보하고자 하는 소비자들의 염원을 저버린 것"이라고 말했다. 대한변호사협회(협회장 김현)도 이날 보도자료를 통해 "부동산 거래에 변호사의 조력을 받을 권리를 침해하는 서울고법 판결에 유감을 표명한다"는 입장을 밝혔다. 변협은 "트러스트부동산이 의뢰인들에게 제공한 계약서작성, 자문은 '부동산 영역에 관한 일반 법률사무'로서 변호사법 제3조에 따른 변호사의 직무임이 명백하다"며 "트러스트부동산은 법률사무를 한 것이지 중개업을 행한 것이 아닌바 이를 중개업에 해당한다고 판결한 것은 공인중개사법을 지나치게 확장·유추해석한 것"이라고 지적했다. 이어 "이번 판결로 국민들이 부동산 거래에 있어 법률전문지식이 있는 변호사의 조력을 받아 값싸게 부동산을 매매·임대차 할 수 있는 권리를 상실하게 되었다"며 "변협은 상고심에서도 변호사의 부동산거래 관련 자문업 수행은 변호사의 고유 직무로서 적법하며 국민의 권익보호를 위해 반드시 필요하다는 점에 대한 이론적·실질적 근거를 제공해 이 사건을 지원할 것"이라고 강조했다. 공 변호사는 지난해 1월 부동산 중개사이트인 '트러스트 부동산(www.trusthome.co.kr)'을 오픈해 부동산 중개 시장에 뛰어들었다. 공 변호사는 법률전문가인 변호사가 부동산 거래와 관련한 일체의 법률자문을 제공한다는 점을 장점으로 내세웠지만, 공인중개사업계는 공 변호사를 공인중개사법 위반 혐의로 고발하는 등 강력 반발해왔다. 검찰은 지난 7월 19일 공 변호사가 공인중개사가 아님에도 '트러스트 부동산'이란 명칭을 써 '개업 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 사무소, 부동산 중개와 유사한 명칭을 사용할 수 없다'는 공인중개사법 제18조 2항을 위반했다고 판단해 불구속 기소했다. 공 변호사는 관할 지방자치단체인 강남구청에 중개사무소 개설 등록을 하지 않은 채 중개업을 하고 중개매물을 홈페이지에 광고한 혐의도 받았다. 지난해 11월 서울중앙지법은 국민참여재판을 열고 이 사건을 심리한 뒤 무죄 판결을 선고했다. 당시 재판부는 "검사가 제출한 증거들만으로는 공 변호사가 일정한 보수를 받고 중개업을 했다거나, 중개업을 하기 위해 중개 대상물을 표시·광고했다는 점, 공인중개사무소 등 이와 유사한 명칭을 사용했다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명됐다고 단정할 수 없다"며 배심원단의 무죄 평결(무죄 4명, 유죄 3명)을 따라 공 변호사에게 무죄를 선고했다.

국가가 불법 증거로 소유권분쟁 재판에서 이겨 원소유자에게서 뺏은 토지를 제3자에게 넘겨 제3자의 등기부 취득시효가 완성되고 손해배상 소멸시효 기간인 5년이 지났더라도, 원소유자는 제3자를 상대로 한 등기말소소송에서 패소가 확정된 지 5년이 지나지 않았다면 국가를 상대로 손해배상 청구소송을 제기할 수 있다는 판결이 나왔다. 손해배상 청구 소멸시효의 기산점인 '손해가 현실화된 때'를 '제3자의 등기부 취득시효가 완성된 날'이 아닌 '제3자를 상대로 한 소송에서 패소가 확정된 날'로 본 것이다. A씨는 1949년 농지개혁법에 따라 서울 구로동에 있는 2300평 규모의 토지를 분배받아 국가에게 상환곡을 납부하면서 경작했다. 그런데 정부는 상환곡 수령을 거부한 뒤 경작을 금지하는 조치를 내렸다. 이에 A씨는 1964년 국가를 상대로 소송을 내 승소 판결을 받아 소유권을 취득한 다음 다시 경작했다. 그러자 정부는 A씨의 아들을 비롯해 관련 공무원과 농민들을 불법 연행해 수사했고, 조작된 증거와 증인을 만들어내 이들을 소송사기 혐의로 기소했다. 이른바 '구로동 분배농지 소송사기 조작사건'이다. 기소된 사람들은 모두 유죄판결을 받았다. 이후 정부는 유죄판결을 이유로 A씨의 소유권이전등기청구소송에 대한 재심을 청구해 1991년 승소 판결을 받아 A씨의 소유권을 다시 뺏고 B씨 등 여러 사람에게 땅을 넘겼다. A씨는 1976년 사망했고, 유족들은 2008년 과거사정리위원회로부터 '구로동 분배농지 소송사기 조작사건'에 대한 진실규명 결정을 받았다. A씨의 아들은 재심을 신청해 무죄 판결을 받아 누명을 벗었다. 유족들은 또 국가가 A씨의 소유권을 뺏아간 재심 판결에 대한 재심을 청구해 승소했다. 국가가 A씨의 소유권을 불법적으로 빼앗았다는 사실이 인정된 것이다. 그러나 B씨 등에게 넘어간 땅은 이미 등기부 취득시효기간인 10년이 지나버린 상태였다. A씨의 유족들은 B씨를 상대로 땅을 돌려달라며 소송을 제기했지만 2015년 최종 패소했다. 그러자 A씨의 유족은 같은해 4월 국가를 상대로 "손해를 배상하라"며 소송을 냈다. 국가는 "B씨 등의 등기부취득시효 완성시점에 상속인들의 손해가 현실화됐다"며 "등기부취득시효가 완성된 날로부터 5년이 지나 이미 손해배상 소멸시효가 완성됐다"고 맞섰다. 서울고법 민사32부(재판장 박형남 부장판사)는 19일 A씨의 상속인 18명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2016나2046688)에서 "국가는 158억여원을 지급하라"며 원고승소 판결했다. 재판부는 무권리자가 제3자에게 토지를 이전해 등기부 시효취득을 하는 경우 원소유자에게 손해의 결과가 현실적으로 발생하는 시점은 제3자의 등기부 취득시효가 완성된 때로 봐야 하는 것이 원칙이지만, 이 사건과 같이 국가가 위법행위로 재판을 통해 소유권을 취득한 경우에는 제3자를 상대로 한 등기말소 청구소송에서 패소 확정 판결을 받은 때에 손해가 현실화됐다고 봐야 한다고 판단했다. 재판부는 "확정된 판결에는 기판력이 있어 확정된 민사판결의 당사자는 확정된 민사판결이 재심에 의해 취소되지 않는 이상, 다시 소송을 제기해도 확정된 판결에 배치되는 내용의 판결을 받을 수 없다"며 "따라서 원소유자의 소유권이 존재하지 않는다는 확정된 판결의 기판력이 있는 상황에서는 제3자가 등기부 시효취득을 해 소유권을 취득하더라도, 소유권 침해 결과는 관념적으로 존재할 뿐 피해자인 원소유자의 현실적인 손해배상청구권 행사는 기대할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "따라서 제3자의 취득시효가 완성됐더라도 소유권상실이라는 결과가 손해로 현실화됐다고 평가할 수 없다"며 "이같이 특수한 사정이 인정되는 경우에는 예외적으로 원소유자가 등기명의자를 상대로 제기한 등기말소 청구소송에서 패소확정판결을 받았을 때 손해가 현실화한 것이라고 봐야 한다"고 설명했다.

가짜 차용증으로 빌라에 허위의 근저당권을 설정한 다음 이를 근거로 경매를 신청해 배당금을 타냈다면 경락인에 대한 사기죄로 처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. A씨는 2005년 9월 B씨에 대해 아무런 채권이 없는데도 자신이 마치 B씨에게 2000만원을 빌려준 것처럼 가짜 차용증을 작성했다. A씨는 이를 근거로 B씨 소유의 경남 함안군 모 빌라에 대해 근저당권을 설정한 뒤 2007년 11월 법원에 이 빌라에 대한 경매를 신청해 1088만원의 배당금을 받았다. 검찰은 B씨를 피해자로 판단해 A씨를 사기 혐의로 기소했다. 그러나 1,2심은 A씨에게 무죄를 선고했다. A씨가 신청한 임의경매(저당권 등 담보물권에 의해 신청하는 경매)는 강제경매(확정판결 등 집행권원에 따라 신청하는 경매)와 달리 공신적(公信的) 효과가 없기 때문에, 이 사건처럼 임의경매절차에서 근저당권설정등기가 원인무효이거나 피담보채권이 없는 것이라면 이에 기한 경매절차는 무효이기 때문에 경락인이 경락대금을 완납했다 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없으므로 B씨는 빌라에 대한 소유권을 상실하지 않아 피해가 발생했다고 볼 수 없다는 이유 때문이었다. 1,2심 재판부는 또 A씨가 지급받은 배당금은 경락인이 A씨에게 부당이득반환청구를 할 수 있어, 법원의 임의경매절차가 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있었다고 볼 수도 없다고 판단했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 사기 혐의로 기소된 A(60)씨에게 무죄를 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 유죄 취지로 창원지법으로 돌려보냈다(2013도564). 재판부는 "기소된 공소사실의 재산상 피해자와 공소장에 기재된 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 피해자와 다른 실제의 피해자를 적시해 이를 유죄로 인정해야 한다"며 "따라서 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인인 A씨의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 그 피해자가 공소장에 기재된 B씨가 아니라고 해서 곧바로 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자를 가려내 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌해야 할 것"이라고 밝혔다. 이어 "임의경매절차가 무효이기 때문에 B씨는 소유권을 잃지 않지만, 이러한 경우 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인(경락인)에 대한 관계에서 그의 재산을 처분해 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다"고 설명했다. 그러면서 "따라서 이 사건 공소사실에 따른 실제 피해자는 이 사건 빌라의 매수인이라고 보아야 하므로 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다고 할 것"이라고 판시했다.

공인중개사 자격 없이 부동산 거래를 중개한 혐의로 기소된 공승배(45·사법연수원28기) 변호사가 국민참여재판 끝에 무죄를 선고받았다. 변호사도 공인중개 업무를 할 수 있다는 점을 법원이 인정한 것으로 볼 수 있어 이번 판결은 변호사의 부동산 중개 시장 진출에 도움이 될 것으로 보인다. 서울중앙지법 형사36부(재판장 나상용 부장판사)는 7일 공인중개사 자격 없이 '트러스트 부동산'이라는 이름을 걸고 부동산 중개 영업을 한 혐의(공인중개사법 위반) 등으로 기소된 트러스트라이프스타일 대표 공 변호사에게 무죄를 선고했다(2016고합833). 배심원단의 4(무죄)대 3(유죄) 의견을 받아들인 것이다. 재판부는 "범죄 사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없도록 증명돼야 한다"며 "이런 정도에 이르지 못한 경우 유죄의 의심이 든다고 해도 피고인의 이익으로 판단해야 한다는 게 형사소송법의 원칙"이라고 밝혔다. 이어 "검사가 제출한 증거들만으로는 공 변호사가 일정한 보수를 받고 중개업을 했다거나, 중개업을 하기 위해 중개 대상물을 표시·광고했다는 점, 공인중개사무소 등 이와 유사한 명칭을 사용했다는 사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명됐다고 단정할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "배심원의 평결 결과를 존중해 공 변호사에 대한 공소사실들은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단해 무죄를 선고한다"고 판시했다. 이날 국민참여재판에서는 변호사가 공인중개사 자격 없이 공인중개업을 할 수 있는지 여부, 변호사의 정당한 법률사무로 볼 수 있는지 여부 등이 쟁점으로 다뤄졌다. 검찰은 "현행 공인중개사법은 공인중개사 자격을 취득한 사람만 중개업을 할 수 있다고 규정하고 있다"며 "자격을 취득하지 않은 변호사는 공인중개업을 할 수 없다"며 벌금 500만원을 구형했다. 공인중개사법 제48조는 관할 관청에 중개사무소 개설등록을 하지 않고 중개업을 한 사람은 3년 이하 징역 또는 2000만원 이하 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 또 49조는 개업공인중개사가 아니면서 공인중개사사무소, 부동산중개 등의 명칭을 쓴 사람, 개업공인중개사가 아니면서 중개업을 하기 위해 중개대상물에 대한 표시·광고를 한 사람을 처벌하도록 하고 있다. 이에 공 변호사 측은 "변호사로서 법률사무를 한 것이지, 중개업을 한 것이 아니다"라며 "공 변호사가 중개업을 했다고 보는 것은 공인중개사법을 지나치게 확장·유추 해석 한 것"이라고 반박했다. 공 변호사는 직접 최후진술에서 "공인중개사들은 소비자들에게 더 큰 혜택을 주기 위해 노력하는 모습을 보이지 않고, 대신에 저를 형사고발했다"고 강조했다. 배심원들에게는 "여러분이 어떤 선택을 하느냐에 따라 세상 사람들이 변호사의 믿음직한 서비스를 합리적인 가격에 받을 수 있는 새 지평이 열리느냐, 아니면 이 절호의 기회가 사라져 버리느냐 결정된다"며 "소비자에게 어떤 것이 더 혜택이 되는 길인지 잘 (판단해 줄 것을) 부탁드린다"고 호소했다. 배심원단은 무등록 중개업, 유사 명칭 사용, 중개 대상물 표시·광고 등 공 변호사의 3가지 공소사실에 각각 4대 3의 의견으로 모두 무죄 평결을 내렸다. 공 변호사는 올 1월 부동산 중개사이트인 '트러스트 부동산(www.trusthome.co.kr)'을 오픈해 부동산 중개 시장에 뛰어들었다. 공 변호사는 법률전문가인 변호사가 부동산 거래와 관련한 일체의 법률자문을 제공한다는 점을 장점으로 내세웠지만, 공인중개사업계는 공 변호사를 공인중개사법 위반 혐의로 고발하는 등 강력 반발해왔다. 검찰은 지난 7월 19일 공 변호사가 공인중개사가 아님에도 '트러스트 부동산'이란 명칭을 써 '개업 공인중개사가 아닌 자는 공인중개사 사무소, 부동산 중개와 유사한 명칭을 사용할 수 없다'는 공인중개사법 제18조 2항을 위반했다고 판단해 불구속 기소했다. 공 변호사는 관할 지방자치단체인 강남구청에 중개사무소 개설 등록을 하지 않은 채 중개업을 하고 중개매물을 홈페이지에 광고한 혐의도 받았다. 재판 결과에 대해 공 변호사 측은 "부동산 중개서비스 개혁과 국민 선택권 확보를 염원하는 소비자들의 뜻이 반영된 것"이라며 "앞으로 부동산 거래와 관련된 불안과 불신을 해소하고, 합리적인 수수료와 전문적인 법률 자문으로 소비자 서비스 품질을 향상하기 위해 더욱 노력하겠다"고 말했다. 반면 황기현 한국공인중개사협회장은 "변호사는 변호사 고유 업무가 있고 공인중개사는 중개사 고유 업무가 있는데 무슨 궤변으로 이런 판결을 내렸는지 알 수 없다"며 "변호사가 등록을 안 하고 자격증 없이도 영업하는 것을 용인해준다면 공인중개사는 구태여 등록을 할 필요가 없지 않으냐"라고 반발했다. 검찰은 판결문을 분석한 뒤 항소 여부를 검토할 방침이다. 앞서 대법원은 2006년 5월 변호사가 부동산중개업을 하려면 공인중개사 자격증을 추가로 취득해야 한다고 판결을 내린 바 있다.

부동산 매수자가 본인 명의로 소유권이전등기를 하지 않고 등기를 매도인에게서 명의수탁자로 곧바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁의 경우 수탁자가 신탁 부동산을 마음대로 처분해도 형사처벌할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 횡령죄로 처벌하던 기존 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 19일 A씨와의 명의신탁 약정에 따라 자신의 명의로 등기된 부동산에 임의로 근저당권 설정 및 변경등기를 해 준 혐의(횡령)로 기소된 B씨에게 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2014도6992). 판결문보기 대법원은 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 아니라고 판단했다. 재판부는 "중간생략등기형 명의신탁에서 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효이므로 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다"고 밝혔다. 이어 "부동산 매수인이자 명의신탁자인 A씨는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 B씨를 A씨의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다"고 설명했다. 또 "명의수탁자를 형사처벌하는 것은 부동산실명법이 정한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 셈"이라며 "부동산실명법이 금지하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장해 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "부동산실명법에 위반한 중간생략등기형 명의신탁 사안에서 신탁부동산을 임의 처분한 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄로 처벌할 수 없다는 새로운 법리를 선언하고 이에 부합하지 않는 종전 판례들을 모두 폐기한 것"이라며 "부동산실명법에 위반해 다른 사람의 명의를 빌려 부동산을 취득하는 것은 부동산실명법에 따라 처벌될뿐만 아니라, 명의를 빌려 준 사람이 신탁부동산을 임의로 처분하더라도 앞으로는 더 이상 횡령죄로 처벌받지 않게 되므로 부동산실명법의 취지에 맞게 부동산을 실권리자 명의로 등기할 필요성이 더욱 커졌다"라고 말했다. A씨와 B씨는 2004년 충남 서산 일대 9292㎡의 토지를 공동 매수했다. 땅값은 A씨가 3억원을, B씨가 1억9000만원을 부담했다. 하지만 나중에 되팔기 쉽도록 소유권은 B씨 앞으로만 등록했다. 하지만 B씨는 2007년 C씨에게 6000만원을 빌리면서 공동으로 땅을 산 A씨에게 허락도 받지 않고 C씨에게 근저당권을 설정해 주고 등기까지 해줬다. B씨는 이듬해 지역 농협에서 5000만원을 대출받고 마찬가지로 근저당권을 설정해 준 다음 등기까지 마쳤다. 검찰은 B씨가 공동매수인인 A씨의 지분을 횡령한 것으로 보고 B씨를 기소했다. 1심은 B씨의 횡령 혐의를 인정해 징역 10월을 선고했다. 2심도 유죄로 판단해 징역 10월에 집행유예 2년을 선고했다. 이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1463637978632_150618.pdf)에서 전문을 확인할 수 있다. 한편 대법원은 2011년 동산 이중매매(2008도10479)와 2014년 대물변제예약(2014도3363)에서 기존의 판례를 변경해 배임죄가 성립되지 않는다는 전원합의체 판결을 잇따라 내놓는 등 배임죄의 적용범위도 제한하는 추세를 보이고 있다.

부동산 개발 투자금 명목으로 돈을 받아 가로챈 혐의로 법정에 섰던 가수 송대관(69)씨가 무죄 확정 판결을 받았다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 12일 사기 혐의로 기소된 송씨의 상고심(2015도13094)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 송씨는 부인 이모(61)씨와 함께 2009년 자신의 충남 보령시 남포면 일대 토지를 개발해 분양한다며 투자금 명목으로 캐나다 교포 양모씨로부터 4억1400만원을 받아 가로챈 혐의로 기소됐다. 송씨는 같은 해 9월 양씨의 남편에게서 음반제작비 명목으로 1억원을 빌려 갚지 않은 혐의도 받았다. 1심은 "송씨가 처음부터 양씨가 낸 투자금을 채무변제 등에 유용할 의도가 있었던 것으로 보인다"며 송씨에게 징역 1년2월에 집행유예 2년을 선고했다. 부인 이씨에게는 징역 2년을 선고하고 법정구속했다. 하지만 항소심은 "송씨가 개발사업 분양사무실에 다닌 것 외에 투자 권유나 사업 설명 등 개발사업에 개입하지 않았다"며 "양씨의 증언도 일관되지 않아 믿기 어렵다"고 송씨에게 무죄를 선고했다. 부인 이씨에 대해서는 "범행을 자수하고 수사와 재판 과정에서 돈을 갚는 등 피해 회복을 위해 노력했다"며 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 부인 이씨는 상고하지 않아 항소심에서 형이 확정됐다.