[대법원 판결] 물상보증인의 부동산에 대한 경매절차가 진행돼 매각대금이 납부된 상황이라면 채권자에게 담보보존의무가 인정되기 때문에 채권자가 보유하던 주채무자에 대한 근저당권을 포기한 행위는 변제자대위를 앞 둔 물상보증인에 대해 불법행위에 해당할 수 있다는 대법원 판결. 대법원 민사1부(주심 오경미 대법관), 2017다261882(2022년 12월 29일 선고) [판결 결과] A 씨가 B,C 씨를 상대로 낸 구상금 소송에서 원고승소 판결한 원심을 확정. [쟁점] △근저당권자에게 대위변제할 이익 있는 제3자에 대한 담보권 또는 담보물 보존의무 인정여부(불법행위 성립 여부) △담보권 또는 담보물 보존의무 및 불법행위 성립이 인정되는 특별한 사정. [사실관계와 1,2심] A 씨와 B 씨는 한 부동산에 대해 절반씩 지분을 가지고 있었다. 그런데 이 부동산에 2010년 11월 경 B 씨(채무자)의 C 씨(채권자)에 대한 대출금채무에 대한 담보로 C 씨 명의의 근저당권이 설정됐다. 이후 2014년 12월 경 A 씨의 지분에 대해 임의경매가 진행됐고 매수인이 매각대금을 완납하자 근저당권자인 C 씨는 2015년 12월 B 씨의 지분에 관한 근저당권을 말소해 줬다. C 씨는 2015년 12월 말경 A 씨의 지분에 관한 매각대금에서 배당신청한 채권액 8400만 원 전액을 배당받았다. 채무자가 아닌 물상보증인이 채무를 변제한 경우, 물상보증인은 민법 제481조에 따라 채권자가 그 채권에 관해 갖고 있던 권리를 취득한다. 따라서 물상보증인인 A 씨의 지분이 경매로 낙찰돼 채권자에 대한 변제가 이뤄지는 경우, A 씨는 C 씨(채권자)가 갖고 있던 B 씨의 지분에 관한 근저당권을 취득할 수 있었는데 C 씨가 B 씨의 지분에 관한 근저당권을 말소해 줘 근저당권을 취득하게 못하게 됐다. 이에 A 씨는 B 씨를 상대로 구상권을 행사하고, 채권자 겸 근저당권자인 C 씨를 상대로 B 씨(채무자) 지분에 관한 근저당권 임의 말소행위가 물상보증인인 A 씨에 대한 불법행위에 해당한다며 손해배상을 구하는 소송을 냈다. 1심은 원고패소 판결했지만 2심은 원고승소 판결했다. [참고 조항] 민법 제485조 '제481조의 규정에 의해 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인해 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.' [대법원 판단 요지] "원칙적으로 채권자가 담보권을 행사할지 여부는 채권자의 자유이고 제3자가 그 담보권에 관해 대위변제할 이익이 있다는 점만으로 채권자에게 대위변제할 이익 있는 제3자에 대한 담보물 또는 담보권 보존의무가 인정되지는 않는다. 따라서 원칙적으로 채권자가 담보권을 임의 포기하는 행위가 대위변제할 이익 있는 제3자에 대한 불법행위에 해당하지 않는다. 이때 대위변제할 이익이 있는 자는 담보권을 임의 포기한 채권자에 대해 민법 제485조에 따라 자신의 책임의 면책을 주장할 수 있을 뿐이다. 다만, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우에는 채권자도 제3자에 대해 자신의 담보권을 성실하게 보존·행사하여야 할 의무를 부담한다. 이 사건에서는 경매절차에서 물상보증인 제공 부동산이 매각돼 매수인이 매각대금을 완납해 A 씨(물상보증인)는 부동산 소유권을 상실했고 매각대금의 배당절차만이 남게 됐으며 C 씨(채권자)는 1순위 저당권자로서 신고한 채권 전액을 배당받을 것이 예정되어 있었다. C 씨에게 배당이 이뤄지면 민법 제481조, 제482조의 규정에 따라 이 사건 토지 중 채무자인 B 씨 지분에 관한 C 씨 명의의 근저당권에 대해 A 씨의 변제자대위가 당연히 이루어질 것으로 예상되던 상황이었으므로 이는 채권자에게 담보권 보존의무가 인정되는 특별한 사정에 해당한다." [대법원 관계자] "종래 대법원은 채권자가 제3자에 대해 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사해야 할 의무를 부담한다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이라고 판시했지만, 어떤 경우가 채권자가 제3자에 대해 담보권 보존의무를 부담하는 특별한 사정에 해당하는지 구체적으로 판단한 선례는 없었다. 이 판결은 어떤 경우가 제3자에 대해 담보권을 성실히 행사하고 보존할 채권자의 의무가 인정되는 특별한 사정에 해당하는지에 관하여 구체적으로 밝힌 첫 번째 사례다."

물상보증인이 채무자의 채무를 대신 변제한 경우에는 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에게 자신이 변제한 금액을 전부 지급하도록 요구할 수 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 물상보증인은 타인을 위해 자신의 재산을 담보로 제공한 사람을 말한다. 물상보증인은 담보한 재산의 범위 내에서만 보증책임이 있다는 점에서, 주채무자와 동일한 내용의 채무를 부담하는 일반 보증인과 다르다. 민법 제481조는 '변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다'고 규정하고 있다. 보증인이나 물상보증인, 담보부동산을 취득한 제3자가 채무자의 채무를 갚은 경우에는 채권자가 채무자에 대해 갖는 권리를 대신 행사해 자신이 변제한 금액을 지급해 달라고 청구할 수 있다. 민법 제482조2항에 따르면, 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대해 채권자를 대위할 수 있다. 다만, 담보부동산을 취득한 제3채무자는 채무자의 채무를 변제해도 보증인에 대해 변제 금액을 지급해달라고 청구할 수 없다. 이번 판결에서 대법원은 물상보증인을 보증인과 같은 지위로 인정했다. 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 18일 이모씨 등 3명이 오모씨를 상대로 낸 근저당권 설정등기말소 청구소송 상고심(2011다50233)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "물상보증인이 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃은 때에는 보증채무를 이행한 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대해 출재한 전액에 대해 채권자를 대위할 수 있다"며 "반대로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3취득자는 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 소유권을 잃더라도 물상보증인에 대해 채권자를 대위할 수 없다"고 밝혔다. A씨는 어머니 B씨의 부동산을 팔아 마련한 자금으로 2000년 2월 과수원을 구입했다. A씨는 어머니와 과수원 지분을 나눠 등기하기로 했지만, 과수원을 구입한 뒤에는 A씨 부부 공동명의로 과수원 지분을 2분의 1씩 소유권이전등기를 했다. A씨는 2001년 5월 은행으로부터 과수원 전체를 담보로 4억5000만원을 대출받았다. B씨는 아들 A씨가 약속을 지키지 않자 아들을 상대로 지분이전등기 청구소송을 내 과수원의 지분 일부를 이전 받았다. B씨는 딸들인 이씨 등에게 과수원 지분을 유증하고 사망했다. 오씨는 2009년 8월 은행 대출금 4억5000만원을 모두 갚았다. 은행은 자신의 근저당권을 오씨에게 이전하는 등기를 마쳐줬다. 이후 오씨는 A씨와 이씨 등의 과수원 지분에 대해 경매를 신청했다. 이씨 등은 은행 대출금이 A씨와 오씨 부부의 과수원 지분 취득에 쓰였고, 오씨는 물상보증인이 아닌 채무자에 해당한다며 변제자대위를 할 수 없다고 주장했다. 이씨 등은 오씨를 상대로 근저당권 말소를 청구하는 소송을 냈다. 1심은 "오씨가 남편과 함께 대출을 받아 과수원을 취득한 것이어서 오씨는 물상보증인이 아닌 채무자"라며 "사실상 채무자인 오씨가 이씨 등에게 구상권을 행사하는 것은 부당하고, 대출금을 모두 갚은 이상 오씨는 근저당권 등기를 말소해야 할 의무가 있다"고 판단해 원고승소 판결했다. 항소심은 "A씨와 오씨가 부부이고 A씨 부부가 공동 명의로 과수원을 사들인 사실만으로 오씨를 대출금의 채무자라고 할 수 없다"며 "물상보증인이 채무자의 채무를 변제했을 때는 보증인과 마찬가지로 채무자로부터 담보부동산을 취득한 제3자에 대해 채권자를 대위할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "오씨 등은 이씨가 변제한 금액을 전액 변제하지 않는 한 근저당권 말소를 청구할 수 없다"고 판결했다.

시가를 초과하는 금액의 저당권이 설정된 채무자의 부동산은 공유 관계와 상관없이 채권자 취소소송의 대상이 되지 않는다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 담보가치가 없는 부동산을 처분하는 행위는 채권자의 권리를 침해하는 것으로 볼 수 없다는 취지다. 이번 판결로 시가를 넘는 금액의 저당권이 설정된 채무자의 부동산이 처분되더라도 부동산 소유관계가 공유관계라면 설정된 저당권 금액을 공유지분 비율만큼 나눠서 담보가치가 있는지를 판단해야 한다는 취지의 기존 판례(2005다39068 등)는 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 김신 대법관)는 18일 채권자인 기업은행이 채무자 박모(46) 씨로부터 부동산 지분을 증여받은 박씨의 부인 김모(42) 씨를 상대로 낸 채권자취소소송 상고심(2012다5643)에서 원고승소판결한 원심을 깨고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "채권자취소소송에서 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 중 일부는 채무자 소유, 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우 채무자가 부동산을 수익자에게 양도했다면 물상보증인이 채무자에 대해 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. 재판부는 "이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지"라며 "박씨가 넘겨준 부동산의 피담보채권액이 각 공유지분 비율에 따라 분담되는 것으로 보고 근저당권의 피담보채권액의 2분의 1 상당액이 지분 시가에 미치지 못하므로 증여계약은 사해행위에 해당한다고 판단한 원심은 위법하다"고 설명했다. 박씨가 대표로 있던 A사는 2008년 기업은행과 대출약정을 체결했고, 박씨는 1억3000만원 한도의 연대보증을 섰다. A사가 이자를 연체해 기업은행에 9000여만원의 채무를 지게 됐지만, 연대보증인인 박씨는 아내 김씨와 지분 절반씩을 보유하고 있던 서울 은평구의 다세대주택의 지분을 아내 김씨에게 증여했다. 건물에는 1억8000만원의 근저당권이 설정돼 있었고, 부동산 시가는 1억5000만원으로 평가됐다. 외환은행은 박씨가 김씨에게 지분을 넘긴 행위는 사해행위에 해당한다며 소송을 냈지만 1·2심은 기존 대법원 판례에 따라 근저당권 피담보 채권액 중 박씨의 몫을 4500만원으로 판단하고 부동산 지분가치인 7500만원이 더 크기 때문에 외환은행이 증여행위를 취소할 수 있다고 판결했다.