재건축조합에 부동산을 넘긴 뒤 분양권 대신 현금을 받아 청산할 때 근저당이 설정돼 있더라도 청산금의 일부를 받을 수 있다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 근저당이 설정된 부동산은 완전한 재산권 이전이 불가능한 만큼 근저당 말소전에는 조합이 소유권 이전과 관련된 대금을 지급할 필요가 없다는 기존 판례(2009다32850 등)를 변경한 것인데, 적어도 채권최고액만큼을 제외한 나머지 금액은 청산금으로 지급하라는 취지다. 이에 따라 재건축사업의 주도권을 쥔 조합이 부동산 소유자에게 근저당권 말소를 핑계로 청산금 전부에 대해 '동시이행의 항변'을 주장하며 지급을 미루는 관행에 제동이 걸릴 것으로 보인다. 대법원 전원합의체(주심 조희대 대법관)는 권모씨 등 재건축 대상 토지 소유자 5명(소송대리인 최준기 변호사)이 목동제일시장 재건축정비사업조합을 상대로 "청산금과 청산금 지급 지연에 따른 지연손해금을 모두 달라"며 낸 청산금 청구소송 상고심(2012다114776)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 19일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 목동제일시장 부지의 토지를 소유하고 있던 권씨 등은 2005∼2007년 시장 자리에 새로 생길 주상복합건물의 신축 추진 조합에 소유권을 넘겼지만, 분양 신청을 하지 않아 현금 청산을 받게 됐다. 구 도시정비법 제47조는 분양신청을 하지 않거나 분양신청기간 종료 이전에 신청을 철회한 조합원에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날부터 90일 이내에 현금으로 청산하도록 규정하고 있다. 권씨 등은 2008년 12월 조합에 청산금을 달라고 했지만 조합은 권씨 등이 넘긴 토지에 근저당권이 설정돼 있다는 이유로 근저당권을 해소해주기 전까지는 청산금을 줄 수 없다고 버텼다. 이에 권씨 등은 소송을 냈다. 재판부는 판결문에서 "구 도시정비법 제47조에 따라 토지 등을 현금으로 청산해야 하는 경우 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 부동산 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 완전한 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다"면서도 "다만 부동산 소유자가 조합에 소유권이전등기와 인도를 이미 마친 때에는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지를 감안해 그 범위를 공평의 관념과 신의칙에 따라 다시 정해야 한다"고 밝혔다. 이어 "토지 등 부동산 소유자는 분양신청을 하지 않으면 자신의 의사와 상관없이 구 도시정비법 제47조에 따라 현금으로만 청산 받아야 할뿐만 아니라 조합과 협의가 이뤄지지 않는 이상 청산을 받으려면 근저당설정등기를 말소해야 하는 부담까지 떠안게 된다"면서 "반면 조합은 이미 소유권을 이전받아 사업을 추진하는 이익 등을 누릴 수 있고, 민법 제364조 제3취득자의 변제(저당부동산에 대해 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다) 조항에 따라 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 부동산 소유자가 근저당을 해소하지 않았다는 이유로 조합이 청산금 전액에 대해 지급하지 않고 버틸 수 있다고 보는 것은 불공평하다"고 설명했다. 재판부는 "따라서 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤지만 근저당권설정등기를 말소하지 않은 경우 조합은 말소되지 않은 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대해서만 동시이행의 항변권에 기초해 지급을 거절할 수 있다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 조합이 동시이행의 항변을 주장해 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위를 명확히 했다는 점에 의의가 있다"고 말했다.

자신이 관리하던 타인의 부동산을 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 횡령죄로 기소된 경우 횡령 이득액은 부동산 시가가 아니라 근저당권을 설정한 채권최고액이라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 9일 명의신탁받아 관리하던 토지에 권한없이 근저당권을 설정한 혐의(특경가법상 횡령 등)로 기소된 정모(55)씨에 대한 상고심(2013도2857)에서 징역 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "형법상 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 않는 데 비해, 특경가법상 횡령은 재물의 가액이 5억원 이상이어야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "정씨가 근저당권 설정등기를 마치는 방법으로 부동산을 횡령하면서 취득한 이득액은 각 부동산의 시가에서 범행 전에 이미 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라, 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지는 그 채권최고액이라고 봐야 한다"며 "정씨의 이득액은 5억원 미만이 되므로 특경가법을 적용할 수 없다"고 설명했다. 정씨는 2002년 2월 박모씨와 명의신탁 약정을 하고 남양주시에 있는 논과 밭 7900㎡와 단독주택 1채 등을 관리해왔다. 정씨는 2005년 6월 박씨의 승낙을 받지 않고 A농업협동조합 앞으로 채권 최고액 2억6600만원의 근저당권설정등기를 마쳐줬다가 기소됐다. 검찰은 정씨가 담보로 제공한 부동산의 시가 총액인 7억1000여만원을 횡령액으로 계산하고 특경가법을 적용했고, 1·2심은 이를 받아들여 유죄판결했다.

부동산을 명의수탁한 사람이 허락없이 근저당권을 설정했다가 부동산을 팔았다면 근저당 설정 행위와는 별개로 횡령죄가 성립한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이번 판결로 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하면 횡령죄가 성립하고 그 후에 매각한 행위는 처벌할 수 없다는 종래 대법원 판결은 변경됐다. 대법원 전원합의체(주심 김창석 대법관)는 21일 명의신탁받은 부동산에 근저당권을 설정한 뒤 매도한 혐의(횡령)로 기소된 안모(66)씨에 대한 상고심(☞ 2010도10500)에서 벌금 500만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "나중에 이뤄진 처분행위가 이미 성립한 횡령죄에 포함되는 것을 넘어 먼저의 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 먼저 이뤄진 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 별도로 횡령죄를 구성한다"고 밝혔다. 재판부는 "타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 임의경매에 의한 매각 등 근저당권 실행으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가한 것이므로 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다"고 설명했다. 그러나 이인복, 김신 대법관은 "횡령행위에 의한 법익침해의 결과나 위험은 불법영득의사가 외부에서 인식될 수 있는 경우에 이미 그 부동산에 관한 소유권 전체에 미치게 되므로, 그 이후 이뤄지는 추가적 법익침해의 결과나 위험은 법논리상 불가능하다"는 반대의견을 냈다. 이어 "먼저 이뤄진 근저당권 설정을 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 매도행위를 처벌할 수도 있으므로, 원심은 근저당권 설정이 횡령인지 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리판단한 후 유무죄를 따져봤어야 했다"고 지적했다. 종중 총무로 일하던 안씨는 1995년 10월 종중 소유의 파주시 적성면 일대의 답 5000여㎡를 보관하던 중 같은해 11월과 2003년 4월 채권최고액 1400만원과 750만원의 근저당권을 설정했다. 안씨는 이 부동산을 2009년 2월 부동산을 통해 1억9300만원에 팔아 기소됐다. 안씨는 "부동산에 근저당권을 설정한 뒤에 매도한 행위는 이미 횡령이 이뤄진 다음의 처분행위이므로 처벌할 수 없는 불가벌적 사후행위에 해당한다"고 주장했으나 1,2심은 벌금 500만원을 선고했다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 횡령죄 성립 이후 횡령물의 처분행위를 처벌할 수 없는 '불가벌적 사후행위' 개념을 명확히 해 일반의 상식에 부합하는 결론을 도출했다는 점에서 의미가 있다"고 설명했다.

계약명의신탁에서 명의수탁자(부동산 매수자)가 부동산을 담보로 잡히거나 임의로 처분하는 행위는 부동산 매도인이 명의신탁 사실을 알았는지 여부와 관계없이 횡령죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 부동산실명법상 매도인이 계약명의신탁 사실을 모르는 선의(善意)의 경우에는 수탁자의 소유권이전등기를 유효로 보기 때문에 수탁자에게 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 인정할 수 없어 횡령죄로 처벌할 수 없다는 게 기존의 판례였지만, 반대로 매도인이 명의 신탁을 알고 있는 악의(惡意)의 경우에는 처벌이 가능한 지 여부에 대해 명확한 대법원 판례가 없었다. 이번 판결은 매도인이 악의인 경우 수탁자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 무효이지만, 매도인에게는 등기를 말소할 의무만을 부담하고 신탁자에게는 부동산을 넘겨줘야 할 의무가 없기 때문에 횡령죄의 주체가 될 수 없다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 지난달 29일 명의신탁 받은 부동산에 임의로 저당권을 설정한 혐의(특경가법상 횡령)로 기소된 유모(65)씨에 대한 상고심(☞ 2011도7361)에서 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 "수탁자인 유씨가 박모씨와 명의신탁 약정을 맺은 사실을 매도인인 심씨가 알면서 유씨와 계약을 체결한 '악의의 명의신탁'에서 유씨 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 부동산실명법상 무효이고, 매도인인 심씨만이 소유권을 그대로 보유하고 있으므로 부동산 소유권이 명의신탁자인 박씨에게 있음을 전제로 유씨가 그와의 관계에서 횡령죄에서의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 경우 명의수탁자가 매도인에 대해 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되지만, 이 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제 청구로 그 말소를 구하는 것에 대해 상대방으로서 응할 처지에 있는 것에 불과하고, 명의수탁자가 제3자와의 사이에 한 처분행위가 부동산실명법에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위한 것일 뿐이므로 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 "유씨가 명의신탁자인 박씨에 대해 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보고 이를 전제로 횡령의 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"고 덧붙였다. 유씨는 1991년 4월 박씨와 명의신탁 약정을 맺고 매수인으로 나서 명의신탁 사실을 아는 심씨로부터 충남 천안시 서북구 일대의 밭 2922㎡를 사들였다. 부동산을 대신 관리하던 유씨는 2008년 5월 당시 시가 6억6000여만원대의 수탁부동산을 금융기관에 담보로 제공해 채권최고액 3억6600만원의 근저당권을 설정한 혐의로 기소됐다. 1·2심은 "매도자인 심씨가 계약명의신탁 사실을 몰랐다면 유씨는 박씨와 심씨 모두에게 소유권을 주장할 수 있어 횡령죄가 성립하지 않지만, 심씨가 계약명의신탁 사실을 알고 있었으므로 횡령죄 처벌이 가능하다"며 유죄판결을 내렸다. 윤성식 대법원 공보관은 "이번 판결은 부동산실명법이 금지하고 있는 명의신탁을 일반 형법에 의해 보호하는 것은 바람직하지 않고, 부동산실명법 자체에 명의신탁 행위를 처벌하는 규정을 두고 있으므로 명의신탁자를 형법적으로 보호할 필요성이 없다는 의미"라고 설명했다.

등기부 표제부상 담보가 불가능한 교육시설임이 명백한데도 근저당권 설정등기를 해 손해가 발생한 경우 법무사와 국가 모두 배상책임이 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 김지형 대법관)는 최근 부동산을 담보로 돈을 빌려준 김모(65)씨가 '사립학교법상 담보로 제공될 수 없는 부동산임에도 등기사무를 처리해 피해를 입었다'며 법무사 A(59)씨와 국가를 상대로 내 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다5892)에서 원고 일부 승소 판결한 원심을 확정했다. 원심은 A씨는 1억원을, 국가는 이 가운데 7800만원을 연대해 배상하라고 판결했었다. 재판부는 판결문에서 "(담보로 제공된 건물은) 소유자가 유치원을 경영하고 있고 등기부의 표제부 건물 내역란에 건물 용도가 '유치원'으로 등재되어 있으므로 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서는 담보로 제공될 수 있는지를 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있다"고 밝혔다. 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산에 마쳐진 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의해 무효다. 재판부는 "이러한 주의의무에 위반한 채 부동산이 담보로 제공될 수 없다는 사실을 제대로 설명하지 않아 근저당권설정등기가 유효한 것으로 믿은 김씨로 하여금 대여금 중 1억5600만 원을 지급하게 하는 손해를 입게 했다는 이유로 A씨가 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 원심 판단은 정당하다"고 설명했다. 재판부는 또 "부산지법 사하등기소 담당 등기관은 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 '유치원'으로 기재돼 있었음에도 소유자가 유치원경영자가 아니거나 실제로 유치원 교육에 사용되지 않고 있다는 소명자료를 요구하지 않은 채 등기신청을 수리해 근저당설정등기를 마친 것은 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 갖춰야 할 통상의 주의의무를 다하지 않은 직무집행상 과실이 있다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 2006년 유치원을 경영하는 배모씨로부터 유치원 건물 등을 담보로 4억원을 빌려달라는 부탁을 받고 현장과 등기부등본을 확인해 선순위 근저당권 등이 없다는 사실을 확인했다. 김씨는 A씨에게 채권최고액 5억5000만원의 근저당권 설정등기 신청을 위임했으나, A씨와 관할 등기소의 등기관은 등기부 표제부 건물내역란에 건물 용도가 '유치원'이라고 돼 있음에도 등기사무를 진행했다. 김씨는 1억5600만원을 빌려준 뒤 받지 못하게 됐고, 법원에 부동산 임의경매를 신청했으나 근저당 등기가 무효라는 이유로 각하되자 A씨와 국가를 상대로 소송을 냈다. 1심은 A씨에게만 1억원을 지급도록 했으나, 2심은 1억원 중 7800만원에 대해 국가도 함께 배상하도록 판결했다.

근저당권자가 물상대위권 행사를 하지않아 후순위 압류권자가 저당물의 변형물(금전 등)을 취득했다면, 근저당권자는 그에 대해 반환을 청구할 수 없다는 판결이 나왔다. 부산지법 민사11부(재판장 박태준 부장판사)는 최근 X주식회사 소유 토지에 대해 근저당권설정등기를 마친 A(47)씨 등이 주민세 체납을 이유로 회사토지를 압류한 연제구청이 중앙토지수용위원회의 토지수용재결 후 손실보상금을 받자 이를 돌려달라며 낸 부당이득금반환 청구소송(2008가합19556)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 “민법 제370조, 제342조 단서에는 ‘저당권자는 물상대위권을 행사하기 위해 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류해야 한다’고 규정돼 있다”며 “이는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지해 그 효력을 보전하고, 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 목적이 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “A씨 등이 물상대위권 행사를 하지 않은 채 단지 수용대상토지에 대해 담보물권 등기가 된 것만으로는 그 보상금을 우선변제 받을 수 없다”면서 “저당권자가 물상대위권 행사를 하지 않아 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로 반환청구할 수 없다”고 판시했다. A씨 등은 1994년 4월7일 X주식회사 소유 밀양시 부북면 일대 635㎡에 대해 채무자 B와 채권최고액 7억원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 2002년 8월16일 연제구청은 X회사가 주민세를 체납했다는 이유로 토지를 압류했다. 하지만 이 토지가 지방산업단지개발사업부지로 수용되면서 중앙토지수용위는 2008년 6월19일 보상금을 1억1,400여만원으로 하는 내용의 수용재결을 하고, 한국토지공사가 같은해 8월7일 선순위 체납처분에 의한 압류권자라는 이유로 구청에 보상금을 지급하자 A씨는 소송을 냈다.

부동산 중개업자의 과장된 임대차계약의 안정성을 믿고 계약을 체결해 손해가 발생했다면 중개업자 등은 배상책임이 있다는 판결이 나왔다. 대전지법 민사17단독 김매경 판사는 최근 유모씨가 낸 임대차보증금반환 청구소송(2007가단47787)에서 원고 일부승소 판결했다. 김 판사는 판결문에서 “중개업자인 오씨는 의뢰인인 유씨가 입주하려던 집에 전세권과 근저당권이 다수 설정돼 있어 선순위 근저당권자나 전세권자가 경매신청을 하는 경우 유씨는 소액임차인으로도 보호받을 수 없으며, 집이 시가보다 저렴하게 낙찰되는 경우 임차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입을 위험성이 있다는 점을 설명했어야 한다”고 밝혔다. 김 판사는 또 “오씨는 부동산에 대한 사실관계를 제대로 확인하지도 않은 채 오히려 적극적으로 유씨에게 집주인인 나모씨가 큰 식당을 운영하고 있어 보증금 회수에는 문제없다”며 “계약 안정성을 과장하는가 하면 거짓된 언행으로 유씨의 판단을 흐리게 하고, 중개대상물의 권리관계에 대한 확인·설명의무를 성실히 이행하지 않았다”고 판시했다. 그러나 김 판사는 “유씨도 임대차계약을 체결하며 스스로 선순위 임대차보증금의 액수 등을 확인해 계약체결여부를 결정해야 함에도 이를 게을리 했다”며 “오씨 등 피고들의 책임비율을 1/3로 제한한다”고 덧붙였다. 유씨는 2006년2월 부동산 중개업자인 오씨의 중개로 대전시 서구 소재 주택을 보증금 4,500만원에 전세계약하고 보증금을 모두 지급했다. 계약 당시 주택에는 중소기업은행의 채권최고액 1억9,000여만원으로 된 근저당권과 전세금 5,000만원으로 된 전세권 등 총 4억5,000여만원이 설정돼 있었다. 이후 중소기업은행의 신청에 의해 경매가 이뤄졌고 주택은 3억3,000여만원에 낙찰됐다. 이에 후순위자인 유씨는 아무런 배당을 받지 못하자 집주인과 중개업자 등을 상대로 소송을 냈다.

등기 사건을 불성실하게 처리한 법무사들에게 거액의 손해배상을 인정하는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 송진훈·宋鎭勳 대법관)는 10일 박모씨(53)가 “분양받은 상가건물에 대한 소유권이전등기 신청을 의뢰했으나 사건을 잘못 처리하는 바람에 손해를 입었다”고 주장하며 김모(55)·구모(46) 법무사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2002다6920)에서 피고들의 상고를 기각하고 “김씨 등은 1억4천만원을 지급하라”고 원고일부승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 “상가분양회사와 수분양자로부터 각각 소유권보존등기와 이전등기를 의뢰받은 경우 보존등기 후 이전등기를 마치기 전에 회사가 등기권리증을 교부해 달라고 요청했다면 피고들은 회사가 건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하려는 것을 예상할 수 있었다고 보아야 한다”며 “피고들은 회사의 요청을 거부하는 등 원고의 권리보호를 위해 적당한 조치를 취했어야 하는데도 이를 하지 않는 바람에 근저당권 설정에 이은 경매개시로 상가에 대한 원고의 소유권을 상실하게 했으므로 손해배상 책임이 있다고 판단한 원심은 옳다”고 밝혔다. 박씨는 지난 1998년1월 D주식회사로부터 분양받은 광명시철산동 상가건물에 대한 분양대금 2억5천만원을 지급한 후 회사로부터 소개받은 피고들에게 소유권보존등기가 마쳐지는 대로 이전등기를 처리해 달라는 부탁과 함께 7백여만원의 등기비용을 지불했다. 그러나 피고들이 이전등기를 하기 전에 D주식회사의 요청으로 등기권리증을 회사에 교부, 상가건물에 채권최고액 10억원의 근저당권이 설정됐고 그 후 박씨의 이전등기를 처리하는 바람에 이후 개시된 경매에서 다른 사람에게 건물이 낙찰돼 소유권을 잃게 되자 피고들을 상대로 소송을 냈었다.