별도의 사업자등록을 한 소사장(小社長)이라고 하더라도 근로시간을 기준으로 시급을 받고 출퇴근 카드도 작성하는 등 사용자 측으로부터 지휘·감독을 받았다면 근로기준법상 근로자에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 소사장이란 단순한 근로자였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 사용자와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일하거나 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우를 말한다. 대법원 형사2부(주심 박상옥 대법관)는 소사장 김모씨 등 2명에게 퇴직금과 연차수당 등을 지급하지 않은 혐의(근로기준법 위반 등)로 기소된 조선용 기자재 및 중장비 차량 부품업체 대표 이모(64)씨에게 징역 8월에 집행유예 2년, 벌금 700만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2014도12141). 이씨는 1999년 자신의 회사에 입사한 김씨 등에게 이듬해 소사장이 되면 급여 등 장점이 많다며 소사장으로 근무할 것을 권유했다. 이에 김씨 등은 부품 생산에 필요한 자재와 도구를 이씨 회사로부터 제공받아 부품을 제작한 후 이씨에게 공급하고, 대가로 시간당 8000원을 받기로 도급계약을 체결했다. 김씨 등이 소사장이 되면서 이씨는 김씨 등이 일한 기간에 대해 퇴직금을 정산해 줬다. 김씨 등은 각자 세무서에 사업자등록을 하고 소사장으로서 일하다가 각각 2011년, 2012년에 일을 그만두면서 이씨에게 퇴직금과 못 받은 연차수당 등을 요구했다. 이씨는 "소사장은 근로자가 아니기 때문에 퇴직금 등을 줄 필요가 없다"며 버텼고 결국 기소됐다. 대법원은 "소사장이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 소사장이 사용자의 상당한 지휘·감독을 받는지, 근로자가 근무시간과 장소에 구속을 받는지 등을 고려해 종속관계를 파악해야 한다"며 "김씨 등이 근로시간을 기준으로 계산한 시급을 매월 15일에 받았을뿐만 아니라 야근수당도 근로시간으로 계산해 받은 점과 출퇴근 시간이 정해져 있어 항상 출퇴근카드를 작성한 점, 휴가 기간도 7월 말에서 8월 초로 정해져 있어 이 기간 동안에만 휴가를 사용할 수 있었던 점, 이씨가 김씨 등을 대신해 부가가치세와 종합소득세의 신고·납부의무를 대행해준 점 등을 볼 때 지휘·감독관계가 존재한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 이어 "김씨 등과 이씨가 체결한 계약의 형식에 관계없이 김씨 등이 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 일했다면 근로자에 해당한다"며 "소사장으로 근무하는 기간 동안 사업자등록을 한 사실이 있다거나, 4대보험에 가입한 사실이 없다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다"라고 설명했다.

근로자가 수습기간 중에 업무상 재해를 당했다면 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금 산정은 수습기간 중의 임금을 기준으로 산정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 민일영 대법관)는 지난 4일 한모씨가 근로복지공단을 상대로 낸 평균임금 정정 불승인처분 취소소송 상고심(2013두1232)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 근로기준법 시행령 제2조1항 1호는 '수습기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금 총액에서 공제한다'고 규정하고 있다. 재판부는 판결문에서 "시행령은 수습기간을 제외하지 않으면 평균임금이 낮아져 생활임금을 사실대로 반영하는 것을 기본으로 하는 평균임금 제도에 반하는 결과를 피하고자 하는 것"이라며 "시행령 적용 범위는 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 그 전 3개월 동안 정상적으로 급여를 받은 기간뿐만 아니라 수습기간이 함께 포함돼 있는 경우에 한한다"고 밝혔다. 이어 "근로자가 수습을 받기로 하고 근무하다가 수습기간이 끝나기 전에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 시행령과 무관하게 평균임금 산정사유 발생 당시의 임금, 즉 수습사원으로서 받는 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 타당하다"고 덧붙였다. 한씨는 1987년 5월 대한석탄공사에서 기관차 운전공으로 입사해 광업소에서 수습공으로 근무하던 중 같은 해 8월 탈선차량 복구작업을 하다 하반신이 마비되는 장해를 입었다. 공단은 한씨의 수습기간 중 지급된 임금 총액을 기초로 산정한 평균임금이 5228원 65전으로 사건 당시 다른 근로자들의 통상임금 6010원보다 적자 다른 근로자의 통상임금액을 한씨의 최저평균임금으로 산정했다. 한씨는 그 이후부터 6010원을 기초로 해 현재까지 보험급여를 받고 있다. 한씨는 2011년 1월 공단을 상대로 "수습기간 중 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금은 통상의 경우보다 현저히 적어 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 해당한다"며 "동종 근로자의 평균임금의 1일 급여액인 1만590원 76전으로 최초평균임금을 정정하고 이에 따라 보험급여 차액을 지급하라"며 소송을 냈다.

업무상 재해를 당한 근로자는 요양 기간에 해고할 수 없지만 근로자에게 요양의 필요성이 없으면 해고가 가능하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 박병대 대법관)는 최근 이모(55)씨가 삼성생명을 상대로 낸 해고무효확인소송 상고심(☞2009다63205)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 근로기준법 제30조2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없다"며 "이는 업무상 재해로 인해 노동력을 상실한 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하기 위한 것"이라고 밝혔다. 재판부는 "근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 않고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위해 휴업할 필요가 있다고 인정되지 않는 경우에는 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 않는다"고 지적했다. 재판부는 "해고를 전후해 근로자에게 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 휴업기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속되지 않고 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단해 해고 당시 요양을 위해 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정할 수 있다"이라고 설명했다. 재판부는 "이씨는 최초 요양승인이 종결된 2004년 2월 이후 업무에 복귀해 해고일인 2006년 10월까지 계속 근무했고, 2006년 중 이씨가 불안신경증으로 통원 치료를 받은 것은 1회뿐"이라며 "해고 당시 이씨가 우울장애 등으로 보험 영업 지원 등 담당 업무를 통상적인 방법으로 수행할 수 없을 정도에 있었다고는 보기 어렵다"고 덧붙였다.

'임금구조 기본통계 조사보고서'를 적용해 평균임금을 산정할 때는 연간특별급여액도 포함시켜야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 민일영 대법관)는 지난달 24일 김모(50)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 산재보험평균임금산정소송 상고심(2009두10895)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 "연간특별급여액을 포함해 평균임금을 다시 계산하라"며 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원심이 구 근로기준법 시행령 제4조가 정한 평균임금을 산정할 수 없는 경우로서 2004년도 임금구조 기본통계 조사보고서상 석재절단 및 조각에 종사하는 남자의 통계소득을 기준으로 평균임금을 산정해야 한다고 판단한 것은 정당하다"고 밝혔다. 그러나 재판부는 "조사보고서상 임금은 월급여액과 연간특별급여액으로 구성돼 있어 월급여액에 연간특별급여액을 12개월로 균등하게 나눈 금액을 합산한 금액이 조사보고서상의 월 임금 총액이 된다"며 "공단이 조사보고서상 통계소득에 의해 평균임금을 산정할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 통계자료에 나타난 소득, 즉 월급여액과 연간특별급여액이 모두 반영된 통계소득을 기준으로 해야 한다"고 지적했다.

근로자가 명시적으로 퇴직금의 중간정산을 요구하지 않았다면, 매월 정기적으로 지급한 퇴직금은 평균임금산정에 포함시켜야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 이경구 부장판사)는 산업재해로 사망한 장모씨의 부인이 “매월 정기적으로 지급받은 퇴직금과 자가운전보조금도 평균임금에 포함시켜야 한다”며 근로복지공단을 상대로 낸 평균임금정정신청불승인처분취소소송(2009구합18622)에서 지난 6일 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “매월 지급받은 월급이나 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급했다 해도 이는 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없다”며 “월급이나 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반돼 무효”라고 밝혔다. 재판부는 이어 “근로자퇴직급여보장법 제8조2항에 의해 연봉제계약에 따라 퇴직금 중간정산을 실시해 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는 △중간정산을 요구하는 근로자의 요구가 명시적어야 하고 △중간정산 요구 이후 장래의 근로기간에 대해 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 않으며 △연봉제계약체결시 연봉에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시돼 있어야 한다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “장씨가 회사에 대해 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구했다고 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비춰볼 때 유효한 퇴직금 중간정산이 있었다고 볼 수 없다”고 설명했다. 재판부는 자가운전보조금에 대해서도 “전 직원에 대해서 직급에 따라 일률적으로 자가운전보조금을 지급한 점에 비춰볼 때, 근로소득세 부담을 줄이기 위한 목적에서 명칭을 ‘운전보조금’으로 정했을 뿐 실질적으로는 평균임금에 해당한다”고 지적했다.

일정지역의 배달을 맡아 신문대금 중 일부를 수익으로 가져가는 이른바 도급제 신문배달사원은 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다는 법원의 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4단독 박광우 판사는 6일 도급제 신문배달원인 김모씨가 “매일 출근해 신문배달과 광고지 분류작업을 하고 매달 20일께 수금한 신문대금의 약 40%를 월급으로 받았으므로 근로자에 해당한다”며 근로복지공단을 상대로 낸 요양불승인처분 취소청구소송(2006구단2209)에서 원고 패소판결했다. 재판부는 판결문에서 “근로기준법상의 근로자인지의 여부는 사용자와의 계약의 형식과 관계없이 실질상 임금목적의 사용종속관계 여부에 따라 판단해야 한다"며 “원고는 사용자의 아무런 지휘, 감독을 받지 아니한 채 출퇴근시간 없이 자신이 원하는 임의의 시간에 출근하여 자신소유의 오토바이를 이용해 신문을 배달했으므로 실질적인 사용종속관계가 있다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고는 정해진 기본급이나 고정급이 없고 신문배달업무도 제3자에게 대신하게 할 수 있었을 뿐만 아니라 다른 사업장에 취업하는 것도 가능했다”면서“신문배달을 중지하는 경우 원고가 시작할 때와 비교하여 구독부수가 감소하면 일정액을 배상하기로 약정했고 원고가 배달하는 신문이 배달되지 않으면 연락을 받아 다시 재배달하기로 되어 있는 등 여러 가지 사정을 종합해 보았을 때 원고를 근로기준법 14조상의 근로자로 볼 수 없다”고 덧붙였다. 김씨는 신문보급소와 약정을 맺고 신문을 일정 지역에 배달하고, 총신문지대를 제외한 신문대금을 수입으로 가지는 이른바 도급제 신문배달원으로 일했다. 2004년 5월 신문배달 도중 부상을 입은 김씨는 업무상 재해에 해당한다며 요양신청을 하였으나 근로자로 보기 어렵다는 이유로 재차 반려처분을 받자 근로복지공단을 상대로 소송을 제기했다.

[민 사] 2004다70260 파산채권확정 (라) 상고기각 ◇1. 화의법 제49조, 파산법 제16조에 의한 변제기도래의 효력이 보증인에게도 미치는지 여부(소극) 2. 회사채보증채무에 대한 이행청구기간 제한약정이 파산선고로 실효되는지 여부(소극)◇ 1. 화의법 제49조에 의하여 화의절차에 준용되는 파산법 제16조는 “기한부채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 한다.”라고 규정하고 있으나, 이처럼 화의개시로 기한부채권의 변제기가 도래하는 효력은 화의채권자와 채무자 사이에만 미치고 보증인에게는 미치지 않는다. 2. 채권자가 원리금의 상환기일로부터 3개월 이내에 보증채무의 이행을 청구하지 아니하면 보증채무가 소멸한다는 내용의 특약이 있는 지급보증부 회사채가 발행되었는데 그 상환기일이 도래하고 나서 보증채무자가 파산하였다면, 채권자는 보증채무에 관하여 파산법원에 채권신고를 하여 파산재단에 참가함으로써 보증채무의 이행을 청구할 수 있다 할 것이므로, 채권자가 3개월 내에 그러한 채권신고를 하지 않으면 위 특약에 따라 보증채무가 소멸하게 되고, 비록 파산법이 파산의 특수성을 고려하여 일반채권과 다르게 그 행사방법 및 행사의 상대방 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 파산선고에 의하여 위 특약이 배제되거나 실효된다고 할 수 없다. 2005다44633 손해배상(기) (사) 상고기각 ◇수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 압수물건의 손해산정기준가격(도착가격)◇ 수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 녹용전지의 교환가치는 동일한 물품이라는 이유만으로 이미 국내에서 유통되고 있는 녹용전지의 교환가치인 국내 시가와 같은 것으로 볼 수는 없고, 국제적으로 통용되고 있는 녹용전지의 가격에 수출지로부터 국내 수입항에 들어올 때까지 드는 총 비용을 합한 금액, 즉 도착가격으로 보아야 할 것이므로, 그와 같은 녹용전지가 보세구역에 장치되어 있던 중 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 녹용전지의 국내 시가가 아니라 위 도착가격을 기준으로 산정하여야 할 것이다. [형 사] 2003도80 전기통신기본법위반 (바) 상고기각 ◇1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사와 그 대표이사에게 정보제공업체들이 음란 정보 반포?판매하지 않도록 통제하거나 저지하여야 할 조리상 의무가 있는지 여부(적극), 2. 위 의무 위반행위가 전기통신기본법위반죄의 정범에 해당하는지 여부(소극)◇ 1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 피고인 회사는 이 사건 성인만화 사이트의 운영과 이용정도에 상당한 이해관계가 있던 자로서 이 사건 성인민화사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 기술적으로도 음란정보의 제공을 막을 수 있었으며, 정보제공업체가 제공하는 정보의 내용에 대해 대략이나마 파악하고 있었거나 별다른 어려움 없이 이를 파악할 수 있었던 사실, 피고인 회사의 대표이사인 피고인은 가끔 이 사건 만화 사이트에 접속하여 들어가서 음란한 만화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계속적인 운영을 묵인하여 준 사실 등에다가 성인정보를 제공하는 경우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면, 이 사건 포털 사이트를 운영하는 피고인들은 위 사이트의 일부를 할당받아 유료로 정보를 제공하는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포·판매하지 않도록 이를 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다. 2. 위와 같은 작위의무에 위배하여 그 반포·판매를 방치하였다는 것만으로는 음란한 정보를 반포·판매하였다는 것과 동일시할 수는 없고, 따라서 피고인들이 정보제공업체들의 전기통신기본법 위반 범행을 방조하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 작위의무 위배만으로는 피고인들을 전기통신기본법 위반죄의 정범에 해당한다고 할 수는 없다. 2003도4128 전기통신기본법위반방조 (타) 상고기각 ◇1. 음란성이 없다고 믿은 데에 정당성이 없다고 본 사례, 2. 인터넷 포털서비스 사이트 운영 회사 직원들이, 음란 만화를 올린 콘텐츠 제공업체들에게 만화 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있는지 여부(적극)◇ 1. 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 일부를 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법시행령 제16조의4 제1항에 따른 시정요구나 청소년보호법 제8조 제4항에 따른 관계기관 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 2. 인터넷 포털서비스 사이트를 운영하는 회사의 오락채널 총괄 팀장과 직원인 피고인들은 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 자들로서 계약상 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리?감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다. 2005도3700 산업안전보건법위반등 (바) 상고기각 ◇산업안전보건법 제23조가 규정하는 사업주의 안전상 조치의무 내용의 상대방(=소속 근로자)◇ 산업안전보건법 제1조, 제2조 및 이 사건에 적용되는 산업안전기준에 관한 규칙 제352조 등 관련규정에 의하면, 특별한 규정이 없는 한 산업안전보건법 제23조가 규정하고 있는 사업주의 안전상 조치의무는 그 소속 근로자에 대한 것으로 봄이 상당하고, 한편 사업주에게 정식으로 소속된 근로자가 아니라 하더라도 민법상 고용계약이든 도급계약이든 근로계약의 형식에 관계없이 근로의 실질에서 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것이라면 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하여 사업주의 안전조치의무의 보호대상이 된다. 2005도4085 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 (다) 상고기각 ◇1. 공소장에 적용법조의 오기가 있는 경우, 공소장 변경을 요하는지 여부(한정 소극), 2. 사립학교의 교비회계 자금의 지출이 횡령죄를 구성하지 않는다고 본 사례◇ 1. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다(공소장의 적용법조에 형법 제347조 제2항, 제1항이라고 기재할 것을 형법 제347조 제1항이라고만 기재한 경우, 공소장 변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심을 수긍한 사례). 2. 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다. 2005도6187 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴) 등 (바) 파기환송 ◇1. 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기한 피해자의 영업이 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지 여부(소극), 2. 점유를 침탈당한 피고인이 점유를 회복하기 위해서 한 잠금장치의 손괴행위를 정당행위로 인정 사례◇ 1. 피해자의 영업 준비 내지 영업의 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기초한 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라고 볼 수 없어 피해자의 업무는 법의 보호를 받는 정당한 업무라고 보기 어렵다. 2. 피해자는 단순히 이 사건 주점 소유권의 귀속과 관련된 이중양수인이라기보다는 피고인의 이 사건 주점에 대한 정당한 점유를 침탈한 점, 피고인이 잠금장치를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 볼 여지가 있는 점, 잠금장치 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한 점, 특히 피해자가 이 사건 주점에 대한 피고인의 점유를 부당하게 침탈하였다는 등의 이유로 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보는 이상 자신의 점유를 유지하기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다. 2006도1296 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (차) 파기환송 ◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이 새로운 구성요건을 창설한 것인지 여부(적극)◇ 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정?시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’)은 그 제5조의4 제6항을 신설하였는바, 이 조항은 그 입법취지가 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 위 제5조의4 제6항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가?변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 위 제5조의4 제6항을 적용할 수는 없다. [특 별] 2003두3789 산재보험료징수처분취소 (가) 상고기각 ◇두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할하여 합작회사를 설립한 경우, 산재보험료율을 정함에 있어서 종전회사가 적용받고 있던 종전의 개별실적요율을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 산재보험법령에서 개별실적요율제를 두고 있는 이유는 보험요율은 경제활동의 동질성과 재해발생 위험성의 상이 여부에 따라 업종별로 정하는 것이 원칙이지만 같은 업종이라 할지라도 개별사업장별로 재해율이 현격한 차이를 나타내는 경우에는 개별사업장의 재해실적이나 안전보건실태에 따라 보험요율을 정하는 것이 산재보험료의 공평부담의 원칙에 부합되기 때문이다. 한편, 두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할한 후 이를 출자하여 합작회사를 설립하기로 하고 각 사업부문에 해당하는 공장, 기계설비, 거래처, 근로자 등을 합작회사에 양도하는 내용의 합작투자 및 현물출자, 영업양수도 계약을 체결하여 합작회사를 설립한 경우, 사업부문 분할출자 전 각 법인은 하나의 사업장 안에서 각 사업부문별로 보험요율이 개별적으로 적용된 것이 아니라 전체 사업부문에 대하여 하나의 보험요율이 적용되고 있었으므로 위 각 법인이 출자한 일부 사업부문에 대한 보험요율을 산정하기 곤란한 점, 신설되는 합작회사와 분할출자 전 각 법인의 산재보험료 부과의 근거가 되는 근로자 총수나 임금총액도 다르고 사업의 내용도 동일한 것이 아니며 재해발생 위험율도 다른 점, 합작회사는 분할출자 전 각 법인의 모든 권리?의무를 포괄적으로 승계하는 것이 아니므로 피고가 산재보험법에 따른 산재보험료를 부과함에 있어 분할출자 전 각 법인에 적용하고 있던 개별실적요율을 합작회사가 승계할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 근로복지공단은 신설법인인 합작회사에 대하여 분할출자 전 두 개 법인의 종전 개별실적요율이 아닌 일반보험요율을 적용하여 산재보험법에 따른 개산보험료를 부과하는 것이 타당하다.

법원내에서 자타가 공인하는 노동법 이론가로 지난해 대법관에 임명된 김지형 대법관이 최근 근로자 보호를 위한 의미있는 판결을 잇따라 내놔 주목을 끌고 있다. 김 대법관은 최근 근로자 200여명의 임금과 퇴직금 24억4000여만원을 체불한 혐의(근로기준법 위반)로 기소된 영상음반소프트웨어 제작업자 김모(42)씨에 대한 상고심에서 징역 8월의 실형과 함께 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다. 이번 판결은 퇴직금 등을 법정기간내에 지급하지 않는 기업주의 면책인정은 신중해야 한다는 것으로서 근로자들을 두텁게 보호하는 판결로 평가된다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법 제36조가 임금이나 퇴직금의 기일내 지급의무를 정하고 112조에서 이를 위반한 경우 형사처벌의 대상으로까지 삼고 있는 것은 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 근로자 등의 생활안정을 도모하기위한 안전판이 마련될 수 있도록 확실히 강제하려는데 입법취지가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "'임금이나 퇴직금을 기일안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정'이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 임금이나 퇴직금 등을 조기에 청산하기 위해 최대한 변제노력을 기울이거나 장래의 변제계획을 분명히 제시하고 근로자측과 성실한 협의를 하는 등 퇴직근로자 등의 입장에서 상당히 수긍할만한 수준이라고 객관적으로 평가받을 수 있는 조치들이 있어야 한다"며"피고인은 회사의 경영상태가 계속 악화되자 경영부진을 이유로 근로자들을 권고사직시키는 등 인원감축에 치중했을뿐 변제노력을 하거나 근로자측과 성실한 협의를 한 흔적이 없는만큼 유죄를 인정한 원심판단은 정당하다"고 밝혔다. 김 대법관은 또 산업재해로 숨진 근로자의 유족들이 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여부지급처분취소소송(☞2005두11845)의 주심을 맡아 지난달 23일 원고 승소판결을 내렸다. 이 판결은 산업재해를 당한 근로자가 보험급여를 부당하게 지급받았더라도 근로자가 사망한 경우에는 유족들에게 지급하는 급여에서 그 부당지급된 보험급여를 충당해서는 안된다는 취지로 근로자 유족들을 두텁게 보호한 판결로 평가된다. 재판부는 판결문에서 "산업재해보상보험법의 유족급여는 근로자의 사망당시 부양되고 있던 유족의 생활보장 등을 위한 것으로 근로자 본인이 공단에 대해 가지는 보험급여와는 성격이 다르고 수급권자인 유족은 상속인으로서가 아니라 산재보험법 관련 규정에 의해 직접 자기의 고유의 권리로서 유족급여의 수급권을 취득하는 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "공단이 근로자 유족에게 지급할 유족급여를 근로자 본인으로부터 징수할 부당이득 보험급여 상당액에 충당한다면 명문의 규정도 없이 사실상 유족급여에 대해 상계를 허용하는 결과에 이르게 돼 (수급권의 양도·압류금지를 규정한) 산재보험법 제55조2항과 (상계금지를 규정한) 민법 제497조의 취지는 몰각되고 말 것"이라며 "원고들에게 지급할 유족급여를 사망한 원고들의 아버지로부터 징수할 부당이득 보험급여 상당액에 충당하고 나머지 유족급여만 지급한 공단의 처분은 위법하다"고 덧붙였다.

운전면허를 취소 당한 트럭 기사가 음주운전을 하다 자신이 낸 교통사고로 사망했더라도 이는 업무상재해에 해당, 유족급여를 지급해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별11부(재판장 宋基弘 부장판사)는 15일 운전면허가 취소된 사실을 회사에 숨긴채 근무하다 음주운전 도중 사망한 이모씨의 처 김모씨(38)가 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여및장의비부지급처분취소소송 항소심(99누11969)에서 1심판결을 취소하고 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "근로기준법 제84조가 휴업보상, 장해보상에 관해서는 근로자의 중대한 과실이 있는 경우의 면책을 인정하고 있으나, 유족보상의 경우는 그러한 규정이 없는 점 등에 비춰볼 때 이 사건 교통사고가 망인의 무면허·음주운전이라는 중대한 과실로 인해 발생한 것이라 하더라도 사망과 업무와의 사이에 상당인과관계를 부정할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "무면허·음주운전은 어떠한 경우에도 엄격히 금지돼야 하나 이는 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지·제거해 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것이므로 이러한 법령위반 사실이 있다고 해서 바로 업무수행행위가 부정되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 김씨는 지난 98년3월 횡성군 모 농장에서 트럭운전사로 근무하던 남편 이씨가 토마토를 싣고 양재동 공판장으로 오다 중앙선을 침범해 다리난간을 들이받고 숨지자 유족보상금 지급을 신청했으나, 근로복지공단이 이를 거부하자 소송을 냈다.