고위공직자들의 직무공정성을 담보하기 위해 고위공직자가 보유한 3000만원 이상의 주식을 매각하거나 백지신탁하도록 규정한 공직자윤리법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 공직자윤리법상 주식 매각·백지신탁 대상자는 대통령, 국무총리 등 정무직 공무원과 1급이상 공무원, 고등법원 부장판사급 이상 법관과 검사장급 이상 검사, 중장 이상의 장군, 정부투자기관의 장·부기관장과 상임감사 등이다. 헌재는 지난 23일 18대 국회의원이었던 배영식 전 의원이 국회 주식백지신탁심사위원회의 결정을 취소해 달라며 낸 소송을 심리하던 서울고법이 직권으로 위헌제청한 공직자윤리법 제14조의4 제1항에 대한 위헌법률심판사건(☞2010헌가65)에서 재판관 4(위헌):4(합헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공직자윤리법은 국회의원으로 하여금 직무관련성이 인정되는 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 해 그 직무와 보유주식 간의 이해충돌을 원천적으로 방지하고 있다"며 "헌법상 국회의원의 국가이익 우선의무, 지위남용 금지의무 조항 등에 비춰볼 때 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단"이라고 밝혔다. 헌재는 이어 "공직자 윤리법 제14조의4는 국회의원이 보유한 모든 주식에 대해 적용되는 것이 아니라 직무관련성이 인정되는 3000만원 이상의 주식에 대해 적용돼 그 적용범위를 목적달성에 필요한 범위 내로 최소화하고 있고 국회의원의 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰확보는 가히 돈으로 환산할 수 없는 가치를 지니는 점 등을 고려해볼 때 법익균형성도 갖추고 있다고 봐야 한다"고 설명했다. 그러나 이강국·민형기·이동흡·박한철 재판관은 "공직자윤리법의 입법목적을 달성하기 위한 방법으로 국회의원이 직무상 얻은 정보를 이용해 실제로 주식거래를 했을 경우 형사처벌을 하고 부당이득 환수 등으로 이를 강력히 응징한다거나 어떤 주식을 보유한 국회의원이 그 직무수행상 이해충돌의 여지가 있는 경우에는 처음부터 직무수행에서 배제시키는 등의 재산권을 덜 침해하는 여러 수단들을 강구할 수 있음에도 일률적으로 주식매각과 백지신탁을 강제하고 있는 것은 최소침해성 원칙에 위배된다"며 반대의견을 냈다. 배 전 의원은 제18대 국회 기획재정위원회 소속이 되면서 2008년 9월 주식백지신탁심사위원회에 직무관련성 심사를 청구했다. 위원회는 "배 의원이 기획재정위원회 위원으로서 보유주식 발행기업에 대한 정보접근이 용이하고 영향력을 행사할 가능성이 있다"며 직무관련성을 인정하자 배 전 의원은 서울행정법원에 위원회의 결정을 취소해 달라는 소송을 냈다. 배 전 의원이 1심에서 패소한 뒤 항소심을 맡은 서울고법은 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 헌재 관계자는 "이번 결정은 국회의원을 비롯한 고위공직자들의 이해충돌방지와 직무공정성 확보를 위해 공직자윤리법에 도입된 주식백지신탁제도의 위헌 여부에 대한 헌재의 최초 결정으로서, 주식백지신탁제도를 대체할만한 다른 방안의 실효성에 의문이 있는 한 위헌이라고 볼 수 없다는 결론을 낸 것"이라고 밝혔다.

종업원이 업무와 관련해 불법행위를 했을 경우 영업주와 법인도 함께 처벌하도록 한 양벌규정은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 잇따라 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 30일 양벌규정이 명시된 구 건설산업기본법 제98조2항, 구 도로법 제86조, 의료법 제91조1항, 의료기사등에관한 법률 제32조, 청소년보호법 제54조, 사행행위등규제및처벌특례법 제31조 등 6개 법률에 대해 위헌결정을 내렸다. 이번 헌재의 위헌결정에 따라 위 6개 법률조항은 소급해 효력을 상실하고, 양벌규정에 따라 유죄선고를 받고 벌금형이 확정된 법인 또는 사용자는 재심신청을 통해 무죄선고를 받을 수 있는 길이 열리게 됐다. 재판부는 "법인이 고용한 종업원 등이 위 규정에 따른 위반행위를 저지른 사실이 인정되면, 법인이 종업원의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 법인에게도 처벌조항에 규정된 벌금형을 과하도록 규정하고 있다"며 "법인이 종업원 등의 위반행위와 관련해 선임·감독상의 주의의무를 다해 아무런 잘못이 없는 경우까지도 법인에게 형벌을 부과될 수밖에 없게 돼 책임주의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 특히 이공현 재판관은 "법조항이 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 개인 영업주에 대해서도 처벌할 수 있는 것처럼 규정하고 있어 '책임없는 형벌 없다'는 원칙에 반한다"며 "설령 종업원에 대한 선임감독상의 과실있는 개인 영업주를 처벌하는 규정으로 보는 경우라 해도 과실밖에 없는 개인 영업주를 고의의 본범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 책임에 비례하는 형벌의 부과로 보기 어렵다"는 별개의견을 냈다. 반면 조대현·이동흡 재판관은 "업무와 관련해 불법행위를 한 종업원 외에 법인을 벌금형으로 처벌하도록 하는 것은 종업원의 위반행위가 이익의 귀속주체인 법인의 내부기관의 묵인·방치 내지는 법인의 운영체계의 하자 등으로 인해 발생 또는 강화될 가능성이 높기 때문"이라며 "법인에 대한 비난가능성이 높음에도 법인의 조직 및 업무구조의 특성상 책임소재를 명백히 가려내기 어렵다는 점을 감안해 법인의 선임감독상의 주의의무 위반 등에 대해 강력한 처벌을 하려는 입법자의 의지를 반영한 것"이라며 반대의견을 냈다. 헌재는 지난 2007년11월께 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대한 헌법소원(☞2005헌가10)에서 처음으로 양벌규정에 대해 위헌결정을 내린 바 있다. 이후 70여개 법률이 법인 또는 영업주가 관리·감독의무를 다한 사실이 명백한 경우, 법인에 대한 형사책임을 면제하도록 법률개정이 이뤄졌다. 한편, 헌재에 따르면 개별 행정법규 가운데 390여개의 법률에 여전히 양벌규정이 그대로 명시돼 있는 것으로 나타났다.

학교 정상화를 위해 파견된 임시이사에 대해 선임기간 제한규정을 두지 않아도 된다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 A학교법인의 이사로 재직했던 B씨 등이 “임시이사 선임기간을 제한하지 않은 사립학교법 제25조3항은 위헌”이라며 낸 헌법소원(2005헌바101)에서 재판관 7대1의 의견으로 지난달 30일 합헌결정했다. 재판부는 “임시이사제도는 위기사태에 빠진 학교법인을 조속한 시일 내에 정상화시키는 데 목적이 있다”며 “임시이사체제의 존속기한을 일률적으로 규정할 경우 선임사유가 해소되지 않았음에도 존속기간의 제한에 얽매여 더이상 임시이사를 선임할 수 없거나 직무수행이 중단될 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “임시이사 개개인의 임기를 규정한 것이 그 임기 중에 임시이사 선임사유가 해소된 경우에도 임기를 보장하는 취지가 아님이 문언상 명백하다”며 “임시이사제도는 그 본질상 학교법인이 정상적으로 운영될 수 없는 경우 이를 정상화하기 위한 법적 장치이므로 임기 중이라도 학교가 정상화되면 즉시 퇴임하는 것이 당연하다”고 덧붙였다. 재판부는 따라서 “법률조항이 임시이사체제의 존속기한을 따로 정하고 있지 않더라도 임시이사제도의 입법취지, 임시이사가 행사할 수 있는 권한의 내재적 한계, 임시이사체제가 장기화되는 것을 방지하기 위한 제도적 장치 등을 종합적으로 고려하면 법률조항이 사립학교운영의 자유를 과잉침해한다고 할 수 없다”고 판단했다. 반면 조대현 재판관은 “임시이사의 재임기간을 2년으로 하되, 1차에 한해 연임할 수 있도록 한 이 법률조항은 임시이사의 재임기간을 불합리하게 장기화하는 것이고, 교육인적자원부장관으로 하여금 학교법인의 운영을 장기간 지배하게 함으로써 학교법인의 자주성과 자율성을 근본적으로 침해한다”며 반대의견을 냈다. B씨 등은 2000년 임시이사가 파견된 이후 계속 학교에 남아있자 “임시이사의 파견기간이 만료됐다”며 법원에 임시이사선임을 신청했지만 각하되자 2005년 헌법소원심판을 청구했다.

[민 사] 2004다10909 이사장직무집행정지및직무대행자선임가처분 (자) 상고기각 ◇1. 법인이사직 사임의사의 철회가 허용되는 경우 2. 임원이 자신에 관한 사항의 의결에 참석하지 못하도록 한 정관의 규정이 이사장 호선의 경우에도 적용되는지 여부(소극)◇ 1. 법인의 이사를 사임하는 행위는 상대방 있는 단독행위라 할 것이어서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이나, 사임서 제시 당시 즉각적인 철회권유로 사임서 제출을 미루거나, 대표자에게 사표의 처리를 일임하거나, 사임서의 작성일자를 제출일 이후로 기재한 경우 등 사임의사가 즉각적이라고 볼 수 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 별도의 사임서 제출이나 대표자의 수리행위 등이 있어야 사임의 효력이 발생하고, 그 이전에 사임의사를 철회할 수 있다 할 것이다. ☞ 사임서 작성일자를 그 제출일 이후로 기재하여 제출하였다가 그 작성일자가 도래하기 이전에 사임의사를 철회한 경우 및 사임의사 수리를 요청하는 내용의 사임원을 제출하였다가 곧바로 사임의사를 철회하고 사임원을 반환받은 경우 사임의사가 철회되었다고 인정한 사례. 2. 호선은 ‘특정한 사람들이 자기네 가운데서 어떠한 사람을 골라 뽑는 방법의 선거’를 일컫는데, 호선의 특성상 후보자 모두에게 의결에 참여할 기회를 부여하여도 호선의 본질에 반하지 아니한다 할 것이므로, 비록 학교법인의 정관에 “임원의 선임 및 해임이 자신에 관한 사항일 경우 당해 이사장 또는 이사는 그 의결에 참여하지 못한다.”라고 규정되어 있다 하더라도 적어도 이러한 제척사유는 위와 같은 방식의 이사장 호선에 관하여는 적용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 2004다46519 부인의소 (카) 상고기각 ◇1. 회사정리법 제78조 제1항 제1호에서 정한 고의부인의 대상에 편파행위도 포함되는지 여부(적극) 및 편파행위에 대한 고의부인이 인정되기 위한 주관적 요건의 내용 2. 회사정리법상 고의부인의 경우 그 성립요건의 입증책임의 소재(=관리인)◇ 1. 구 회사정리법 제78조 제1항 제1호에서 정한 고의부인의 대상에는 총채권자의 공동담보가 되는 회사의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제와 같이 다른 정리채권자들과의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함되나, 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 회사가 '정리채권자들을 해함을 알 것'을 필요로 하는데, 특정채권자에게 변제하는 편파행위를 고의부인의 대상으로 할 경우에는 회사정리법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해 회사정리절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게 변제한다는 인식이 필요하다고 할 것이지만, 더 나아가 정리채권자들에 대한 적극적인 가해의 의사 내지 의욕까지 필요한 것은 아니라 할 것이다. ☞ 회사 재정상태가 극히 악화되어 자력의 결핍으로 인하여 변제기가 도래한 정리채권자들에게 대한 채무를 일반적, 계속적으로 변제할 수 없는 지급정지상태에 있었음에도 부정수표단속법위반죄로 고발된 그 대표이사에 대한 처벌불원의사표시를 받기 위해 피고에게 변제를 한 것이라면, 이는 장차 회사정리절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위한 것이라고 추단할 수 있으므로 회사의 사해의사도 추인할 수 있다고 한 사례. 2. 회사정리법 제78조 제1항 제1호에서 정한 고의부인의 성립요건인 ‘변제가 편파적 변제행위에 해당한다는 점’에 대한 입증책임은 관리인에게 있다고 할 것이다. 2004다59393 세무대리보수금채무부존재확인 (카) 상고기각 ◇세무대리업무에 대하여 세무사가 청구할 수 있는 보수액◇ 세무사의 세무대리업무처리에 대한 보수에 관하여 의뢰인과의 사이에 약정이 있는 경우 그 대리업무를 종료한 세무사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 대리업무 수임의 경위, 보수금의 액수, 세무대리업무의 내용 및 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 의뢰인이 세무대리의 결과 얻게 된 구체적 이익과 세무사보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 그 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 할 것이다. ☞ 원고들 소속 회사가 퇴직금을 중간정산하여 분할지급하면서 그 중간정산금에 대한 정산기준일 이후 분할지급일까지의 이자 상당액을 이자소득으로 보고 이자소득세와 주민세를 원천징수하자, 세무사인 피고가 원고들을 포함한 회사 직원 약 25,000명과 사이에 위와 같은 명목으로 원천징수된 이자소득세 등을 환급받도록 하는 세무대리업무를 수행키로 하되 환급세액의 25%를 보수로 지급키로 하는 내용의 세무대리계약을 체결한 사안에서 세무사의 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 하여 그 75%로 보수액을 감액한 원심 판단을 수긍한 사례. 2006다10408 손해배상(기) (마) 파기환송 ◇피압류채권이 바로 지급받을 수 없는 채권인 경우 부당한 채권가압류의 집행으로 인한 손해배상책임의 성립 여부(소극)◇ 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다. 2006다11142 손해배상(기) (아) 일부파기환송 ◇서식에 따른 통보를 한 경우에도 과실이 있을 수 있는지 여부(적극)◇ 주민등록법시행령에서 정하고 있는 별지 서식은 위 시행령 본문에서 정한 통보업무를 처리함에 있어 절차상의 편의 및 통일적인 처리를 도모하기 위하여 특별히 정하고 있는 양식이므로 위 시행령 본문에서 통보하도록 규정되어 있는 사항이 위 서식의 통보내용란에 포함되어 있지 않다고 하더라도 이것이 통보할 사항에서 제외하는 취지라거나 이에 대한 통보의무를 면제하는 것으로 볼 수는 없다. ☞ 본적지 관할관청에 통보하여야 할 주민등록상의 성명정정 사항이 서식의 통보내용란에 포함되어 있지 않았더라도, 주민등록사무 담당공무원이 이를 통보하지 않았다면 그 직무위배행위에 과실이 있다고 한 사례. [형 사] 2004도1639 신용정보의이용및보호에관한법률위반 (자) 상고기각 ◇1. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조의 ‘개인신용정보’의 의미 2. 동의서에 명시된 용도와 다르게 개인신용정보를 제공한 경우 서면동의 없는 개인신용정보 제공에 해당하는지 여부 (적극) 3. 양벌규정에서 법인을 처벌하기 위한 업무관련성의 요건◇ 1. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제15조의 ‘개인신용정보’는 ‘금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대한 식별?신용도?신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 정보로서 식별정보, 신용거래정보, 신용능력정보, 공공기록정보, 신용등급정보, 신용조회정보 등’을 말하고, ‘개인의 성명?주소?주민등록번호?성별?국적 및 직업 등 특정 신용정보주체를 식별할 수 있는 정보’로서의 이른바 ‘식별정보’는 나머지 신용정보와 결합되는 경우에 한하여 개인신용정보에 해당한다. ☞ 피고인이 인터넷 업체 회원들의 성명, 주민등록번호 등의 식별정보가 수록된 콤팩트디스크를 건네받았다고 하더라도 이것만으로는 개인신용정보 수집행위에 해당하지 않는다고 한 사례. 2. 신용정보제공?이용자가 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제23조의 ‘개인신용정보’를 신용정보업자 등에게 제공하고자 하는 경우에는 제공할 신용정보의 내용, 제공대상자, 용도 또는 목적이 명시된 서면에 의한 동의를 얻어야 하고, 동의서에 명시된 신용정보의 내용, 제공대상자, 용도나 목적과 다르게 개인신용정보를 제공하였다면 이는 서면에 의한 동의 없이 개인신용정보를 제공한 경우에 해당한다 할 것이다. ☞ 신용카드회사에 제출된 동의서에 개인신용정보 제공의 용도나 목적이 ‘본인의 신용을 판단하기 위한 자료로서 활용되거나 또는 공공기관에서 정책자료로서 활용하도록 하는 데’로 제한되어 있음에도, 카드회원을 모집하기 위한 용도로 개인신용정보가 제공되었다면 그 제공에는 동의가 없다고 한 사례. 3. 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제34조에 법인을 처벌하기 위한 요건으로서 규정한 ‘법인의 업무에 관하여‘ 행한 것으로 보기 위해서는 객관적으로 법인의 업무를 위하여 하는 것으로 인정할 수 있는 행위가 있어야 하고, 주관적으로는 피용자 등이 법인의 업무를 위하여 한다는 의사를 가지고 행위를 함을 요한다. ☞ 신용카드회사에서 신용카드회원모집업무를 담당하는 직원이 대행업체를 통하여 카드회원을 모집하면서 신용카드 가맹점 업주의 개인신용정보를 그 대행업체에게 제공한 것은 객관적 외형상 신용카드회원모집이라는 신용카드회사의 법인의 업무에 관한 행위이고, 주관적으로도 위 업무를 위한다는 의사가 있었다고 판단한 사례. 2006도1667 업무방해 (마) 상고기각 ◇공직선거법상 선거의 자유방해죄와 형법상 업무방해죄의 관계◇ 공직선거후보자를 추천하기 위한 정당의 당내 경선과 관련하여 경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계?사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내 경선의 자유를 방해하는 행위를 처벌하는 공직선거법 제237조 제5항 제2호의 선거의 자유방해죄와 형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 그 보호법익과 구성요건을 서로 달리하는 것이므로 위 양 죄의 관계를 위 선거의 자유방해죄가 성립할 경우 업무방해죄가 이에 흡수되는 법조경합관계라고 볼 수는 없고, 또한 이와 같이 위 양 죄가 서로 별개의 죄인 이상 업무방해죄로 공소가 제기된 후에 위 제237조 제5항 제2호의 처벌규정이 신설되었다고 하여 이 사건 범행의 경우를 범행 후 법령개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 처벌할 수 없다고 할 것은 아니다. [특 별] 2006두279 군인연금50%정지급여분상당액지급 (마) 상고기각 ◇구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 그 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에 대하여도 미치는지 여부(소극)◇ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에는 그 소급효가 제한되는바, 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 제5호에 대한 위헌결정(헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 결정)의 소급효가 일반사건에 인정됨으로써 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지 5호가 시행된 2000. 1. 1.부터 이 사건 위헌결정이 있기 전까지 퇴역연금 수급자 중 퇴역연금 지급정지대상기관의 임ㆍ직원으로 재직하고 보수 기타 급여를 받았음을 이유로 피고가 그 지급을 정지한 퇴역연금을 전부 소급하여 지급하게 될 경우 현실적으로 연금기금을 조성하는 현역군인과 국고의 초과부담을 초래하게 된다는 점 등 기록에 의하여 인정되는 제반사정에 비추어 보면, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건인 이 사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 위헌결정의 소급효는 제한되어 이 사건에는 미치지 아니한다고 할 것이다.

헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 서울중앙지법이 대통령령에 위반해 유가증권의 시세고정 및 안정 목적의 매매거래 행위를 처벌토록 규정한 구 증권거래법 제207조의2 제2호 중 제188조의4 제3항에 관한 부분 및 같은 법 제188조의4 제3항에 대해 "위임입법의 한계를 일탈했다"며 낸 위헌제청 사건(2003헌가17)에서 26일 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "증권거래법 제188조의4 제3항은 '대통령령이 정하는 바에 위반해 유가증권의 시세고정·안정행위를 하지 못한다'고 규정, 대통령령에서 예외적으로 허용하느냐 전면 금지하느냐에 따라 해석이 달라진다"며 "이 법률조항에 의해 수권을 받은 증권거래법시행령 제83조의8 제1항은 안정조작 또는 시장조성이 법률조항이 금지하는 행위의 구체적 대상인지 아니면 예외적으로 허용되는 경우인지에 관해 언급하지 않고 있어 그 의미가 일의적으로 파악되지 않아 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 또 "법 제188조의4 제3항은 규율대상인 안정조작행위에 관해 아무런 위임기준을 두고 있지 않아 광의의 안정조작행위 중 어떤 형태의 행위가 대통령령에서 허용되고 금지될 것인지를 조항 자체로부터 예측하기 어렵고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합해 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 범위가 곧바로 도출되지 않아 위임입법의 한계도 일탈했다"고 밝혔다. 서울중앙지법은 지난2003년8월 정기주주총회를 앞두고 주가하락에 대한 주주들의 항의를 무마하기 위해 자사주식을 매수, 주가를 상승시킨 혐의 등으로 기소된 S-OIL(주) 김선동 회장이 낸 신청을 받아들여 '증권거래법 관련 규정들은 위임입법의 한계를 일탈했다'며 위헌법률심판을 제청했었다.

공정거래법의 ‘개별적 거래거절’을 놓고 헌재와 법원의 엇갈린 판단이 나와 사건 당사자들을 혼란스럽게 만들고 있다. 비록 헌법소원과 민사소송이라는 차이는 있지만 같은 사안에서 다른 판단이 나왔다는 점과 장차 같은 사건에 대해 행정소송이 제기될 경우 헌재와 대법원의 판단이 엇갈릴 가능성을 배제할 수 없어 또한차례 헌재와 대법원의 마찰도 우려된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 24일 현대오일뱅크(주)가 인천정유(주)와의 석유류 제품 판매대리점 계약의 갱신을 거절한 행위를 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 한 공정거래위원회의 무혐의 처분을 전원일치 의견으로 취소 결정했다.(2002헌마496) 이번 결정은 지난2002년6월 공정위의 무혐의 처분이 헌법소원의 대상이 된다는 헌재의 결정(2001헌마381)이후 공정위의 무혐의 처분을 취소한 첫 번째 결정이다. 재판부는 결정문에서 “현대오일뱅크가 과당경쟁이 벌어지고 있는 국내 석유시장에서 시장점유율 14.3%로서 업계 전체에서 3위에 해당하는 유력사업자이고 인천정유는 자신의 내수판매량의 약 55%에 상당하는 물량을 현대오일뱅크에게 판매하는 등 의존관계가 컸던 점, 국내 석유판매 시장의 유통구조가 경직돼 있어 새 시장 개척이 어려운 점 등이 인정된다”며 “인천정유로서는 현대오일뱅크와의 거래가 단절되면 새로운 대체거래처를 찾기가 사실상 불가능해져 사업활동의 계속이 곤란하게 되는 만큼 현대오일뱅크의 거래거절은 경쟁질서에 악영향을 끼쳐 시장의 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 부당한 행위로 불공정거래행위에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “현대오일뱅크와 공정위는 사업경영상 필요성을 이유로 거래거절행위의 위법성을 부인하지만 상대방의 사업활동의 계속을 곤란하게 할 정도로 경쟁제한적 효과가 강한 경우에는 거래거절을 하지 않으면 행위자가 곧 도산할 것이 확실하다는 등의 사업경영상의 긴요한 필요성이 인정되지 않는 한 거래거절의 위법성을 부인할 수 없다”며 “공정거래 저해성을 부인하고 내린 공정위의 이 사건 무혐의 결정은 자의적 처분으로서 취소되어야 한다”고 밝혔다. 이에 반해 같은날 대전고법 민사4부(재판장 金庸憲 부장판사)는 인천정유가 현대오일뱅크를 상대로 낸 판매대리점계약존속확인청구소송 항소심(2003나4974)에서 “현대오일뱅크의 거래거절행위는 공정거래법의 부당한 거래제한이 아니다”며 1심과 같이 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 1심 판결을 인용, “판매대리점계약이 종료된 이후에 오히려 인천정유의 영업이익이 더 증가한 점 등으로 볼때 비록 이 사건 계약갱신 거절로 인해 정유회사의 거래기회가 어느 정도 제한된다 하더라도 그 제한의 정도가 공정거래법에서 정하고 있는 기타의 거래거절로서 특정사업자의 거래기회를 배제해 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있다고 할 정도까지는 아니다”며 “이사건 거래거절행위는 공정거래법의 부당한 거래제한이 아니다“고 밝혔다. 결국 헌재와 법원이 공정거래법의 개별적 거래거절로서의 위법성 여부에 대해 ‘공정한 거래질서의 유지’와 ‘자유로운 시장경쟁 보장’이라는 부분에서 엇갈린 판단을 내린 것이다. 이에대해 헌재와 법원관계자는 “두 사건이 헌법소원사건과 민사소송이라는 차이가 있어 공정위의 처분과 계약의 존부 여부사실을 판단한 것이고 아직 민사소송에 대한 대법원의 확정판결이 나오거나 행정소송이 제기되지도 않은 이상 동일 선상에서 비교하는 것은 맞지 않다”라는 입장을 밝혔다. 하지만 헌재의 이번 결정에 따라 공정위는 현대오일뱅크의 거래거절행위에 대해 시정명령이나 과징금 부과 또는 검찰 고발조치 등을 취해야 하나, 인천정유는 현대오일뱅크의 계약거절을 감수해야하는 모순이 생기게됐다. 또한 이렇게 되면 현대오일뱅크 측이 다시 ‘공정위의 처분을 취소해달라’는 행정소송을 제기하는 경우 헌재에서 결정된 사항을 법원이 다시 판단하는 상황이 벌어질 수도 있어 헌재와 법원의 관계가 또한차례 문제가 될 가능성도 없지않아 귀추가 주목되고 있다. 인천정유는 석유판매 자회사인 한화에너지플라자를 인수합병한 현대오일뱅크와 석유류 제품 판매대리점 계약을 맺고 생산량의 55%를 오일뱅크 측에 납품해왔지만 오일뱅크가 2002년3월 재계약 90일전에 일방적으로 계약갱신을 거절하자 “석유류 판매가 불가능해져 사업경영이 곤란해진다”며 공정위에 불공정거래행위로 신고했다가 무혐의 처분이 내려지자 헌재에 헌법소원을 냈고 별도로 법원에 오일뱅크를 상대로 계약존재확인청구소송을 냈었다.

기업의 부당내부거래행위에 대한 공정거래위원회의 과징금 부과는 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金京一 재판관)는 24일 기업의 부당내부거래행위에 대해 매출액의 2% 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 구 독점규제및 공정거래에관한법률(99년12월 개정전 법률, 현행법은 매출액의 5% 이내서 과징금 부과) 제24조의2중 제23조1항7에 대해 재판관 5대 4의 의견으로 합헌결정을 내렸다.(☞2001헌가25) 재판부는 결정문에서 "과징금은 부당내부거래 억제라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상의 제재금으로 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고는 할 수 없다"며 "공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "매출액을 기준으로 2% 범위내에서 과징금을 책정토록 한 것은 부당내부거래에 있어 주도적 역할을 하는 자본력이 강한 대기업에 충분한 제재와 억제 효과를 거둘 수 있을 정도의 금전적 행정제재를 부과하기 위해 신설된 규정으로 비례성원칙에 반해 과잉제재라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 이에대해 韓大鉉 · 權誠 · 周善會 · 金榮一 재판관은 "과징금 제도는 기업에게 사활적 이해를 가진 제재가 될 수 있을 뿐만 아니라 경제 전반에도 중요한 영향을 미칠 수 있다. 과징금 제도는 준사법절차의 내용을 갖지 못해 적법절차의 원칙에 위배된다"며 위헌의견을 냈다. SK의 12개 계열회사들은 97년부터 98년까지 증권예탁금을 예치만 하고 주식거래를 하지 않는 등의 방법으로 SK증권 등을 부당하게 지원한 것에 대해 98년8월 공정거래위원회로부터 과징금 부과처분을 받자 과징금부과처분 취소소송을 제기했었다. 이에 서울고법은 재작년 9월 "과징금 부과의 근거규정인 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2 중 제23조1항7호에 대한 부분은 위헌가능성이 있다"며 직권으로 위헌법률심판을 제청했었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 26일 ‘편법증여’ 논란을 빚었던 삼성SDS 이건희 회장의 아들 재용씨 등에 대한 신주인수권채(BW) 저가발행과 관련, “검찰의 불기소 처분이 부당하다”며 참여연대가 제기한 헌법소원 심판청구(2002헌마377)를 기각했다. 재판부는 결정문에서 "검찰이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 했거나 증거의 취사선택 및 가치판단, 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소 처분의 결정에 영향을 미칠 중대한 잘못을 범했다고 보이지 않는다"며 “또 검찰의 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인해 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해됐다고 할 수 없다”고 밝혔다. 참여연대는 “99년2월 삼성SDS가 BW를 발행하면서 이씨에게 3백21만6천7백38주를 인수할 수 있는 신주 인수권의 행사가격을 1주당 시가가 5만4천원 정도인데도 주당 7천1백50원으로 결정, 이씨에게 1천6백억원의 차익을 제공했다며 삼성SDS 감사 6명을 배임혐의로 고소했으나 검찰이 불기소 처분을 내리자 항고·재항고 끝에 작년5월 헌법소원을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 주선회·周善會 재판관)는 18일 J주식회사 전대표 이모씨가 낸 헌법소원사건(99헌바105)에서 증권거래법 제188조2항 및 8항에 대해 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “상장법인의 임원·직원 또는 주요 주주가 법인의 주권 등을 6개월 이내에 매도·매수하는 방법으로 이익을 얻은 경우 해당 법인이 그 이익의 환수를 청구할 수 있도록 한 증권거래법조항은 일반 투자자들의 이익을 보호하고 증권시장의 공평성과 공정성을 확보하려는 입법목적을 달성하기 위한 불가피한 것”이라고 밝혔다. 이씨는 상장회사인 J사 대표로 있던 지난 97∼98년 자사 주식을 매도한 뒤 6개월이 지나지 않아 다시 주식을 취득, 16억원 상당의 차익을 얻었는데 J사측이 증권선물위원회의 요구에 따라 차익금 반환소송을 제기하자 99년1월 헌법소원을 냈었다.