선거일 180일 전부터 선거에 영향을 미치기 위한 인쇄물 살포를 금지하는 공직선거법 조항은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 이 같은 내용을 담은 공직선거법 제93조 제1항 등에 대해 수원지법 성남지원이 제청한 위헌법률심판 사건(2023헌가4)에서 재판관 전원일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 개정 시한을 2024년 5월 31일로 정했다. A 씨는 공직선거법 제93조 제1항을 위반해 인쇄물을 살포했다는 등의 혐의로 기소됐다. A 씨는 재판을 받던 중 이 조항 등이 헌법에 어긋난다며 위헌법률심판제청 신청을 했고, 법원은 올해 1월 이를 받아들여 위헌법률심판을 제청했다. 공직선거법 제93조 제1항은 '누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위해 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다'고 규정한다. 같은 법 제255조 제2항 제5호는 '제93조 제1항의 규정에 위반해 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반해 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있다. 이 가운데 문제가 된 것은 '인쇄물 살포' 부분이다. 헌재는 "해당 조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 광범위하게 제한할 뿐 아니라 후보자에 비해 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한한다"며 "또 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에 비춰 보면 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간 동안 선거에 영향을 미치게 하기 위한 인쇄물의 살포행위를 금지·처벌하는 해당 조항은 당초 입법취지에서 벗어나 선거와 관련한 국민의 자유로운 목소리를 상시적으로 억압하는 결과를 초래할 수 있다"고 판단했다. 이어 "공직선거법상 후보자 비방 금지나 허위사실공표 금지 규정 등이 이미 존재하기 때문에 해당 조항이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방 등을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당한다고 보기도 어렵다"며 "심판대상조항은 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 인쇄물 살포 행위와 같은 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지·처벌하는 것으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다"고 했다. 아울러 "해당 조항은 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 금지·처벌하는데, 그로 인해 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 큰 반면 해당 조항으로 인해 달성되는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없어 해당 조항은 법익의 균형성에도 위배된다"며 "심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다"고 설명했다. 다만 헌재는 정치적 표현 행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정해야 할 사항이라며 2024년 5월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치 결정을 했다.

선거일 후에 발생한 선거범죄의 공소시효 기산일을 '선거일 후'가 아닌 '범죄 행위가 있는 날'로 규정한 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 29일 곽노현 전 서울시 교육감이 지방교육자치에 관한 법률 제49조1항이 위헌이라며 낸 헌법소원사건(2012헌바383)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정 했다. 곽 전 교육감은 2010년 서울시 교육감 선거 당시 함께 출마한 김명기 후보가 사퇴한 데 대한 대가로 2억원과 공직을 제공한 혐의(사후매수죄)로 2011년 9월 기소됐다. 곽 전 교육감은 1심에서 벌금 3000만원, 항소심에서 징역 1년을 선고받고 대법원에서 그대로 확정됐다. 공직선거법은 선거일까지의 선거범죄에 대한 공소시효를 선거일 후 6개월로 정하고 있지만, 선거일 후에 행해진 범죄에 대해서는 행위가 있는 날로부터 6개월의 공소시효가 진행된다고 규정하고 있다. 곽 전 교육감은 선거일 후에 행해진 범죄는 행위가 있는 날부터 6월의 공소시효가 진행된다고 규정한 공직선거법과, 그 규정을 준용한 지방교육자치에 관한 법률은 평등권을 침해한다며 위헌법률심판제청 신청을 냈지만 기각되자 2012년 10월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "선거일 후에 행해진 선거범죄에 대해 선거일까지의 선거범죄와 동일하게 공소시효를 기산하게 되면 지나치게 공소시효 기간이 짧아지게 되고 선거일 후 6개월이 지나 행해진 선거범죄에 대해서는 범죄행위가 있기도 전에 이미 공소시효가 지나 처벌할 수 없는 문제점이 발생한다"며 "선거일 후의 범죄에 대해서도 실효성 있는 단속과 처벌을 하기 위해 공소시효의 기산점을 다르게 규정하고 있는 것은 합리적 근거 없는 자의적인 입법권의 행사라고 보기 어렵다"고 밝혔다.

공직선거법상 '후보자 비방죄'가 가까스로 위헌결정을 면했다. 공직선거법 제251조는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에 대해 공연히 사실을 적시해 비방하는 행위를 3년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다. 헌재는 지난달 27일 최모씨가 공직선거법 제251조에 대해 낸 헌법소원 사건(☞ 2011헌바75)에서 재판관 4(합헌):5(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "공직선거법상 '후보자가 되고자 하는 자'는 비방행위 당시 후보자가 되고자 하는 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표가 존재하는 자를 의미하므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 "후보자 비방죄에서 위법성이 조각되는 '공공의 이익'이라는 요건도 구체적으로 나열해 범위를 한정하는 것이 입법기술상 현저히 곤란한데다, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 법적용자에 의해 한가지 의미로 파악될 수 있어 위헌이라고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 박한철·이정미·김이수·이진성·강일원 재판관은 "공직선거법상 후보자 비방죄의 '후보자가 되고자 하는 자'는 그 비방행위의 시기에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않다"며 "이러한 시기를 합리적으로 제한하지 않은 채 비방행위를 처벌하는 것은 장차 실시될 선거를 혼탁하게 할 수 있고, 유권자들이 후보자가 될 수 있는 자들의 능력과 자질을 제한한다는 점에서 선거의 공정이라는 입법목적을 달성하기 위해 적합한 수단이라고 볼 수 없다"는 반대의견을 냈다. 이들은 "'후보자가 되고자 하는 자'가 출마하려는 선거가 어떤 선거인지에 대해 기준이 없어 그 범위가 무한정 확대될 가능성이 있다"며 "공직선거법은 예비후보자등록 제도를 마련하고 있으므로 예비후보자에 대한 비방행위를 후보자비방죄의 대상으로 삼는 것만으로도 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성할 수 있다고 봐야 한다"고 덧붙였다. 2010년 3월 최씨는 11차례에 걸쳐 민주당 서울시당 홈페이지에 당시 민주당 비례대표 서울시의회의원 후보로 출마 준비중이던 김모씨를 비난하는 글을 올린 혐의로 기소돼 벌금 150만원을 선고받았다. 항소심에서도 유죄판결을 받은 최씨는 상고심 도중 위헌법률심판제청 신청을 냈으나 기각당하자 헌법소원을 냈다. 최씨는 지난 3월 10일 대법원 상고기각 판결로 벌금형이 확정됐다.

법원이 지난 4·11 총선을 앞두고 불법 선거운동을 한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김어준(44) 딴지일보 총수와 주진우(39) 시사인 기자가 신청한 위헌법률심판제청을 받아들였다. 제청 대상인 공직선거법 제60조1항은 '대통령령으로 정하는 언론인'의 선거운동을 금지하고 있다. 서울중앙지법 형사27부(재판장 김환수 부장판사)는 13일 김씨 등이 낸 위헌법률심판제청 신청을 받아들이기로 결정했다(2012초기4037). 이번 결정으로 김씨 등의 재판은 헌법재판소의 결정이 나올 때까지 정지된다. 재판부는 결정문에서 "언론인이 개인 자격에서 하는 선거운동까지 금지하는 것은 그 입법목적의 정당성을 인정할 수 없고, 인터넷 등이 발달해 개인미디어의 영향력이 커진 상황에서 등록된 신문이나 인터넷신문 등에 소속된 언론인에 대해서만 선거운동을 제한하는 것은 수단의 적절성이 인정되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "언론인의 선거운동을 금지하는 것은 공무원의 선거운동을 금지하는 것과 달리 합리적인 차별이라고 할 수 없어 평등의 원칙을 침해한다"며 "'언론인' 규정은 그 범위나 한계를 설정하기 어려운 불명확한 개념일 뿐만 아니라 대통령령에 위임한 것은 위임입법의 한계를 벗어났다"고 설명했다. 인터넷 팟캐스트 '나는 꼼수다'의 패널인 이들은 총선을 앞둔 지난 4월1일부터 10일까지 8차례에 걸쳐 정동영 민주통합당 후보와 김용민 후보 등을 공개 지지하고 대규모 집회를 연 혐의로 지난 9월 불구속 기소됐다. 김씨 등은 지난 10월 "국민의 눈높이에서 판결을 받고 싶다"며 국민참여재판을 신청했다.

서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 26일 중앙선거관리위원회로부터 등록취소를 받은 녹색당과 진보신당, 청년당 등 3개 정당이 "국회의원 선거에서 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못하면 중앙당 등록을 취소하는 정당법 조항은 정당설립의 자유를 침해한다"며 낸 위헌법률심판제청 신청을 받아들여 헌재에 위헌제청했다(2012아1493). 정당법 제44조1항 제2호는 최근 4년간 임기 만료에 의한 국회의원선거·지방자치단체 장선거·시도의회의원선거에 참여하지 않은 때를 등록취소요건으로 하고 있고, 제3호는 국회의원선거에 참여해 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못하면 등록취소요건으로 하고 있다. 재판부는 결정문에서 "정당법 제44조1항 제2호는 원내에 진출하지 못하고 득표율이 저조하다는 이유로 헌법상 정당 개념표지를 갖고 적법하게 등록한 정당을 사후적인 등록취소를 통해 존립을 불가능하게 하는 것"이라며 "정당의 개념표지와는 무관한 국회의원총선거에서의 결과적 성공이라는 우연한 사정에 기초해 정당을 소멸시켜 정당의 존속을 불가능하게 한다"고 밝혔다. 또 "같은조항 제3호는 임기만료에 의한 국회의원선거에 참여해 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못할 가능성이 매우 큰 군소정당으로 하여금 지자체 장선거·시도의회의원선거에만 참여하고 국회의원선거에는 불참하도록 유도할 가능성이 크다"고 설명했다. 이어 "결국 제3호는 군소정당의 국회의원선거에의 참여를 사실상 제한함으로써 정당활동의 자유를 침해하는 결과를 초래한다"고 덧붙였다. 지난 4·11총선에서 의석을 얻지 못한 녹색당·진보신당·청년당은 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못해 지난 4월 12일 중앙선관위가 등록 취소를 공고했다. 이에 세 당은 지난 5월 중앙선관위를 상대로 중앙당 등록취소 공고처분 취소소송(2012구합14255)을 내면서 위헌법률심판제청을 신청했다. 재판부는 당초 26일 판결 선고를 할 예정이었으나 위헌제청으로 선고를 연기했다.

서울지법 형사합의23부(재판장 김용헌·金庸憲 부장판사)는 12일 지난 16대 총선과정에서 특정 후보자를 선정, 낙선운동을 벌여 공직선거및선거부정방지법 위반 혐의 등으로 불구속기소돼 징역 1년이 구형된 총선시민연대 최열·지은희·박원순·장원씨에 대해 각각 벌금 5백만원을, 실무자인 정대화씨 등 3인에 대해선 각각 벌금 3백만원을 선고(2000고합1071)하고, 또 이들이 신청한 위헌법률심판제청(2000초5364)을 기각했다. 재판부는 판결문에서 "선거법 개정과정에서 자신들의 주장이 받아들여지지 않았다고 선거법 불복종운동의 일환으로 낙선운동을 전개해 결과적으로 선거법을 위반한 행위는 시민단체 책임자로서 무책임한 행동"이라며 "그러나 낙선운동을 통해 사회에 호의적인 반응을 불러 일으키는 등 객관적으로 인정할 수 있는 공(功)과 노력이 있는 만큼 실형대신에 사회활동에 지장이 없도록 벌금형을 선고한다"고 밝혔다.