헌법재판소가 선례를 변경해 ‘음란표현’도 헌법이 보장하고 있는 ‘언론·출판의 자유’의 보호범위 안에 있다는 결정을 내놨다. 지난 98년 ‘음란표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다’는 취지의 결정을 11년만에 변경한 것이다. 하지만 헌재는 헌법상 기본권 보호영역에 있더라도 국가의 질서유지나 공공복리를 위해 이를 제한할 수 있다고 밝혔다. 이런 맥락에서 정보통신망에 음란한 영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 한 자를 형사처벌하도록 한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제65조1항 제2호는 합헌이라는 판단도 함께 내놨다. 헌법재판소 전원재판부는 최모씨 등 4명이 “인터넷포털 등을 통해 음란영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 형사처벌하도록 정한 구 정보통신망법 제65조1항 제2호는 명확성의 원칙에 위배된다”며 낸 헌법소원사건(2006헌바109)에서 지난달 28일 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “‘음란표현’을 헌법상 언론·출판자유의 보호영역 밖에 있다고 해석할 경우, 음란표현에 대해서는 명확성의 원칙, 검열금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 된다”며 “또 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지원칙 등도 적용하기 어렵게 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “그 결과 모든 음란표현에 대해 사전검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 않고 음란물 출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 된다”며 “결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 높다”고 지적했다. 재판부는 따라서 “음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다”며 “이와 견해를 달리해 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다는 취지로 판시한 종전 의견(95헌가16)은 변경한다”고 판시했다. 하지만 김희옥·이동흡·목영준 재판관은 이 법 조항이 합헌이라는 데에는 찬성하면서도 “헌법 제21조4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다”며 선례변경에는 반대하는 별개의견을 냈다. 재판부는 또 “법률조항의 ‘음란’개념은 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있지만 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다”며 “이같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있어 명확성의 원칙에 반하지 않는다”고 설명했다. 한편, 재판부는 무죄판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 재판관 7대2의 의견으로 각하했다. 이에 대해 조대현·김종대 재판관은 “재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것”이라며 “위헌법률심판이 헌법소원 청구인 등을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것”이라며 반대의견을 냈다.

기사의 내용이 사실이라 하더라도 공공의 이익을 위한 것이라기보다 비방에 주로 초점을 맞춘 것이라면 명예훼손에 따른 위자료를 지급해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사8부(재판장 이종찬·李鍾贊 부장판사)는 7일 ‘수술환자 몸속에 핀셋넣고 봉합’기사와 관련, 산부인과 의사 조모씨가 서울방송과 지방일간지인 풍양신문사를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2002나1736)에서 항소를 기각, “풍양신문사만 조씨에게 2천만원을 지급하라”는 원고일부승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “서울방송의 보도내용은 방송내용이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다”며 “하지만 풍양신문은 원고의 의료과실보다는 비윤리성에 초점을 맞추고 있고 그 표현방법도 인신공격적인데다 병원의 명칭과 주소를 그대로 보도, 기사의 목적이 공공의 이익을 위해 이루어진 것이라기보다 원고를 비방하는 것이 주된 목적인 것으로 보여 기사내용이 진실한지에 대해 판단할 필요가 없다”고 밝혔다. 이모씨는 92년 조모씨 병원에서 두번째 제왕절개수술후 이물감과 통증을 호소해오다 95년 다른 병원에서 제왕절개수술로 출산을 한 적이 있고 98년 교통사고로 입원했다 C/T촬영에서 복강내에 부러진 상태의 15센티미터 가량의 수술용 핀셋이 유착, 고정돼 있는 것이 발견됐다. 풍양신문과 서울방송은 두번째 수술에서 핀셋이 들어갔을 것으로 보고 취재, 보도했는데 서울방송은 가명을 쓰고 건물·간판을 방영했으며 풍양신문은 ‘의료사고 나몰라라’ ‘수술환자 몸속에 핀셋넣은채 봉합…이럴수가?’라는 제목아래 ‘…파렴치한 의료인이 있다…자신의 잘못이 아니라며 발뺌하고 있다. 조씨는 피해자가 이번 기회에 한몫챙기려 한다고 말했다’ 등의 기사를 게재했다. 한편 의료사고 손해배상 사건에서는 조씨가 이씨에게 8백만원을 지급하는 것으로 조정성립됐다.

신문사가 지국의 의사를 충분히 반영하지 않고 유가지를 초과공급했어도 장기간 별다른 분쟁없이 계약관계가 유지됐다면 신문사가 우월한 지위를 악용해 부당이득을 얻은 것으로 볼 수 없다는 항소심 판결이 나왔다. 서울고법 민사16부(재판장 이홍권·李弘權 부장판사)는 지난달 30일 조모씨(65)가 "91년 6월부터 98년 4월까지 일방적으로 과다공급된 신문 대금 6억7천여만원을 돌려달라"며 A 신문사를 상대로 낸 부당이득금 반환청구소송 항소심(2001나18997)에서 1심을 깨고 원고패소 판결을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "원고는 장기간 별다른 분쟁없이 피고로부터 신문을 공급받아 판매하고 신문대금을 피고에게 납부했으므로 특별한 다른 사정이 없는 한 지국을 운영하는 원고로서도 나름대로 사업에 대한 종합적인 이해타산과 경영판단 하에 거래관계를 계속하여 왔을 것으로 보지 않을 수 없다"고 밝혔다. 이어 "피고가 원고의 의사를 충분히 반영하지 않은 채 유가지 부수를 증부해 공급하고 원고가 그 중 상당부분을 폐기처분 했다하더라도 그러한 사실만으로 반사회적 행위라고 볼 정도로 피고가 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용해 부당한 이득을 얻고 원고에게 과도한 반대급부 또는 기타의 부담을 과하였다고 볼 수는 없다"고 설명했다. 반면 1심 재판부는 "대형신문사 지국을 운영하고 있던 원고의 입장에서는 피고와의 계약관계를 계속 유지하기 위해 어쩔 수 없이 피고가 일방적으로 결정해 공급한 유가부수를 그대로 떠 안을 수 밖에 없었던 측면이 강하다"며 원고일부승소 판결(99가합71431)을 내렸었다. 80년 9월부터 98년 4월까지 A 신문사 지국을 운영했던 조씨는 91년 6월부터 98년 4월까지 매월 적게는 1백여부에서 많게는 2천여부씩 초과공급된 스포츠서울 유가지 대금을 돌려달라며 이 사건 소송을 냈었다.

대법원 형사1부(주심 朴在允 대법관)는 지난달 26일 인체에 유해한 포르말린을 첨가한 혐의로 기소됐던 식품제조업자 이모씨에 대해 무죄를 선고한 원심을 확정했다.(2000도2552) 같은 혐의로 기소돼 1, 2심에서 무죄를 선고받고 대법원 판결을 기다리고 있는 (주)우리농산 등 다른 업체관계자들까지 완전히 마무리되어야 단정할 수 있겠지만 "피고인이 원료에 포르말린이 함유되어 있다는 사실을 알면서 통조림을 제조했거나 그 제조과정에 포르말린을 첨가했다는 증거가 없다"는 판시내용에는 큰 변화가 없을 것으로 보인다. 우리농산 대표 서씨등은 국가를 상대로 피의사실공표에 대한 책임을, 8개 신문·3개 방송사에 대해서는 검찰발표를 그대로 보도한 책임을 물어 모두 37억5천만원을 지급해야 한다며 서울지법과 남부지원에 손해배상청구소송을 제기했다. 김씨등의 소송대리인인 안상운 변호사는 "검찰의 수사발표는 '무죄추정원칙'에 어긋날 뿐만 아니라 형법상 피의사실공표죄에 해당한다"면서"검찰의 허위수사결과를 보도해 피의자들의 인격권을 침해한 언론도 책임이 있다"고 주장했다. 이들은 또 "수사기록상 연행당시부터 일관되게 혐의사실을 부인했는 데도 허위사실을 계속 발표한 검찰에 대해 손해배상을 받아낼 생각"이라며 국가배상심의회에 국가배상신청원을 냈고 추가소송을 준비하고 있다고 말했다. 이들이 동시소송을 내지 않은 이유는 '인지대'때문이었다며 주변의 도움으로 겨우 이번 소송 인지대를 낼 수 있었다고 전했다. 검찰은 98년7월, 술 안주 등으로 애용되던 번데기, 골뱅이 등 통조림제품에 사체부패방지용으로 쓰이는 포르말린을 물에 섞어 뿌린 혐의로 식품업자 2명을 구속·2명을 불구속 기소한다고 발표했다. 내용이 충격적이었던 만큼 파장도 커서 기소됐던 식품업자들은 도산했고 통조림업계전체가 매출격감으로 심각한 타격을 입었다. 시체부패방지용으로 쓰는 포르말린으로 버무린 통조림이라는 보도에 무더기 반품이 들어왔고 사채업자들이 몰려들어 문닫은 업체가 20∼30개에 이른다는 것이다. 이번 사건은 무죄판결 이후 엄청난 피해를 입은 국민이 그 피해를 회복할 길이 없는가 하는 문제를 제기해 주고 있다. 무죄공시제도, 형사보상제도가 있지만 각 언론사가 무죄판결을 보도해 '무죄공시'를 할 필요성이 없어졌고 '형사보상제도'는 이들을 위한 게 아니다. 검찰의 수사상 고의·과실이 있었음이 입증되지 않는 이상 국가배상도 어렵다. 대검의 한 관계자는 이에 대해 "'국민건강'을 담보로 수사하는 검찰로서는 당시의 드러난 증거로서는 '의심'을 넘어 유죄의 확신을 갖고 있었다고 볼 수밖에 없다"며 "이번 건은 불구속사건이었으므로 형사보상을 생각할 여지는 없고 기업이 어려움을 겪은 데에 대한 보상도 생각하기 힘들다"고 말했다. 이 관계자는 또 "현실적으로 피해를 본 업자들이 워낙에 영세업자이고 기업경영에 차질을 빚은 경우라서 문제가 되고 있는 것일 뿐 수사과정에 어떤 고의·과실이 있었던 것은 아닌 것으로 판단된다"며 "지금껏 무죄선고로 검찰(국가)이 손해배상한 예는 거의 없을 것"이라고 밝혔다. 당시 상황에서 최선을 다한 수사였다면 무죄가 선고되더라도 검사평점에도 반영하지 않고 있는 것으로 알려졌다. 법조계에서는 사법제도가 심급구조를 이루고 있는 것은 법원·검찰의 1차적인 판단이 틀릴 수 있다는 전제가 있는 것이라며 무죄가 선고됐다고 해서 국가가 손해배상을 해야한다는 것은 논리적 비약이라는 견해도 있다. '허용된 위험'이라는 것이다. 결과적으로 이번 사건은 과거 '우지라면 파동'이 그러했듯 국민들의 불신을 키웠고 피해자에게는 치유되기 힘든 손실만 남기게 됐다. 이번 사건은 여러모로 '우지라면 파동'과 닮아있다. 지난 89년 검찰은 인체에 해로운 공업용 우지를 사용해 라면을 만들었다며 5개 라면업체 관계자들을 구속했고 언론은 검찰발표를 대대적으로 보도했다. 라면회사들의 매출액은 격감했고, 한 회사는 무려 3천억원의 손해를 입었다. 그 회사 전체 근로자 5천여명중 1천여명이 직장을 잃었다. 그러나 97년 대법원은 피고인 전원에게 무죄판결을 내렸다. 무죄 판결에도 불구하고 당시 수사를 맡았던 검사는 소신을 굽히지 않았다. 국립과학수사연구소와 식품전문가들의 연구 결과에 근거한 '하자없는 수사'였다고 주장했다. 피해는 엄청났지만 그에대한 손해배상은 이루어지지 않았다. 부정식품 사건은 업계와 국민에게 미치는 파장이 엄청난 만큼 '식품의약품안전청'을 미국 FDA같은 수준의 신뢰를 받을 수 있도록 투자해 전문가의 철저한 실험과 검증을 거쳐 부정식품을 가려낼 수 있도록 하는 것이 시급하다는 주장도 제기되고 있다. 이번 사건에 대해 검찰은 자연적으로 포르말린이 어떻게 생성되고 인체에 어떤 해가 있는지 연구보고된 적조차도 없는 상황에서 국가기관에 실험을 의뢰하는 등 과학적 검증을 거친 수사였다고 항변하고 있다.

지난달 16일부터 시행된 개정 선거법에 91년 헌법재판소에서 위헌결정이 난 '사과광고제도'가 들어있는 것으로 보도되자 언론과 법조계 일각에서 선거법을 개정한 정치인들의 법의식을 비난하는 소리가 높아지고 있다. 김대중대통령은 정부 여당에 선거법의 재개정을 검토하도록 지시했으며, 선거기사심의위원회는 위헌소송제기여부등을 논의키로 하는 등 파문이 확산되고 있다. 사과광고제도가 91년 당시 헌재로부터 위헌결정을 받기까지는 다음과 같은 우여곡절이 많았다. '사과광고제도'가 헌재의 도마위에 오른 것은 1989년. 월간 '여성동아'는 88년 6월호에서 '전OO과의 소문기사에 5억 청구한 김OO 진상해명'이라는 제목아래 미스코리아 출신 탤런트 김모씨가 모 월간지를 상대로 낸 소송사건을 보도했다. 그 월간지는 김씨와 5공화국 정계 거물이었던 전모씨 사이의 성추문의혹을 보도해 김씨로부터 이미 피소된 상태였다. '여성동아'의 보도가 나간 이후 김씨는 '여성동아'를 발행하는 (주)동아일보사에게도 역시 출판물에 의한 명예훼손을 이유로 5억원을 청구하는 손해배상소송(88가합31161)을 서울민사지법에 냈으며, 이듬해 법원은 "동아일보는 위자료 1천만원 배상과 함께 사과문을 게재하라"며 당시로서는 거액의 위자료지급 판결을 내렸다. 하지만 법원의 선고에 앞서 동아일보는 "민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다"며 이 조항을 위헌제청해 달라고 재판부에 신청(89카33299)했으나, 학설과 판례가 사과광고를 민법 제764조의 '적절한 처분'의 대표적인 예로 꼽던 시절이라 재판부가 이를 받아 들이지 않았다. 헌법소원은 동아일보의 마지막 선택이었다. 사건을 접수받은 헌재는 2년여 가까이 고심하다 91년 재판관전원일치의견으로 위헌결정(89헌마160)을 내렸다. 헌재의 이 사건 결정요지. "민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로서 헌법 제19조(양심의 자유)에 위반되는 동시에 헌법상 보장되는 인격권의 침해에 이르게 된다" 이 결정이후 법원은 동아일보를 비롯한 그 누구에게도 판결로 사과광고를 강제하지 못하게 됐으나, 헌법재판소로서는 "법해석은 법원의 고유권한에 속하는 것인데도 불구하고 헌재가 사과광고 하나만 끄집어내 위헌으로 판단한 것은 법원의 권한을 침해한 것"이라는 법조일각으로부터의 비난에 시달려야 했다. 하지만 헌재는 10여년이 흐른뒤 이 결정이 다른 국가기관으로부터 훼손되는 것을 예상이라도 하듯 결정문 말미에 중요한 내용 하나를 덧붙였다. 다름아닌 사과광고의 대안을 제시한 것. 헌재는 "명예회복을 위한 적당한 처분으로 가해자의 비용으로 △민사손해배상판결문 △명예훼손죄의 유죄판결문 △명예훼손기사의 취소광고 등을 신문에 게재하는 것은 합헌"이라고 밝혔다.