유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는 경우에 대해 구체적 판단 기준을 제시하는 대법원 판결이 나왔다. 법조계 일각에서는 이 판결이 유책주의를 유지하면서도 그에 대한 예외사유를 구체화·완화했다고 볼 수 있어, 향후 사회적 논의를 통해 파탄주의가 인정되는 길을 열어주는 초석이 될 수 있을 것이란 견해도 나온다. 대법원 가사2부(주심 민유숙 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 제기한 이혼 등 소송(2021므14258)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 지난달 16일 사건을 인천가정법원으로 돌려보냈다. 재판부는 "상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 혼인생활의 전 과정과 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합해 원만한 공동생활을 위해 노력해 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단해야 한다"며 "한쪽이 이혼소송을 제기했다가 유책배우자라는 이유로 패소가 확정됐더라도, 이후 상대방도 유책성을 계속 비난하며 전면적인 양보만을 요구하거나, 민·형사소송 등 혼인관계 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아있는데도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 회복될 가능성이 없어 상대방을 설득해 협의에 의해 이혼하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면 종전 이혼소송시 일방배우자의 유책성이 상당히 희석됐다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 판단해야 한다"고 판시했다. 한쪽이 이혼소송 제기했다가 ‘유책배우자’ 이유로 패소됐더라도 장기별거 고착화 등으로 관계 회복 가능성 없다면 유책성 희석 취약한 지위로 보호 필요성 있는 경우 이혼청구에 신중 기하고 미성년자가 있는 경우 자녀에게 미칠 영향도 모두 심리 해야 다만 "상대방 배우자가 경제적·사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기해야 한다"며 "상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정해서는 안된다"고 덧붙였다. 아울러 "미성년 자녀가 있는 경우에는 파탄된 혼인관계를 유지하는 것이 자녀에게 미칠 긍정적·부정적 영향을 모두 심리해야 한다"고 했다. 부장판사 출신 변호사는 "기존에도 예외를 인정하는 대법원 판결이 있었지만 이번 판결은 그 예외를 보다 구체화하고 완화했다고 볼 수 있다"며 "이번 판결은 유책주의에 기반한 판결이지만, (이 판결을 통해) 앞으로 사회적 논의가 이뤄질 경우 추후 파탄주의가 인정될 것이라는 견해도 있을 수 있다"고 말했다. 또다른 부장판사 출신 변호사는 "지난 전원합의체 판결이 유책주의를 고착화하는 것이 아니라, 유책주의는 필요하지만 상대방에게 가혹한 사정이 없는 경우에는 파탄주의로 가도 되지 않겠느냐는 의미였다"며 "그런데 전합 판결 이후 하급심에서 대법원이 유책주의로 간다는 시그널로 받아들여 오히려 유책주의에 입각한 판결을 하니, (이번에) 지난 전합 판결의 의미가 무엇인지 다시 풀어서 설시한 것으로 보인다"고 말했다. 대법원 관계자는 "대법원 전원합의체 판결(2013므568)을 토대로 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는 경우와 허용할 수 없는 경우의 판단기준을 구체적으로 제시하고, '상대방 배우자의 혼인계속의사'의 판단기준과 판단방법을 처음 구체화해 제시한 판결"이라고 말했다. 2010년 3월 혼인신고를 한 A, B씨는 그해 12월 딸을 출생했다. A씨는 갈등 끝에 집을 나가 2016년 5월 B씨를 상대로 이혼소송을 청구했지만, 법원은 "A씨에게 혼인관계 파탄에 더 큰 책임이 있다"며 기각했다. 판결 확정 후에도 A씨는 B씨와 별거 중이었다. A씨는 딸의 양육비 및 B씨와 딸이 지내는 아파트 담보대출금을 내고 있었다. B씨는 A씨에게 딸을 만나기 위해서는 자신에게 연락하고 집으로 돌아오라고 한 뒤, 일방적으로 집 잠금장치를 변경하고 A씨에게 열쇠를 주지 않은 채 A씨가 먼저 집으로 들어와야만 한다고 요구했다. A씨는 2019년 다시 이혼소송을 냈다. 1,2심은 원고패소 판결했다.

폭행을 일삼아 이혼한 전 남편이 미국과 한국 양국 법원의 친권 및 양육자 지정과 자녀 인도 명령을 거부하고 있지만 사실상 법원 판결을 강제할 수단이 없어 아이들의 어머니는 아이들을 만나지 못한 채 위자료만 받으며 견뎌야 하는 상황이 벌어졌다. 더 심각한 문제는 아이들의 어머니가 법원 판결대로 아이들과 함께 살 수 있도록 강제하는 방법이 없다는 점이다. A(43·여)씨는 2002년 B(47·남)씨와 결혼한 뒤 미국으로 이주해 신혼생활을 시작했다. 남편 B씨는 미국의 한 주립대학에 교수로 취직했고 두 아들을 얻었다. 그러나 B씨는 점점 포악해졌다. 둘째 아이를 낳기 전에 큰아이가 보는 앞에서 A씨의 얼굴을 때리고 목을 졸라 A씨가 응급실에 실려갔다. 둘째가 태어 난 뒤에도 A씨 얼굴을 때려 앞니 2개를 부러뜨렸다. B씨의 폭행이 점점 끔찍해졌고 어느날 이웃의 신고를 받고 경찰이 출동했다. B씨를 체포하진 않았지만 A씨와 아이들을 가정폭력 보호센터에 보냈다. 2년 뒤인 2008년 B씨는 또다시 부인을 폭행했다. A씨는 이혼을 결심하고 자녀들을 데리고 가정폭력 보호센터의 안전가옥으로 들어갔다. 2009년 11월 미국 법원은 이들 부부에게 이혼하라고 결정하면서 친권과 양육권은 부인 A씨 혼자 갖고 B씨는 아이들을 만나지 말라(면접교섭금지)고 선고했다. 하지만 B씨는 선고 보름 전에 아이들을 데리고 A씨 몰래 한국으로 출국해 버린 뒤였다. 당시 큰 아들은 6세, 작은 아들은 4세였다. 국내로 들어온 B씨는 오히려 서울가정법원에 이혼 소송과 함께 자신을 아이들의 친권자 및 양육자로 지정해 달라는 소송을 냈다. B씨는 "아이들에게 밥은 안 해주고 씨리얼만 먹이는 A씨는 기본적인 모성애조차 없는 여자라 아이를 맡길 수 없다"고 주장했다. A씨도 "B씨가 근거 없는 주장으로 아이들과 나를 갈라놓으려 한다"며 맞소송을 냈다. 대법원까지 이어진 긴 다툼 끝에 법원은 A씨 손을 들어줬다. 그러나 B씨는 법원 명령을 무시하고 아이들을 끝내 A씨에게 보내지 않았다. 미성년자 약취 혐의로 기소돼 1심에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받고 현재 항소심이 진행중이지만 여전히 아이들을 A씨에게 보내지 않고 있다. 이에 A씨는 "양육권을 인정한 미국 판결과 자녀를 보내라는 한국 법원 판결에도 불구하고 B씨가 아이들을 돌려주지 않는 것은 불법"이라며 "위자료를 지급하라"고 소송을 냈다. 서울고법 민사26부(재판장 허부열 부장판사)는 지난달 20일 A씨가 B씨를 상대로 낸 위자료 청구소송 항소심에서 "A씨에게 위자료 7000만원을 주고, 아이들을 A씨에게 보내거나 A씨가 양육권을 잃게 되거나 아이들이 성인이 되는 날까지 매달 200만원씩을 지급하라"고 판결했다. 재판부는 "아이들이 5년 이상 어머니인 원고의 보살핌도 받지 못하게 하고 부모와 함께 올바른 가치관을 배울 수 있는 기회도 B씨가 빼앗았다"고 밝혔다. 또 "아이들이 어머니와 만나는 것을 원치 않는다고 주장하고 있지만 그렇게 된 건 모두 B씨 탓으로 봐야 한다"고 지적했다. 법원 관계자는 "아이들이 어린 나이에 5년을 B씨하고만 살면서 어머니에 대한 생각이 많이 사라졌다"며 "법원 명령이 있다 해도 아이들은 물건을 주고받는 것과는 다르기 때문에 아이들이 A씨에게 가지 않겠다고 하면 법원 판결을 강제할 방법이 사실상 없다"고 설명했다.

“이 사건은 우리 사회가 함께 고민하고 해결해야 할 중요한 문제를 포함해 공개변론을 할 필요성이 높습니다. 어린 자녀를 공동양육하는 부모 중 일방이 다른 일방과 협의하지 않고 자녀를 데리고 출국한 것을 미성년자 약취로 처벌할 수 있는가가 쟁점입니다. 공개변론은 생중계되고 있습니다.”(양승태 대법원장) 지난 21일 서울 서초동 대법원 대법정에서 열린 전원합의체 공개변론에서는 평소 볼 수 없었던 풍경이 펼쳐졌다. 곳곳에서 방송용 조명이 켜지고, 공중에서는 지미집(Jimmy Jib, 크레인을 이용해 공중촬영이 가능한 장비)카메라가 떠돌며 대법관들의 면면을 비췄다. 사법 역사상 처음으로 법정 공개변론이 TV와 인터넷을 통해 생중계되는 순간이었다. 공개변론이 열린 사건은 13개월 된 자녀를 남편의 동의 없이 일방적으로 데리고 출국한 혐의(국외이송약취 등)로 기소된 베트남 국적의 여성 A씨에 대한 상고심(2010도14328)이었다. 이날 변론내용은 사법부 홈페이지와 인터넷 포털사이트 ‘네이버’, 한국정책방송(KTV)를 통해 생중계됐다. 대법원은 당초 인터넷 중계만을 고려해 20분 지연중계할 예정이었으나, 방송사가 중계에 참여하면서 생중계하기로 했다. 장내에는 300여명의 청중과 기자들이 방청해 높은 관심을 반영했다. 공판검사인 이건리(50·사법연수원16기) 대검찰청 공판송무부장은 “국민의 대의기관인 국회에서 미성년자 약취를 형법에 범죄로 규정하고 있음에도 그 적용 여부를 임의로 선택한다는 것은 법치주의를 포기하는 것”이라며 “실력 행사로 미성년 자녀를 임의로 데리고 나가 보호감독권을 침해하고 자녀 복리에도 부정적 영향을 미치는 사안을 묵인한다면 사법부의 존재 이유도 무너지게 되므로 무죄를 선고한 2심 재판부의 판단을 바로잡아주기 바란다”고 말했다. 반면 A씨의 국선변호인인 김용직(58·12기) 변호사는 “아버지가 직장에 나가 아이를 돌볼 수 없는 상황에서 어머니가 13개월 된 아이를 그대로 두고 가면 어떻게 되겠느냐”며 “A씨가 아이의 이익을 침해하지 않았으므로 약취죄의 요건을 갖추지 못했다”고 주장했다. 이어 검찰 측 참고인으로 곽민희 숙명여대 법대 교수가, 피고인 측 참고인으로 오영근 한양대로스쿨 교수가 출석해 각각 의견을 밝혔다. 양 대법원장은 “가정에서 일어난 일에 대해 형법이 어느 정도 개입해야 하는지에 대해 제한해야 한다는 입장과 가정에 형법이 개입하지 않으면 인권 사각지대가 생길 수 있다는 입장이 있는데 어떻게 생각하느냐”고 물었고, 김 변호사는 “기본적으로 형법이 가정에 개입해서는 안 된다”며 “다만 지나치게 흉포하거나 인간으로서의 모습을 벗어난 행위까지 놔둬야 한다는 것은 아니다”라고 답했다. 양창수 대법관이 “A씨가 약취죄로 기소됐는데 평화롭게 아이를 양육하고 있는 부부 중 일방이 아이를 데리고 간 것을 과연 약취에서 요구하는 법이 허용하지 않는 유형력 행사라고 볼 수 있는가”라고 질문하자 곽 교수는 “A씨는 의사능력이 없는 영아를 데리고 갔으므로 사실상 힘의 행사가 없다고 보기 어렵다고 본다”고 답했다. 한 시간 넘게 진행된 이날 변론은 양 대법원장이 “제출된 모든 근거자료와 변론을 바탕으로 최선의 결론을 내리도록 하겠다. 추후 기일을 정해 판결하겠다”고 선언하며 마무리됐다. 이날 대법원을 방문한 나승철(36·35기) 서울지방변호사회장은 “그동안 공개변론이 일반인에 공개돼 있어도 선뜻 찾아가 방청하기가 여려웠던 것이 사실이었다”며 “변론과정이 생중계돼 사법부에 대한 신뢰성이 크게 올라갈 것으로 기대한다”고 말했다.