조사 중인 여성 피의자와 성관계를 한 혐의(뇌물수수, 직권남용)로 불구속 기소된 전직 검사 전모(31)씨가 성관계 사실을 인정했으나, 대가성은 부인했다. 7일 서울중앙지법 형사23부(재판장 조용현 부장판사) 심리로 열린 공판에서 전씨는 "성관계는 인정하지만, 뇌물수수죄는 성립이 안 된다"고 주장했다(2012고합1753). 전씨의 변호인은 "전씨는 여성이 먼저 성적의사를 표현하자 넘지 말아야 할 선을 넘은 것이지 선처 대가로 성관계를 했거나 뇌물수수 의사가 있었던 것은 아니다"라고 주장했다. 여성을 검사실이 아닌 지하철역으로 나오라고 해 모텔로 데려간 부분에 대해서는 "여성이 자진해서 나온 것이지 검사의 지위를 부당하게 이용한 것이 아니다"라고 밝혔다. 검찰은 이날 여성이 전씨에게 선처를 호소하는 내용이 담긴 음성녹취록과 모텔 출입 CCTV 사진, 검사실에서 검출된 정액의 유전자 감식 결과 등을 증거로 제출했다. 전 검사에 대한 다음 공판 기일은 오는 26일 오전 10시에 열린다. 이날은 전 검사에 대한 피고인 심문이 진행된다. 서울 소재 로스쿨을 졸업하고 지난해 4월 검사로 임용돼 서울동부지검에서 근무하던 전씨는 같은해 11월 절도 혐의로 조사하던 여성 피의자와 검사실에서 유사성행위를 하고 성관계를 해 지난해 12월 기소됐다. 전씨는 같은달 12일 자신의 지위를 이용해 여성 피의자에게 구의역으로 나오도록 한 혐의(직권남용)와 승용차에 태워 왕십리로 근처 모텔로 이동해 성관계를 한 혐의(뇌물수수)도 받고 있다. 검찰은 전씨에 대한 구속영장을 두번이나 청구했지만 모두 기각돼 불구속 상태로 기소했다. 전씨는 지난달 5일 검사직에서 해임됐다.

남편이 불법하게 수집한 아내의 간통증거를 법원이 유죄의 증거로 인정해 논란이 예상된다. 그동안 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 부정해온 대법원은 이번 사건에서는 종전 판결경향에서 벗어난 판결을 했다며 일부 법학자들이 문제를 제기하고 있기 때문이다. A씨와 B(여·39)씨는 2002년 혼인신고를 마쳤다. 하지만 행복은 그리 오래 가지 못했다. 둘은 아이가 생기지 않는 문제 등으로 불화를 빚다 2006년2월 A씨는 급기야 B씨에게 손찌검도 서슴지 않았다. 결국 B씨는 서울 봉원동 집을 나와 경기도 고양시의 빌라로 거처를 옮기고 A씨에게 이혼을 요구했으나 거부당했다. 그 무렵 B씨는 예전 종교단체에서 함께 활동했다가 결혼 후 교류가 뜸했던 C(남·43)씨가 빌라 근처에 산다는 사실을 알고 연락했고, 둘은 같은해 6월 B씨가 결혼문제 해결을 위해 다시 봉원동 집으로 돌아오기 전까지 빌라 근처에서 5~6차례 만났다. 그러나 A씨는 이후 집으로 돌아온 B씨의 휴대전화에서 '오늘 만나서 좋았고 같이 살 때까지 파이팅하라'는 내용의 C씨가 보낸 문자를 보게됐다. A씨는 아내 몰래 복사해 놓았던 열쇠로 고양시 빌라에 들어가 휴지와 침대시트 등을 수거해 돌아왔다. 사설감정원에 침대시트 등의 유전자분석을 의뢰한 결과 자신의 유전자형과 일치하지 않는다는 사실을 확인했다. A씨는 B씨와 C씨를 간통혐의로 수사기관에 고소하면서 자신이 수거한 증거들도 함께 제출했다. 유전자분석감정에 의하면 이들 휴지와 침대시트에서 C씨의 혈액과 일치하는 유전자형과 여성의 유전자형이 검출됐다. 피고인들은 1심에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다. 그러자 피고인들의 변호인은 항소심에서 "유전자분석감정서는 고소인이 B씨의 주거에 침입해 수집한 증거에 기초해 획득된 2차 증거로서 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)에 의해 증거능력이 없다"며 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다고 주장했다. 그러나 2심 재판부는 피고인들의 항소를 기각했다. 재판부는 "김씨의 행위가 주거침입죄를 구성하는 범죄행위일 뿐 아니라 피고인 B씨의 주거의 자유 등을 상당한 정도로 침해한다"면서도 "A씨가 빌라에 들어간 시점은 이미 B씨가 거주를 종료하고 봉원동 집으로 들어 온 이후이고, C씨의 정액이 검출된 휴지는 피고인들 사이에 성교행위가 있었음을 강하게 추단하게 하는 증거일뿐만 아니라 유전자분석 감정결과는 피고인들에 대한 형사소추를 위해 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 진실발견이라는 공익의 실현을 위해 증거로 제출하는 것을 허용할 필요성이 매우 높다"고 밝혔다. 대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 최근 피고인들의 상고를 기각하고 유죄를 인정한 원심을 확정했다(☞2008도3990). 재판부는 "형사절차에서도 국민의 기본권을 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 임무지만 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원은 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량해 그 허용여부를 결정해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "A씨의 행위로 인해 B씨의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과가 초래돼도 이는 B씨가 수인해야 할 기본권의 제한에 해당한다"고 덧붙였다. 하지만 대법원의 이번 판결은 위법하게 수집된 증거능력을 부정하는 종전 대법원 판결경향에서 벗어나 있어 논란이 예상된다. 지난 2월 대법원은 위법하게 수집된 증거로 획득된 2차 증거는 피고인이 사용에 동의했더라도 증거로 삼아서는 안 된다는 판결(2009도10092)을 내렸다. 폭행사건에 휘말린 피해자가 피의자 집 앞마당에서 피의자가 자신을 폭행할때 사용했던 쇠파이프를 주워와 경찰에게 줬고 경찰이 이를 폭행사실의 증거로 법정에 내놓은 사건이었다. 법원은 남의 집 마당에서 부적법하게 가져온 쇠파이프를 유죄의 증거로 볼 수 없다고 판단했다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "부인이 별도로 관리하는 집에 들어가는 것은 방실침입에 해당하는 범죄인데 이익형량을 하더라도 방실침입해 수집한 증거의 증거능력을 인정하는 것은 지금까지 부적법하게 수집한 증거의 증거능력을 배제해온 대법원 판결경향과도 배치된다"고 말했다.