남편이 불법하게 수집한 아내의 간통증거를 법원이 유죄의 증거로 인정해 논란이 예상된다. 그동안 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 부정해온 대법원은 이번 사건에서는 종전 판결경향에서 벗어난 판결을 했다며 일부 법학자들이 문제를 제기하고 있기 때문이다. A씨와 B(여·39)씨는 2002년 혼인신고를 마쳤다. 하지만 행복은 그리 오래 가지 못했다. 둘은 아이가 생기지 않는 문제 등으로 불화를 빚다 2006년2월 A씨는 급기야 B씨에게 손찌검도 서슴지 않았다. 결국 B씨는 서울 봉원동 집을 나와 경기도 고양시의 빌라로 거처를 옮기고 A씨에게 이혼을 요구했으나 거부당했다. 그 무렵 B씨는 예전 종교단체에서 함께 활동했다가 결혼 후 교류가 뜸했던 C(남·43)씨가 빌라 근처에 산다는 사실을 알고 연락했고, 둘은 같은해 6월 B씨가 결혼문제 해결을 위해 다시 봉원동 집으로 돌아오기 전까지 빌라 근처에서 5~6차례 만났다. 그러나 A씨는 이후 집으로 돌아온 B씨의 휴대전화에서 '오늘 만나서 좋았고 같이 살 때까지 파이팅하라'는 내용의 C씨가 보낸 문자를 보게됐다. A씨는 아내 몰래 복사해 놓았던 열쇠로 고양시 빌라에 들어가 휴지와 침대시트 등을 수거해 돌아왔다. 사설감정원에 침대시트 등의 유전자분석을 의뢰한 결과 자신의 유전자형과 일치하지 않는다는 사실을 확인했다. A씨는 B씨와 C씨를 간통혐의로 수사기관에 고소하면서 자신이 수거한 증거들도 함께 제출했다. 유전자분석감정에 의하면 이들 휴지와 침대시트에서 C씨의 혈액과 일치하는 유전자형과 여성의 유전자형이 검출됐다. 피고인들은 1심에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다. 그러자 피고인들의 변호인은 항소심에서 "유전자분석감정서는 고소인이 B씨의 주거에 침입해 수집한 증거에 기초해 획득된 2차 증거로서 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)에 의해 증거능력이 없다"며 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다고 주장했다. 그러나 2심 재판부는 피고인들의 항소를 기각했다. 재판부는 "김씨의 행위가 주거침입죄를 구성하는 범죄행위일 뿐 아니라 피고인 B씨의 주거의 자유 등을 상당한 정도로 침해한다"면서도 "A씨가 빌라에 들어간 시점은 이미 B씨가 거주를 종료하고 봉원동 집으로 들어 온 이후이고, C씨의 정액이 검출된 휴지는 피고인들 사이에 성교행위가 있었음을 강하게 추단하게 하는 증거일뿐만 아니라 유전자분석 감정결과는 피고인들에 대한 형사소추를 위해 반드시 필요한 증거라 할 것이므로 진실발견이라는 공익의 실현을 위해 증거로 제출하는 것을 허용할 필요성이 매우 높다"고 밝혔다. 대법원 형사2부(주심 양창수 대법관)는 최근 피고인들의 상고를 기각하고 유죄를 인정한 원심을 확정했다(☞2008도3990). 재판부는 "형사절차에서도 국민의 기본권을 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 임무지만 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원은 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량해 그 허용여부를 결정해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "A씨의 행위로 인해 B씨의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과가 초래돼도 이는 B씨가 수인해야 할 기본권의 제한에 해당한다"고 덧붙였다. 하지만 대법원의 이번 판결은 위법하게 수집된 증거능력을 부정하는 종전 대법원 판결경향에서 벗어나 있어 논란이 예상된다. 지난 2월 대법원은 위법하게 수집된 증거로 획득된 2차 증거는 피고인이 사용에 동의했더라도 증거로 삼아서는 안 된다는 판결(2009도10092)을 내렸다. 폭행사건에 휘말린 피해자가 피의자 집 앞마당에서 피의자가 자신을 폭행할때 사용했던 쇠파이프를 주워와 경찰에게 줬고 경찰이 이를 폭행사실의 증거로 법정에 내놓은 사건이었다. 법원은 남의 집 마당에서 부적법하게 가져온 쇠파이프를 유죄의 증거로 볼 수 없다고 판단했다. 노명선 성균관대 법학전문대학원 교수는 "부인이 별도로 관리하는 집에 들어가는 것은 방실침입에 해당하는 범죄인데 이익형량을 하더라도 방실침입해 수집한 증거의 증거능력을 인정하는 것은 지금까지 부적법하게 수집한 증거의 증거능력을 배제해온 대법원 판결경향과도 배치된다"고 말했다.

간통현장을 신고하면서 홧김에 고소장을 냈더라도 바로 돌려받았다면 고소자체가 없었던 것이므로 재고소가 가능하다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 양창수 대법관)는 최근 간통죄로 기소된 백모(38·여)씨와 내연남에 대한 상고심(☞2007도4977)에서 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 범죄사실을 신고해 범인의 소추를 구하는 의사표시"라며 "단순한 피해사실 신고는 소추·처벌을 구하는 의사표시가 아니므로 고소가 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 또 "피해자가 고소장을 제출해 처벌의사를 분명히 표시한 후 고소를 취소하지 않은 이상, 고소 전에 피해자가 처벌을 원치 않았더라도 그 후에 한 피해자의 고소는 유효하다"면서도 "그러나 고소인이 간통신고를 받고 출동한 경찰관에게 고소장을 교부했더라도 경찰서에 도착해 최종적으로 고소장을 접수시키지 않기로 결심하고 고소장을 반환받았다면 고소의 효력이 발생됐다고 할 수 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "나아가 고소인이 당시 피고인들에 대해 처벌불원의 의사를 표시했더라도 애초 적법한 고소가 없었던 이상 그로부터 3개월이 지나 제기된 고소가 재고소의 금지를 규정한 형사소송법 제232조2항에 위반된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 지난 2005년 한 호텔방에서 내연남 정모씨와 함께 있다가 백씨의 뒤를 밟은 남편 진모씨와 신고를 받고 출동한 경찰에 의해 현장에서 발각됐다. 진씨는 현장에서 경찰에게 "간통죄로 고소하겠다"며 고소장을 줬으나 경찰서에 도착한 뒤 "잠시 이야기 좀 하고 오겠다"며 고소장을 돌려받았다. 그러나 진씨는 3개월 후 다시 이들을 간통으로 고소했다. 1심이 "간통행위를 한 직후라고 인정할 만한 정황이 부족해 범행 전후의 제반 사정이 충분히 입증됐다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고하자 검사가 항소를 했다. 그러자 백씨와 정씨는 "고소장을 냈다가 돌려받았으면 처벌불원의사를 밝힌 것"이라며 항변했지만 2심은 "진씨가 피고인들과 대화를 해보고 정식으로 고소장 접수여부를 결정하겠다며 고소장을 회수한 것은 피고인들에 대한 소추의사를 명시적·확정적으로 철회한 것이 아니므로 고소취소에 해당하지 않는다"며 간통혐의를 인정하고 징역6월에 집행유예1년씩을 선고했다.

이혼소송 진행 중에 협의이혼을 해 이혼소송이 취하됐더라도 간통죄의 고소가 취소된 것으로는 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 고현철 대법관)는 지난달 25일 간통혐의로 기소된 A(35)씨에 대한 상고심(☞2006도7939) 선고공판에서 징역 10월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "협의이혼으로 이혼소송을 취하한 경우 간통고소는'이혼소송의 계속'과 선택적 관계에 있는'혼인관계의 부존재'라는 고소의 유효요건을 충족시키고 있어 여전히 유효하다"고 밝혔다. A씨는 간통죄의 경우 이혼소송을 취하하면 고소가 취소된 것으로 간주하도록 규정하고 있는 형사소송법 229조를 원용해 공소기각을 주장했으나 재판부는 이를 받아들이지 않았다. 재판부는 이어 "이 규정의 이혼소송의 취하는 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회돼 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐"이라며 "배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 돼 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. A씨는 2005년 5월 가정 주부인 B(36)씨와 8회에 걸쳐 성관계를 갖는 등 간통한 혐의로 기소됐으며 B씨는 1심에서 징역 8월이 확정됐다.

이혼소송의 취하로 간통혐의에 대한 고소 또한 상실돼 공소를 기각해야 함에도 대법원이 이를 간과한 채 피고인의 상고를 기각, 유죄 판결이 확정됐다가 검찰총장의 비상상고로 바로 잡혔다. 대법원 형사3부(주심 姜信旭 대법관)는 지난 11일 검찰총장이 “간통혐의로 기소된 유모씨(43)에 대해 유죄를 선고한 대법원 판결이 잘못됐다”며 낸 비상상고를 받아들여 징역 10월에 집행유예 2년을 확정한 원판결(2000도4040)을 파기하고, 유씨에 대한 공소를 기각했다(2001오1). 재판부는 판결문에서 “간통고소는 혼인의 해소 또는 이혼소송의 계속을 유효조건으로 하고 있으므로 고소당시 이혼소송을 제기했더라도 그 소송이 취하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니하는 것과 같게 되어 간통고소는 소급해 효력을 상실한다”며 “고소인이 공동피고인인 자신의 아내를 상대로 이혼소송을 제기했다가 소송을 취하함에 따라 간통고소는 소급해 유효조건을 상실했다할 것이므로 이 사건 공소는 소추요건을 결한 것이 돼 공소제기절차가 무효인 때에 해당된다”고 설명했다. 재판부는 이어 “대법원으로서는 제1심판결 및 제2심판결을 파기하고 공소를 기각했어야 함에도 고소인이 제기한 이혼소송이 취하됐다는 사실을 간과하고 상고기각의 판결을 선고하였으니 형사소송법 제441조에 정한 법령위반의 사유가 있다”고 밝혔다. 유씨는 지난 2000년4월 박모씨의 아내 김모씨(44)와 통정한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 10월의 실형을, 2심에서는 징역10월에 집행유예 2년을 선고 받았었다. 형사소송법에 제441조등에 따르면 검찰총장은 판결이 확정된 후 그 사건의 심판이 법령에 위반된 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.