사망 진단은 의사가 직접 해야 하는 의료행위라는 대법원 첫 판단이 나왔다. 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망 진단을 할 수 없다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 29일 의료법 위반 교사 혐의로 재판에 넘겨진 의사 A 씨에게 벌금 100만 원의 선고를 유예한 원심을 확정했다. 의료법 위반 혐의로 함께 기소된 간호사 5명에게도 벌금 30만 원의 선고유예가 확정됐다(2017도10007). 선고유예란 경미한 범죄를 저지른 범인에 대해 형의 선고를 유예하고, 2년간 특정한 사고 없이 지나면 면소된 것으로 간주하는 제도다. A 씨는 2014년 1월부터 2015년 5월까지 경기도의 한 호스피스 의료기관에서 일하면서 자신이 부재중일 때 입원환자가 사망하면 간호사들에게 환자 사망 여부를 확인하게 하고 자기 명의로 사망진단서를 작성해 유족들에게 발급하도록 한 혐의를 받았다. 간호사들은 이 지시에 따라 직접 환자 사망 여부를 확인한 뒤 A 씨가 미리 진료일지에 적은 사망원인을 보고 사망진단서를 대리 작성·발급한 혐의를 받는다. 이에 A 씨는 의료면허 외의 의료행위를 교사한 혐의로, 간호사 5명은 의료면허 외의 의료행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 "사망원인을 확인하는 것은 생명이 유지되는지를 판별하는 매우 중요한 행위이므로 반드시 의사가 해야 한다"면서도 "사건 경위와 목적 등을 고려해보면 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위"라며 이들에게 무죄를 선고했다. 하지만 2심은 판단을 뒤집고 벌금 30만~100만 원의 선고를 유예했다. 2심은 "간호사에 의한 사망진단이나 검안행위를 허용하지 않는 의료법 취지를 고려해야 한다"며 "적법한 절차를 지켜 환자를 검안하고 검안서를 발급하는 것이 현실적으로 불가능한 상황이 아니다"라고 했다. 그러면서 "환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위해 검안·사망진단서의 신속한 발급이 필요한 것과 같은 이익이 의사 등으로 하여금 환자의 사망을 확인하고 사망진단서 등을 발급하게 하여 일반 공중위생에 발생할 위해를 막기 위한 보건상 이익보다 크다고 할 수 없다"고 판시했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 "사망 진단은 의사가 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해 직접 환자를 대면해 수행해야 하는 의료행위"라며 "간호사는 의사의 개별적 지도·감독이 있더라도 할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "사망 진단은 중요한 의학적 행위로 수행에는 의학적 전문지식이 필요하다"며 "간호사들이 A 씨 입회 없이 한 일련의 행위는 무면허 의료행위에 해당한다"고 지적했다. 또 "호스피스 병동이라고 해서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다"며 "간호사들이 검안과 진단서 발급행위를 할 당시 법령상 죄가 되지 않는다고 믿은데 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다"고 판단했다.

법원에 매수신청대리인으로 등록하지 않은 공인중개사는 고객을 대리해 경매 입찰을 하더라도 수수료를 받을 수 없다는 판결이 나왔다. 공인중개사가 경매 업무를 대리할 때 법원행정처장이 지정하는 교육기관에서의 실무교육을 받고 협회 공제에 가입하거나 공탁 등 등록 요건을 충족한 뒤 법원에 매수신청대리인 등록을 해야 한다고 정한 공인중개사법 제14조3항은 강행법규이기 때문에 미등록 공인중개사와 고객이 수수료를 지급하기로 약정했더라도 그 약정은 무효라는 취지의 판결이다. 서울동부지법 민사11단독 김은성 판사는 13일 공인중개사 유모씨가 정모씨를 상대로 낸 용역비 청구소송(2014가단24540)에서 원고패소 판결했다. 김 판사는 판결문에서 "공인중개사가 매수신청이나 입찰신청 대리를 하기 위해서는 법원에 매수신청대리인으로 등록해야 하는데, 매수신청대리인으로 등록하지 않은 유씨가 경매업무를 대리하고 수수료를 받기로 한 약정은 강행법규에 위배돼 무효"라고 밝혔다. 김 판사는 "미등록 매수신청대리에 대해 보수청구권을 인정한다면 투기적, 탈법적 거래를 조장해 경미 질서를 망칠 우려가 있고, 결국 매수신청대리인 등록제도가 유명무실화 될 것"이라고 설명했다. 유씨는 2013년 서울중앙지법 경매에 나온 서울 서초동 다가구 주택을 낙찰받도록 대리해주는 대신 정씨로부터 용역수수료 명목으로 525만원을 받기로 약정했다. 유씨는 감정평가액 3억5000만원인 경매물건을 2억8000여만원에 낙찰받았다. 그러나 이후 정씨가 매각대금을 지급하지 못했고, 법원은 정씨의 매수신청보증금 2200여만원을 몰수했다. 이후 정씨가 수수료를 주지 않자 유씨는 소송을 냈다.

낙태 시술을 한 의료인을 2년 이하의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 형법상 낙태죄 처벌조항은 합헌이라는 첫 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 낙태죄로 기소돼 재판을 받고 있는 조산사 송모씨가 형법 제270조1항에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 태아가 독립해 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있다는 생명체라는 이유 때문이 아니다"라며 "태아가 독자적 생존능력을 갖췄는지 여부를 낙태 허용의 판단기준으로 삼을 수는 없고, 특히 의학의 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면 임신 후 몇 주가 경과했는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 태아에 대한 보호의 정도를 달리할 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 돼 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것"이라며 "모자보건법에서 우생학적 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있음에도 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이뤄져 생명 경시풍조가 확산될 우려도 있다"고 설명했다. 헌재는 또 "낙태가 대부분 의료업무종사자를 통해 이뤄지는데 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다"면서 "경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 약품 등을 알고 있는 것을 남용해 영리행위를 추구하는 조산사에 대해 위하력(범죄 억제력)을 가지기 어려운 만큼 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 이강국·이동흡·목영준·송두환 재판관은 "현대 의학의 수준에서 태아가 임신 24주까지는 자존적 생존 가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느정도 동일시할 수 있다"며 "임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용하는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이 재판관들은 "임신 13~24주의 낙태는 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가하는 반면, 임신 초기인 1~12주까지의 태아는 신경생리학적 구조나 기능을 갖추지 못해 고통을 느끼지 못하고 임부의 합병증과 사망률이 현저히 낮으므로 임신초기에는 임부의 자기결정권을 존중해 낙태를 허용해줄 여지가 크다"고 덧붙였다. 부산에서 조산원을 운영하는 송씨는 2009년 2월 원치 않는 임신을 했다며 태아를 낙태시켜 달라는 김모씨의 부탁을 받고 임신 6주인 태아를 낙태한 혐의로 기소됐다. 송씨는 재판 도중 부산지법에 형법상 낙태죄 규정에 대해 위헌심판제청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다.

항소심 법원이 1심 판결을 '양형부당'을 이유로 파기할 때에는 피고인에 대한 형량이 양형기준을 벗어나더라도 별도로 양형이유를 기재할 필요가 없다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이는 항소심은 '양형부당 주장에 대한 판단'으로 '양형이유'를 갈음할 수 있다는 판단에 따른 것이다. 하지만 이번 판결로 1심에서 90% 이상의 준수율을 보이는 양형기준이 항소심에서는 적용이 느슨해질 수 있다는 지적이 나오고 있다. 폭력 전과로 10여차례 벌금형을 받은 송모(41)씨는 2009년10월께 서울 관악구의 알고 지내던 유모(여·47)씨 집에 찾아가 당시 19살, 12살, 10살이던 유씨의 세 딸들을 강제추행하고 이를 말리는 유씨를 폭행한 혐의로 기소됐다. 송씨는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률(13세 미만 미성년자 강간 등)위반과 강제추행, 폭행혐의 등으로 기소됐다. 당시 송씨는 폭력혐의로 징역 1년2월을 선고받아 형집행을 종료한 상태로 누범기간이었다. 1심 재판부는 "양형기준상 형이 가장 무거운 13세 미만 미성년자 강간 등과 두 번째로 형이 높은 강제추행죄에 대한 권고형량범위는 징역 3년에서 6년4월이지만, 이 사건은 양형기준이 설정돼 있지 않은 폭행죄도 포함하고 있어 이 경우 양형기준은 법률상 처단형의 상한이 그대로 적용되기 때문에 결국 최종적인 권고형량범위는 징역 3년에서 25년이 된다"며 송씨에게 징역 3년형을 선고했다. 여기에 5년간 송씨에 대한 열람정보를 제공하도록 했고 2년동안 위치추적 전자장치를 부착하는 명령도 함께 내렸다. 그러나 항소심은 송씨의 양형부당 주장을 받아들여 1심 형량의 절반인 징역 1년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에 '양형부당 주장에 대한 판단'을 설시하며 "피고인이 누범기간에 범행을 저지르고 피해자들과 전혀 합의가 이뤄지지 않았지만, 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 점 등이 참작된다"고 감형이유를 밝혔다. 재판부는 또 "추행의 정도가 경미해 피고인이 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고 단정하기 어렵다"며 위치추적 전자장치 부착명령도 기각했다. 검찰은 항소심이 양형기준을 벗어난 형을 선고하면서도 별도로 양형이유를 기재하지 않았다며 상고했다. 현행 법원조직법 제81조의7 제2항은 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재해야 한다고 돼 있다. 그러나 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 송씨에 대한 상고심(2010도7410)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의해 심판하는 경우가 아닌 한 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재해야 하는 경우에는 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력있게 표현해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판해야 하므로 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시했다면, 항소심이 1심 판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형이유를 중복해 설시하지 않았어도 이를 위법하다고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 피고인이 성폭력 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 등의 양형조건을 참작해 1심의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심을 파기하고, 양형기준을 벗어난 형을 선고했는데 이는 양형이유를 중복설시하지는 않았으나 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현해 판결서에 양형이유를 기재한 것으로 볼 수 있다"고 설명했다. 그러나 이번 판결에 대해서는 '항소심이 양형기준에서 벗어나는 양정을 할 수 있도록 길을 터줬다'는 비판이 나오고 있다. 검찰은 그 동안 줄곧 "법원이 양형사유를 밝히는 것만으로는 부족하고 양형기준 이탈이유를 명기해야 한다"는 취지의 주장을 해왔다. 김형준 중앙대 교수는 "항소심법원의 양형판단이 사실상 최종적인 판단이라는 점을 고려할 때, 1심법원은 물론 항소심법원도 양형기준을 벗어난 판단을 하는 경우에는 그 이유를 상세히 설시하는 것이 양형기준제도를 도입한 취지에 부합한다"고 말했다.

검사가 싸움을 벌인 사람 중 한명만 기소했더라도 공소권남용으로 볼 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김능환 대법관)는 폭행혐의로 기소된 정모(61)씨에 대한 상고심(2009도6446)에서 유죄를 선고한 원심을 지난 15일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “검사는 범죄의 구성요건에 해당해 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고, 공소를 제기하지 않을 수 있는 재량권이 부여돼 있다”며 “다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사해 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈했다고 보여지는 경우에는 공소권남용으로 봐 공소제기의 효력을 부인할 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “검사가 싸움의 일방에 대해 정당행위로 불기소했다는 사유만으로는 나머지 일방에 대한 검사의 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 피고인의 공소권남용 주장을 배척한 원심판단은 정당하다”고 덧붙였다. 정씨는 지난해 6월께 20대 중반의 한 남성이 한남대교 남단 한강둔치의 벤치에 놓아둔 자신의 색소폰을 바닥에 내려놓고 자리에 앉자 “벤치를 혼자 다 쓰려고 한다”며 욕설을 퍼붓고 김씨의 가슴을 5~6회 밀친 혐의로 기소돼 벌금 100만원을 선고받았다. 2심은 정씨의 혐의는 유죄로 인정하되 피해자의 피해정도가 경미하고, 피고인의 연령, 성행, 환경 등을 참작할 때 원심의 형이 너무 무겁다고 판단, 벌금 50만원을 선고했다.