스포츠 마사지 업체 '더 풋샵'은 안마시술소에 해당하므로, 안마사 자격 없이 업소를 운영하는 것은 불법이라는 판결이 대법원에서 확정됐다. 개인 안마시술소가 아닌 기업형 프랜차이즈 스포츠 마사지 업체에 대한 형사처벌 사건이 대법원에서 확정된 것은 이번이 처음이다. '더 풋샵'은 전국에 100여개의 가맹점을 모집해 운영하고 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 31일 안마사 자격 없이 스포츠 마사지 업체 '더 풋샵' 가맹점을 운영한 혐의(의료법 위반)로 기소된 최모(39)씨에 대한 상고심(2012도13916)에서 벌금 300만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "원심 판결에 의료행위에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다"고 밝혔다. 최씨는 지난해 4월부터 서울 강남구에서 '더 풋샵' 청담점을 운영하며 안마사 자격이 없는 직원 4명을 고용해 손님들을 상대로 얼굴과 목, 등과 배, 팔과 다리 등에 있는 혈과 기를 안마해주고 1인당 시간을 정해 5만~20만원의 요금을 받다가 기소됐다. 의료법은 안마사 자격을 시각장애인에게만 부여하고 안마사 자격없이 영리를 목적으로 안마를 하면 3년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 의료법은 원래 시각장애인들의 생존권 보장을 위해 이들에게만 안마사 자격을 부여하는 내용을 시행령으로 정했으나, 2006년 헌재가 "직업의 자유를 제한하는 내용을 법률이 아닌 시행령으로 규정한 것은 위헌"이라고 결정(2006헌마368)했다. 그 뒤 법이 개정돼 의료법 본문에 이러한 내용이 규정됐고, 이후 헌재는 2008년 "안마사 직역 외에 시각장애인의 생계보장을 위한 대안이 거의 없고, 사회적 약자인 시각장애인을 우대하는 조치를 취할 필요가 인정된다"며 안마사 자격제한 조항에 대해 합헌 결정(2006헌마1098)을 내렸다. 대한안마사협회 관계자는 "'스포츠 마사지 업체'라는 이름으로 영업을 하는 곳이 대부분 합법이라고들 알고 있지만, 거의 대부분 무자격 의료행위를 하는 불법 안마시술소"라며 "프랜차이즈 마사지 업체 지점을 운영하는 것이 합법이라고 생각해 사업을 시작했다가 형사처벌을 받게되는 낭패를 볼 수 있으니 주의해야 한"고 말했다. 협회는 대법원 판결을 검토해 대응 방안을 마련할 예정이다.

낙태 시술을 한 의료인을 2년 이하의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 형법상 낙태죄 처벌조항은 합헌이라는 첫 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 낙태죄로 기소돼 재판을 받고 있는 조산사 송모씨가 형법 제270조1항에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 태아가 독립해 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있다는 생명체라는 이유 때문이 아니다"라며 "태아가 독자적 생존능력을 갖췄는지 여부를 낙태 허용의 판단기준으로 삼을 수는 없고, 특히 의학의 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면 임신 후 몇 주가 경과했는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 태아에 대한 보호의 정도를 달리할 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 돼 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것"이라며 "모자보건법에서 우생학적 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있음에도 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이뤄져 생명 경시풍조가 확산될 우려도 있다"고 설명했다. 헌재는 또 "낙태가 대부분 의료업무종사자를 통해 이뤄지는데 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다"면서 "경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 약품 등을 알고 있는 것을 남용해 영리행위를 추구하는 조산사에 대해 위하력(범죄 억제력)을 가지기 어려운 만큼 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 이강국·이동흡·목영준·송두환 재판관은 "현대 의학의 수준에서 태아가 임신 24주까지는 자존적 생존 가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느정도 동일시할 수 있다"며 "임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용하는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이 재판관들은 "임신 13~24주의 낙태는 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가하는 반면, 임신 초기인 1~12주까지의 태아는 신경생리학적 구조나 기능을 갖추지 못해 고통을 느끼지 못하고 임부의 합병증과 사망률이 현저히 낮으므로 임신초기에는 임부의 자기결정권을 존중해 낙태를 허용해줄 여지가 크다"고 덧붙였다. 부산에서 조산원을 운영하는 송씨는 2009년 2월 원치 않는 임신을 했다며 태아를 낙태시켜 달라는 김모씨의 부탁을 받고 임신 6주인 태아를 낙태한 혐의로 기소됐다. 송씨는 재판 도중 부산지법에 형법상 낙태죄 규정에 대해 위헌심판제청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다.

의사가 자신이 맡은 분야에서 할 일을 다했더라도 진료결과를 다른 의사들과 충분히 공유하지 않았다면 환자의 사망에 책임이 있다는 판결이 나왔다. 부산지법 형사12부(재판장 이혁 부장판사)는 21일 교통사고 환자 김모씨의 염증 발생 가능성을 파악하지 못해 사망에 이르게 한 혐의(업무상과실치사)로 기소된 A대 병원 의사 정모씨에게 금고 1년에 집행유예 2년을, 같은 병원 의사 이모씨에게는 벌금 1000만원을 선고했다(2010고합507). 재판부는 "김씨의 치료를 담당했던 정씨와 이씨가 CT 촬영으로 김씨의 목 척추에 기종이 있다는 것을 확인하고도 다른 의사들에게 인후부 손상이나 염증 가능성에 대해서는 알려주지 않아 흉부외과와 이비인후과, 성형외과에서 감염 징후를 면밀하게 관찰할 수 없었다"며 "적절한 치료가 이뤄졌다면 김씨의 인두나 종격동에 염증이 발생하지 않았을 가능성이 큰 점, 설사 감염이 됐더라도 조기에 감염이 발견되거나 적절한 치료가 이뤄져 급성 종격동염으로까지는 발전하지 않았을 수도 있는 점, 급성 종격동염으로 발전한 경우에도 생존 확률이 50% 정도는 되는 점 등을 종합해 보면 김씨의 사망에 정씨 등의 과실이 있다"고 밝혔다. 재판부는 "의학이 분업화되면서 효율적이고 수준 높은 의료서비스를 제공할 수 있게 됐으나 진료를 분담한 의료인들 사이에 긴밀하고 효율적인 의사소통과 협력이 이뤄지지 않을 경우 지식과 정보, 책임이 분산됨으로써 환자에게 위험을 초래할 우려가 있다"며 "정씨 등이 각자 맡은 분야에서 의사로서 요구되는 주의의무를 다해 환자를 진료했는지 뿐만 아니라 그와 같은 진료결과, 의심되는 증상, 치료 방법, 주의 깊게 관찰해야 할 사항 등에 관한 정보를 치료에 참여한 다른 의사들에게 충분히 알리고 협력을 요청했는지와 다른 의사들의 협력 요청에 적절하게 응했는지 등을 종합적으로 고려해야 한다"고 설명했다. 2009년 8월 29일 고속도로에서 교통사고로 턱 등을 다친 김씨가 A대학병원 응급실로 실려왔지만 담당 의사였던 정씨와 이씨는 '피해자에게 이비인후과와 흉부외과적으로 특이 소견이 없으므로 성형외과 수술이 우선'이라는 의견을 제시했다. 다음날 성형외과에 입원해 진통제와 항생제만을 투여받던 김씨는 9월 3일 흉부 염증과 패혈증으로 사망했다.

변호사 업종의 산재보험료율이 지나치게 높다는 주장이 변호사업계에서 꾸준히 제기되고 있는 가운데 고용·산재보험료징수법시행규칙이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 이진만 부장판사)는 지난 27일 A법무법인이 근로복지공단을 상대로 낸 산재보험료경정거부처분 취소소송(2008구합50803)에서 “폐사업장 산재보험급여 분산제도는 합헌”이라며 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “산재보험료율은 60개 이상의 업종을 대상으로 각기 요율을 산정해야 해 형식적 법률로 규정하기에 부적절하다”며 “고용·산재보험료징수법이 시행규칙 및 노동부장관고시에 산재보험료율의 결정을 위임했다는 사정만으로 헌법상 포괄위임금지원칙에 위배했다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “폐사업장 산재보험급여 분산제도를 두지 않는다면 광업 등 사양산업의 경우 업종 자체의 소멸로 이어질 수 있으며 해당 업종 중 남아있는 사업자가 비용을 모두 부담하는 것으로 한다면 업종간 요율격차가 더 커져 오히려 실질적 평등을 저해할 수 있다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “산재보험료율 산정에 있어 기업별 경험요율인 ‘개별실적요율제’를 실시해 사업장의 재해예방 노력을 이미 반영하고 있고 폐사업장 산재보험급여 분산도 각 사업종류의 임금총액이 차지하는 구성비율에 따라 분산함으로써 실질적인 형평을 추구하고 있다”고 설명했다. 재판부는 “고용·산재보험료징수법 시행규칙은 업종별 요율의 격차를 완화하고 산재보험의 사회안전망으로서의 기능을 유지해 산업재해 근로자의 생존권을 보호하려는 공익이 더 커 평등의 원칙과 재산권 등 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다”고 밝혔다. A법무법인은 지난해 8월 근로복지공단에 “산재보험료율 고시가 위헌·무효이므로 산재보험료를 0원으로 감액해달라”는 취지의 경정청구를 했으나, 공단은 “고용·산재보험료징수법 등에 따라 적법하게 결정된 것”이라며 민원서류 반려통지를 했다. 이에 A법무법인은 12월 소송을 냈다.

비리혐의로 기소된 변호사가 유죄가 확정돼 등록취소가 될 가능성이 높더라도 단지 그런 이유만으로 변호사 업무정지명령을 내린 것은 부당하다는 판결이 나왔다. <▲사진 : 대법원 헌법연구회와 한국공법학회가 공동주최한 ‘경제질서와 헌법’ 학술대회가 19일 대법원 16층 대회의실에서 열렸다.> 서울행정법원 행정13부(재판장 정형식 부장판사)는 22일 법조비리에 연루돼 1,2심에서 집행유예를 선고받은 박모(50) 전 부장검사가 “대법원에 사건이 계류중인데도 업무정지명령을 하는 것은 부당하다”며 법무부장관을 상대로 낸 업무정지명령취소 청구소송(2007구합44023)에서 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “변호사 업무정지명령을 내리기 위해서는 등록취소의 개연성이 있다는 사정과는 별개로 구체적으로 의뢰인이나 공공의 이익을 침해할 위험성이 있다는 사정이 나타나야 한다”며 “등록취소의 가능성이 있다고 해서 해당 변호사가 언제나 무리한 사건수임이나 그런 사정을 의뢰인에게 숨김으로써 의뢰인의 이익을 침해한다거나 법조에 대한 국민의 신뢰를 침해한다고 볼 수는 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이번 사건에서 피고의 주장사실 외에는 등록취소의 가능성 외에 더 나아가 그대로 두면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성이 있다고 볼 아무런 증거가 없으므로 업무정지명령은 위법하다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “원래 변호사업무정지명령은 형사사건으로 유죄의 확정판결을 받아 등록취소가 되기 전 단계에서 업무활동을 하도록 방치하면 의뢰인이나 사법제도의 원활한 운영에 구체적인 위험이 생길 염려를 막기 위하는데 그 제도적 당위성이 있는 것인데, 다른 한편으로 업무정지명령을 받은 변호사는 그 기간동안 직업에 종사할 수 없게 돼 기본적 생존, 인간다운 생활에 위협을 받게 되는 등 직업선택의 자유에 큰 제한으로 볼 수 있으므로 업무정지명령은 필요한 최소한의 범위로 제한해야 한다”며 “개정된 변호사법은 ‘등록취소의 가능성’과 ‘그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공익을 해칠 구체적 위험성’을 업무정지명령의 요건으로 규정한 점 등을 종합해 볼 때 ‘그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공익을 해칠 구체적 위험성’은 등록취소의 가능성이 있다고 당연히 추정된다고 볼 수는 없다”고 설명했다. 박모 전 부장검사는 검사 재직시절인 2005년 수입카펫 판매업자인 김홍수씨로부터 3건의 형사사건을 청탁받고 1,400만원을 받은 혐의(특가법상 알선수재)로 기소돼 1심에서는 징역8월에 집행유예2년 및 추징금700만원을 선고받았고, 2심에서도 징역8월에 집행유예2년 및 추징금800만원을 선고받았다. 법무부는 1심과 2심에서 박 전 부장검사가 변호사의 결격사유에 해당하는 형량을 선고받자 법무부징계위원회의 결정을 거쳐 업무정지명령을 했고, 원고는 이에 불복해 소송을 냈다. 한편 변호사업무정지명령을 규정한 구 변호사법 제15조는 단순히 공소제기가 됐다는 사실 이외에 그대로 방치하면 장차 공익 등을 해칠 구체적인 위험성 따위의 요건상의 제약은 없는 등 업무정지명령의 제도적 당위성을 유지하기 위한 기본권침해에 대한 비례의 원칙을 갖추지 못했다는 이유로 1990년 위헌결정을 받았다. 이에 따라 개정된 변호사법은 ‘등록취소의 가능성’과 ‘그대로 방치하면 장차 의뢰인이나 공공의 이익을 해칠 구체적 위험성’을 업무정지명령의 요건으로 규정했다.