의사와 의료법인(병원)은 상인으로 볼 수 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 따라서 의사가 의료기관에 갖는 임금채권 등은 상사채권이 아닌 민사채권이라는 것이다. 민사법정이율은 연 5%이지만 상사법정이율은 연 6%가 적용된다. 변호사를 상인으로 볼 수 없다는 대법원 판단(2006마334)이 있었다는 점을 감안할 때 변호사가 로펌 등에 갖는 임금채권도 의사와 동일하게 상사채권이 아니라 일반 민사채권으로 해석될 여지가 크다는 점에서 법조계도 이 판결에 주목하고 있다. 대법원 민사3부(주심 이흥구 대법관)는 지난달 26일 의사 A씨 등이 B의료법인을 상대로 낸 임금소송(2022다200249)에서 원고일부승소 판결한 원심 가운데 일부를 파기자판해 "B의료법인이 A씨에게 약 1억1250만원을, C씨에게 약 5800만원을 지급하라"며 원고일부승소 판결했다. 2000년 3월 B의료법인이 설립한 병원에 입사한 산부인과 의사 A씨와 2009년 10월 입사한 신경외과 의사 C씨는 계약 만료로 2018년 2월 퇴사했다. A씨는 2017년 최종임용계약을 체결하면서 근로시간을 1일 8시간, 주 40시간으로 정했는데, 이후 퇴사 전까지 총 96시간을 초과근무했는데도 시간외 근무수당을 받지 못했다고 주장했다. 또 퇴직금이 시간외 근무수당을 제외한 임금으로 계산됐다며 미지급분을 달라고 소송을 냈다. B씨도 총 280시간의 초과근무에 따른 시간외 근무수당과 이를 기초로 한 퇴직금 미지급분을 달라고 소송을 냈다. 대법원은 원심 판결 중 지연손해금에 관한 피고 패소 부분을 일부 파기하고 이 부분을 직접 판단했다. 재판부는 "의사의 영리추구 활동을 제한하고 직무에 대해 고도의 공공성과 윤리성을 강조하며 의료행위를 보호하는 의료법 규정에 비춰보면 개별 사안에 따라 전문적인 의료지식을 활용해 진료 등을 행하는 의사의 활동은 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다"고 밝혔다. 이어 "의사의 의료행위와 관련해 형성된 법률관계에 대해 상인의 영업활동 및 그로 인한 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용해야 할 특별한 사회·경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수 없어 의료법 규정과 제반 사정을 참작하면 의사나 의료기관을 상법 제4조 또는 제5조 1항이 규정하는 상인이라고 볼 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "의사가 의료기관에 대해 갖는 급여, 수당, 퇴직금 채권은 상사채권에 해당한다고 할 수 없다"고 판시했다. 이에 따라 재판부는 퇴직 후 15일부터 2심 판결 선고일까지 민법상 지연이율인 5%가 적용되어야 한다고 했다. 현행법은 일반적인 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상에는 법정이율을 연 5%로 적용하고 있지만(민법 제379조), 상행위로 인한 법정이율은 연 6%로 하고 있다(상법 제54조). 앞서 1심은 의료법인 측이 이 부분을 명시적으로 다투지 않아 무변론 판결로 원고승소 판결했다. 그러나 2심은 시간외 근로수당 청구는 기각하고 연차휴가 미사용 수당·퇴직금 차액 청구는 일부 인용해 원고 일부승소 판결했다. 2심은 △퇴직일~14일까지 기간은 지연손해금청구 부분을 전부 기각하고 △퇴직 후 15일~변제완료일까지의 기간은 지연손해금청구 부분을 인용했다. 또 인정되는 구간에 적용되는 지연손해금율은 △퇴직 후 15일~2심판결의 선고일까지는 상법이 정한 연 6%를 △2심판결 선고 다음날~변제완료일까지는 근로기준법이 정한 연 20%로 봤다. 한편 대법원은 2007년 7월 변호사는 상인이 아니라는 결정을 했었다. 대법원은 당시 D변호사가 "상호신설 등기신청을 각하한 것은 부당하다"며 서울상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청 재항고사건에서 재항고를 기각하면서 "변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고 품위유지의무 등 각종 의무를 부과하는 한편, 광고에 제한을 가하는 등 변호사의 영리활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관해 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비춰보면, 변호사의 활동은 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충해 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다"고 밝혔다. 이어 "근래에 전문직업인의 직무 관련 활동이 점차 상업적 성향을 띠게 됨에 따라 사회적 인식도 일부 변화해 변호사가 유상의 위임계약 등을 통해 사실상 영리를 목적으로 직무를 행하는 것으로 보는 경향이 생겨나고, 소득세법이 변호사의 수익을 '사업서비스업에서 발생하는 소득'으로 보아 과세대상으로 삼고 있는 점을 감안하더라도 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'라고 볼 수는 없으므로 변호사는 의제상인에 해당되지 않는다"고 판시했다. 대법원은 2008년 6월 법무사에 대해서도 상인으로 보기 어렵다는 결정(2007마996)을 내린 바 있다.

자신이 조사하던 피의자로부터 투자 제안을 받아 고수익을 올린 혐의로 해임된 전직 검찰수사관이 같은 혐의로 기소된 형사재판에서 무죄가 확정됐다면 해임처분도 취소돼야 한다는 판결이 나왔다. 형사재판에서 확정된 사실관계는 행정소송에서 유력한 증거가 된다는 취지다. 서울행정법원 행정14부(재판장 김정중 부장판사)는 뇌물 혐의로 해임된 전직 검찰수사관 A씨가 검찰총장을 상대로 낸 해임처분 등 취소소송(2017구합74177)에서 최근 원고승소 판결했다. 1996년 검찰서기보로 임용된 A씨는 2007~2010년 서울서부지검 검찰수사관으로 근무하다 2009년 사기 등의 피의사건으로 자신이 두 차례에 걸쳐 조사한 B씨로부터 투자 제안을 받고 2009~2012년 6500만원을 투자해 1억6800만원을 벌어들였다. 검찰은 A씨가 B씨로부터 "사건을 직접 수사하거나 담당 수사관 등에게 부탁하는 방법으로 잘 처리해 달라"는 청탁을 받고 그 대가로 이 같은 투자 기회를 얻은 것으로 판단해 A씨가 벌어들인 투자수익 가운데 1억여원은 뇌물이라고 봤다. 이에 2014년 국가공무원법상 성실의무, 청렴의무, 품위유지의무 위반을 이유로 A씨에게 파면 처분을 내리고 징계부가금 7115만원을 부과했다. A씨는 인사혁신처 소청심사위에 심사를 청구했고 2017년 소청심사위는 파면을 해임으로 감경했다. 한편 A씨는 이 같은 혐의로 2013년 기소돼 2015년 1심에서 유죄 판결을 받았지만 항소심에서 무죄 판결을 받고 대법원에서 확정됐다. 재판부는 "공무원이 직무와 무관한 투자약정 등 정당한 사법상 권원에 기해 투자수익 등을 수수한 경우 투자약정이 직무와 관련한 금품 등을 수수하기 위한 도구에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 직무관련성이 인정된다고 볼 수 없다"며 "또 행정소송이 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니지만 동일한 사실관계에 관해 이미 확정된 형사판결은 행정재판에 유력한 증거가 된다"고 밝혔다. 이어 "형사판결에 따르면 A씨 외에도 B씨 사업에 투자해 단기간 고수익을 지급받은 경우가 있다"면서 "A씨가 B씨로부터 받은 돈이 담당한 직무에 대한 대가로 지급되거나, 검찰공무원이라는 지위에 힘입어 다른 투자자들에 비해 유리한 내용의 투자약정을 체결한 것으로 단정할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 B씨로부터 일부 돈을 받을 때는 검찰수사관이었으나 2010~2013년까지는 검찰 행정 업무를 담당했는데, A씨가 수사를 직접 담당하는 부서에 근무하지 않는 동안에도 B씨가 자신 및 관련자들이 피의자 등으로 관계돼 있거나 향후 관계될 수 있는 다수 형사사건에 편의를 제공해달라는 취지로 1억이 넘는 거액의 돈을 줬다는 것은 납득하기 어렵다"며 "B씨로부터 받은 돈에 직무관련성을 인정하기 어려울뿐만 아니라 청렴의무 위반도 아니다"라고 판시했다. 재판부는 A씨의 성실의무 위반 혐의에 대해서도 "A씨가 투자약정에 따라 투자한 후 투자수익금을 받은 것은 '전인격과 양심을 바쳐 성실히 직무를 수행해야 한다는 성실의무'에 위배되는 행위로 볼 수 없다"고 판단했다.

무죄를 주장하는 의뢰인의 동의도 받지 않고 고소인에게 "3억원을 지급하겠다"고 약속해 합의서를 받아낸 뒤 의뢰인이 풀려나자 돈을 줄 의무가 없다며 고소인을 상대로 소송을 내 물의를 일으킨 변호사에게 정직 3개월의 징계는 정당하다는 판결이 나왔다. 부장판사 출신인 A변호사는 2013년 9월 사기죄로 고소된 B씨의 형사사건 항소심 변호를 맡았다. A변호사는 재판과정에서 의뢰인인 B씨의 동의를 받지 않은 채 고소인인 C씨에게 피해를 변제하겠다고 약속한 뒤 3억원의 약속어음 공정증서를 작성해주고 C씨로부터 "B씨의 처벌을 원치 않는다"는 합의서를 받아냈다. A변호사는 이 합의서를 항소심 재판부에 제출했고, 법원은 이를 양형에 반영해 B씨에게 집행유예를 선고했다. 그런데 이후 C씨가 A변호사에게 "약속한 3억원을 달라"고 요구했으나 그는 오히려 C씨를 상대로 "약속어음금 3억원을 줄 의무가 없다"며 소송을 냈다. 하지만 법원은 "약속한 돈을 주라"며 A변호사에게 패소 판결을 내렸다. A변호사는 사건을 수임해온 직원 2명에게 대가로 999만원을 지급하기도 했다. 이에 대한변호사협회 변호사징계위원회는 지난해 5월 "변호사로서의 품위유지의무와 중립자로서의 변호사 규정은 물론 변호사윤리장전의 윤리규칙 중 부당한 이익제공금지 규정 등을 위반했다"며 A변호사에 정직 6월의 징계를 결정했다. A변호사는 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 했고, 법무부는 "C씨와 원만히 합의를 했다"며 정직 3월로 감경했다. 하지만 A변호사는 "C씨를 상대로 소송을 제기한 것은 정당한 권리 행사의 일환이므로 품위유지의무 위반으로 볼 수 없다"며 소송을 냈다. 하지만 서울행정법원 행정5부(재판장 강석규 부장판사)는 A변호사가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 징계결정취소소송(2016구합62689)에서 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "A변호사는 의뢰인인 B씨가 무죄를 주장하면서 C씨와의 합의를 원하고 있지 않음에도 B씨 동의도 받지 않고 무리하게 C씨와 합의를 했다"며 "집행유예라는 유리한 결과를 얻었음에도 당초 약속과 달리 C씨에게 합의금을 지급하지 않았을 뿐 아니라 지급을 피하기 위해 합리적 근거도 없이 C씨를 상대로 소송까지 제기했다"고 밝혔다. 이어 "이는 변호사로서의 품위를 손상하는 행위에 해당한다"며 "A변호사에게 징계사유가 있다"고 판시했다. 재판부는 직원들에게 사건 소개 대가로 돈을 준 것도 징계사유에 해당한다고 판단했다. 재판부는 "변호사의 사회적 지위와 역할 등에 비춰 변호사에게는 고도의 윤리의식과 사회적 책무가 요구되는데, 직원들이 사건을 수임했다고 금품을 제공하는 것은 고도의 공공성을 지닌 업무를 영위하는 변호사의 직무에 배치될 뿐 아니라 변호사의 공공성과 신뢰성을 크게 해치는 것으로 법조계에서 사라져야 할 관행"이라고 지적했다. 그러면서 "A변호사에게 이미 징계전력이 수 차례 있는 점 등을 볼 때 법무부 변호사징계위원회의 징계결정이 재량권을 일탈·남용했다고 볼 수 없다"고 설명했다.

변호사가 사건을 수임해 1심에선 이겼다가 항소심에서 졌는데도 1심 승소 후 받은 성공보수를 의뢰인에게 돌려주지 않았다면 과태료를 부과한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 변호사가 승소가 확정되지 않은 상태에서 성공보수를 미리 받는 것은 변호사윤리규칙 위반이라는 점을 확인한 것이다. 하지만 변호사 업계에서는 승소가 확정되더라도 성공보수금을 받지 못하는 경우가 많으므로 무조건 성공보수의 선지급을 금지할 것이 아니라 지방변호사회 등의 명의로 신탁계좌를 개설해 운영하는 등 성공보수 수령을 담보할 수 있는 제도를 마련해야 한다는 주장이 제기되고 있다. ◇대한변협 징계위, "약정 따라 반환해도 징계 대상"= 서울행정법원 행정3부(재판장 심준보 부장판사)는 최근 변호사 박모씨가 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 과태료 500만원의 징계처분 취소소송(2012구합35221)에서 원고패소 판결했다. 박 변호사는 2003년 광주광역시 모아파트 입주자대표회의가 대한주택공사를 상대로 낸 아파트 하자 손해배상소송을 맡았다. 박 변호사는 입주자대표회의와 '소송비용은 변호사 본인이 지급하되, 승소하면 소송 상대방이 낸 소송비용을 지급받고 패소하면 변호사가 소송비용을 부담하며, 착수금은 없고 승소금액의 20%를 성공보수로 받는다'고 약정했다. 박 변호사는 2009년 '대한주택공사는 입주자대표회의에 12억여원을 지급하고 이 중 10억원을 가집행 할 수 있다'는 판결을 받아냈고 가집행을 통해 승소금액의 20%인 성공보수금 2억원과 소송비용 1억여원을 받았다. 당시 박 변호사는 '항소심에서 손해배상금액이 감액되는 등 변동사항이 있으면 성공보수금을 즉시 반환하겠다'는 내용의 확인서를 작성했다. 하지만 박 변호사는 항소심에서 전부패소 판결을 받았다. 박 변호사는 대법원에 상고하면서 다시 '항소심 판결에 따라 성공보수와 이자를 책임지고 반환하겠다'는 서신을 입주자대표회의에 발송했다. 하지만 박 변호사는 약속한 날짜까지 두 차례나 반환하지 못했고 입주자대표회의가 대한변협에 진정을 해 변호사 징계위원회의 징계절차가 시작되고 나서야 성공보수 및 소송비용 3억여원과 이자 1억여원을 서울중앙지법에 공탁했다. 박 변호사에 대한 징계절차가 진행되던 지난해 7월 대법원은 주택공사에 최종승소 판결을 내렸다. 한편 대한변호사협회 징계위원회는 대법원 판결 선고 전인 지난해 2월 "박 변호사가 변호사법 제24조의 품위유지의무와 성공보수를 조건부로 미리 받아서는 안 된다는 변호사 윤리규칙 제33조를 위반했다"며 과태료 500만원을 부과했다. 박 변호사는 징계처분에 불복해 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 했으나 기각당하자 지난해 10월 행정소송을 냈다. ◇법원, "성공이란 승소 소송절차 끝마쳤을 때 의미"= 박 변호사는 재판에서 "1심에서 승소판결을 선고받은 후 의뢰인과 합의해 3억여원을 수령한 것이어서 성공보수금을 미리 수령한 게 아니다"라고 주장했다. 항소심에서 패소판결을 선고받은 후 3억여원을 약정한 기한까지 반환하지 않았더라도 단순한 채무불이행에 불과하지 변호사 품위유지의무 위반은 아니라는 것이다. 하지만 재판부는 박 변호사의 주장을 받아들이지 않고 성공보수를 조건부로 미리 수령하고 즉시 되돌려주지 않은 것은 변호사의 품위유지의무 위반이라고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "박 변호사는 승소를 '확정'해 승소금을 수령할 때까지의 소송사무를 위임받았다"며 "위임사무의 성공은 사건 의뢰인이 뜻하는 소송물을 얻기 위한 소송절차를 끝마친다는 의미"라고 설명했다. 재판부는 "박 변호사가 1심 승소판결 후 가지급금 일부를 수령하면서 항소심에서 불리한 변동이 있으면 수임료를 반환할 것을 약정했고, 항소심에서 패소하자 기한을 정해 반환할 의사를 밝히기도 했다"며 "박 변호사가 수임 사무를 종료하기 전에 2억원을 수령한 것은 명백히 성공보수를 조건부로 미리 받은 경우에 해당한다"고 밝혔다. 법원 관계자는 "약정에 따라 성공보수를 돌려줬더라도 징계 수위의 참작사유는 될 수 있지만 징계 대상에서 제외되는 것은 아니다"라며 "이번 판결은 변호사의 품위유지의무를 엄격하게 해석한 판결"이라고 말했다. ◇변호사업계, "성공보수 확보 방안 마련 필요"= 변호사 업계에서는 성공보수의 선지급을 금지한 변호사 윤리규칙이 변호사에게 일방적으로 불리하다는 주장이 제기되고 있다. 성공보수에 대한 업계의 관행은 승소 금액의 일정 비율로 성공보수를 받거나 고정된 성공보수를 받기로 약정하는 경우가 대부분이다. 성공보수를 받는 시기도 사건의 확정판결 시가 아닌 심급별로 약정하는 경우가 많다. 판결이 확정될 때를 성공보수 지급 시점으로 삼으면 소송 기간이 오래 걸리는 경우엔 성공보수를 받기 어렵기 때문이다. 하지만 성공보수 지급 방법과 시기를 다양하게 약정해도 소송 절차가 완료되기 전까지는 성공보수를 미리 받는 건 절대 금지된다. 대한변협 관계자는 "의뢰인들이 성공보수를 약정하고도 주지 않는 경우가 허다하다"며 "과거에는 창피하다는 생각에 변호사들이 소송을 내지 않았지만 요즘에는 의뢰인을 상대로 성공보수청구소송을 하는 경우가 많다"며 고 말했다. 이에 따라 최근에는 착수금을 많이 받고 성공보수를 적게 받는 변호사도 있다. 변호사 업계에서는 이같은 문제를 개선하기 위해서는 성공보수 선지급 금지제도를 개선해야 한다는 목소리가 높다. 지난 서울지방변호사회장 선거 과정에서 일부 후보들은 변호사윤리규칙을 개정해 성공보수 선지급 금지를 폐지하고 신탁계좌제도 등을 이용해야 한다고 주장했다. 신탁계좌제도를 이용하면 의뢰인과 변호사가 성공보수를 직접 주고받는 게 아니라 서울변회 등 제3의 기관이 관리하게 된다. 서울지역의 한 판사는 "성공보수와 관련된 문제는 변호사와 의뢰인 간의 신뢰문제"라며 "신탁계좌제도를 도입하면 변호사와 의뢰인이 서로 믿고 사건을 해결해 나갈 수 있을 것"이라고 말했다.

오랜 기간 고액의 세금을 체납한 변호사에게 품위유지의무 위반을 이유로 내린 징계는 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 변호사 김모씨가 "경제적 사정으로 국세를 체납했는데 변호사 품위유지의무를 위반했다며 징계를 내린 것은 부당하다"며 법무부 변호사징계위원회를 상대로 낸 징계결정에 관한 이의신청 기각결정 취소소송(2012구합8403)에서 원고패소 판결을 했다고 23일 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "변호사가 지녀야 할 품위란 고도의 전문적·독점적인 법률업무를 수행해 나가기에 손색없는 인품을 의미한다"며 "납세의무를 이행하지 못한 것 자체를 변호사로서 품위를 손상하는 행위라고 단정할 수는 없고, 세금 체납액과 기간, 체납 경위 등을 종합적으로 고려해 품위손상 여부를 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "2002년부터 2011년까지 장기간에 걸쳐 7억원이 넘는 국세를 체납한 점, 같은 기간 동안 변호사 활동을 하면서 연 3억원 정도의 안정적 매출을 올리고도 세금을 체납한 점, 세금 납부를 위해 직원이나 의뢰인에게 갑종근로소득세와 부가가치세 등을 원천징수하거나 미리 받고도 개인 용도로 사용한 점 등을 볼 때 사회 통념상 비난받을 행위로 품위를 손상한 것"이라고 설명했다. 변호사 김씨는 2002년부터 국세를 미납하기 시작해 2010년 12월 기준으로 갑종근로소득세와 부가가치세 등 7억3100여만원을 체납했다.

세무사가 자신의 종합소득세를 신고하면서 누락한 경우 세무사법상 '세무사의 직무'에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 세무사의 직무는 납세자의 위임에 따라 납세자를 대리하는 것이지 세무사 자신의 소득합산신고나 비용계상 등을 하는 직무는 세무사법상의 세무사의 직무에 해당하지 않는다는 취지의 판결로 향후 상급심의 최종판단이 주목된다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 27일 "세무사의 직무는 납세자를 대리하는 것이다"며 임모 세무사가 재정경제부장관을 상대로 낸 과태료부과처분 취소청구소송(☞2007구합32969)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "세무사의 직무는 납세자의 위임에 의해 주로 납세자를 대리하여 행하는 업무"라며 "원고가 자신의 종합소득세를 신고한 것은 이같은 대리 또는 대행으로서 한 행위가 아니라 원고 자신의 조세에 관한 업무를 직접 수행한 것이어서 세무사가 그 직무에 관해 한 업무라고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "세무사법 제12조 제1항과 제2항에 규정된 세무사의 품위유지의무, 진실은폐 및 허위진술금지의무는 공공성을 지닌 세무전문가로서 그 직무수행에 있어 사명을 다 해야 한다는 취지에서 직무관련성을 요하고 있다고 봐야한다"면서 "원고가 자신의 2003년 종합소득세를 신고하면서 비용을 과다계상하거나 일부 소득의 합산신고를 누락한 것은 세무사의 직무수행에 관해 한 것이 아니어서 세무사법 제12조 위반의 징계사유에 해당하지 않는다"고 덧붙였다. 지난 84년부터 수원에서 세무사 사무실을 운영하는 임 세무사는 2003년 종합소득세 신고시 수입금액 670여만원을 누락하고 차량유지비 및 소모품비 2,000여만원을 과다계상했다는 이유로 세무사징계위원회로부터 지난 5월 1,000여만원의 과태료를 부과받자 소송을 냈다.

변호사는 상법상 의제상인이 아니라는 대법원 결정이 처음으로 나왔다. 이번 결정은 변호사 직업이 가지고 있는 공익성과 영리성 가운데 공익성을 더 강조한 것으로 최근 변호사가 크게 늘어나면서 공익활동을 소홀히 하며 수임료 챙기기에 바쁜 일부 변호사들에게 경종을 울린 것으로 풀이된다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 최근 오모(47) 변호사가 "상호신설 등기신청을 각하한 것은 부당하다"며 서울상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청 재항고사건(☞2006마334)에서 재항고를 기각했다. 재판부는 결정문에서 "변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고 품위유지의무 등 각종 의무를 부과하며 광고에 제한을 가하는 등 변호사의 영리활동을 엄격히 제한하고 그 직무에 관해 고도의 공공성과 윤리성을 강조하는 변호사법의 여러 규정에 비춰보면 변호사의 활동은 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충해 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적으로 차이가 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "근래에 전문직업인의 직무 관련 활동이 점차 상업적 성향을 띠게 됨에 따라 사회적 인식도 일부 변화해 변호사가 유상의 위임계약 등을 통해 사실상 영리를 목적으로 직무를 행하는 것으로 보는 경향이 생겨나고, 소득세법이 변호사의 수익을 '사업서비스업에서 발생하는 소득'으로 보아 과세대상으로 삼고 있는 점을 감안하더라도 변호사를 상법 제5조 제1항이 규정하는 '상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자'라고 볼 수는 없으므로 변호사는 의제상인에 해당되지 않는다"고 판시했다. 재판부는 또 "변호사법은 법무법인에게 정관에 '상호'가 아닌 '명칭'을 기재하게 하고, 설립등기 때에도 '상호'가 아닌 '명칭'을 등기하도록 돼 있으므로 법무법인의 설립등기를 '상호' 등을 등기사항으로 하는 상법상 회사의 설립등기나 개인 상인의 상호등기와 동일시 할 수 없다"며 "따라서 법무법인에 대해 상호등기를 허용하면서 변호사에게는 상호등기를 허용하지 않는 것은 헌법상 평등의 원칙에 위반된다는 주장은 받아들이지 않는다"고 덧붙였다. 오 변호사는 2002년 3월 서울 서초동에 단독개업한 뒤 서초세무서에 H법률사무소로 상호를 등록하고 부가가치세 등을 납부해오다 2003년 3월 상호를 보호받기 위해 서울 상업등기소에 상호신설등기 신청을 했으나 각하당하자 "사무실을 임차해 불특정 다수 고객을 상대로 영리 목적으로 법률서비스를 제공하고 있기 때문에 상법 제5조 제1항의 의제상인에 해당되는 만큼 등기관의 각하결정을 취소해 달라"고 법원에 이의신청을 냈다.