법무부 변호사징계위원회의 징계개시결정은 행정소송 대상이 되는 행정처분이 아니므로 변호사가 이에 불복하는 소송을 제기할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정2부(재판장 이균용 부장판사)는 16일 민주사회를위한변호사모임 소속 장경욱(48·사법연수원 29기), 김인숙(55·31기) 변호사가 법무부 변호사징계위를 상대로 낸 대한변협 징계위 이의신청기각결정 취소결정 등 무효확인소송(2016누50619)에서 원고승소 판결한 1심을 취소하고 청구를 각하했다. 서울중앙지검장은 2014년 11월 장 변호사를 '간첩 혐의로 조사받던 피의자에게 혐의사실을 부인하라며 거짓말을 종용했다'는 이유로, 김 변호사를 '세월호 집회에서 경찰관을 폭행한 혐의를 받고 있는 피고인에게 진술 거부를 강요했다'는 이유로 대한변협회장에게 징계 절차를 밟아달라고 했다. 하지만 대한변협회장은 두 변호사가 정당한 변론권을 행사한 것이라고 판단해 이를 기각했다. 이에 서울중앙지검장은 대한변협 징계위에 이의신청을 냈지만 역시 기각되자 지난해 5월 법무부 변호사징계위에 대한변협 징계위의 결정이 부당하다며 이의신청을 냈다. 법무부 변호사징계위는 이를 받아들여 대한변협 징계위의 이의신청 기각 결정을 취소하고 두 변호사에 대한 징계절차를 개시하라고 결정했다. 이에 장 변호사 등은 소송을 냈다. 1심은 "현행 변호사법은 대한변협회장의 징계개시 청구권 행사 여부에 대한 불복은 대한변협 징계위에 이의신청을 통해 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 더 나아가 법무부 변호사징계위에 불복할 수 있도록 규정하고 있지는 않다"며 "따라서 법무부 변호사징계위의 징계개시 결정은 심의의결 대상에 해당하지 않는 사항에 관련해 내려진 것으로 효력이 없다"며 장 변호사 등의 손을 들어줬다. 그러나 2심 판단은 달랐다. 법무부 변호사징계위의 징계절차 개시 결정이 행정소송 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단해 소송 자체가 성립하지 않는다고 했다. 재판부는 "징계개시 결정은 그 형식에 있어 장 변호사 등의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하고자 하는 목적에서 대외적으로 행해진 처분이 아니다"라며 "징계절차를 개시한다는 것을 외부적으로 나타냄으로써 법무부 변호사징계위 내부에서 행해진 징계절차의 투명성과 예측 가능성을 담보하고자 하는 목적에서 이뤄진 내부적·중간적 결정에 해당할 뿐"이라고 밝혔다. 이어 "현행 변호사법의 해석상 징계절차를 개시하는 것만으로는 징계혐의자의 권리의무에 직접적인 불이익이 발생한다고 볼 수 없으므로 징계절차를 개시하는 것만으로는 징계혐의자가 항고소송을 제기할 수 없다"며 "설령 장 변호사 등에게 법적 지위의 불안 등이 생기더라도 이는 독립된 항고소송의 대상이 되는 법률상 불이익에 해당하지 않는다"고 판시했다.

공증에 대한 경정(更正) 청구는 항고 소송의 대상이 되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 김국현 부장판사)는 이모씨가 "아버지의 유언 공증 중 잘못된 부분을 경정해달라"며 A공증인가 합동법률사무소장을 상대로 낸 경정거부 취소소송(2014구합60726)에서 3일 각하 판결했다. 재판부는 판결문에서 "공증인가사무소의 공정증서 작성 행위와 경정청구 거부는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않기 때문에 이씨의 청구를 각하한다"고 밝혔다. 재판부는 "공증인법에 의하면 공정증서 글자는 수정할 수 없고 글자를 삽입 또는 삭제할 때에는 공증인, 촉탁인 또는 그 대리인과 참여인이 모두 날인하도록 규정하고 있으며, 촉탁인이나 이해관계인은 공증인의 사무 취급에 대해 문제가 있다고 판단할 경우 관할 지방검찰청 검사장에게 이의를 신청할 수 있는 방법이 있다"고 설명했다. 또 "이 사건 공증증서는 유언으로 재산을 남긴 자(유증자)가 공증인에게 표시한 유증 내용이 기재된 것으로서 유증사실 증명 자료로 작성되는 문서에 불과하며, 피고 측은 공정증서가 원고의 요청만으로 경정될 수 없다는 것을 알려준 것일 뿐"이라고 설명했다. 이씨는 2014년 부친이 사망한 직후 공증인가를 맡은 법률사무소를 상대로 "9년 전 부친이 유언공증으로 나에게 남긴 토지 지분이 잘못 기재돼 있다"며 내용을 경정해달라고 요청했다. 이 법률사무소는 "유증자가 사망했기 때문에 포괄승계인인 상속인들이 모두 경정신청에 참여해야 한다"며 이를 거부했고, 임씨는 법원에 소송을 냈다.

'임의 비급여' 진료는 원칙적으로 허용되지 않지만, 진료행위의 시급성이 인정되는 등 일정한 요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 허용되고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 현행 국민건강보험법(건보법)은 병원이 환자에게 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 하면 업무정지나 과징금 부과 등 행정벌을 부과할 수 있도록 하고 있다. 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 18일 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이번 판결로 임의비급여는 허용되지 않는다는 취지의 종전 대법원 판결(2006두10368)은 변경됐다. 재판부는 판결문에서 "국민건강보험 법령 체계를 전반적으로 살펴봤을 때 임의 비급여 진료행위는 원칙적으로 건보법이 규정한 '사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때'에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성 뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 이 경우까지 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "항고소송에서 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명된 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다"며 "요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명해야 한다"고 덧붙였다. 하지만 김능환·박병대·김용덕 대법관은 "임의 비급여 진료행위가 예외적으로 부당하지 않다고 볼 사정은 요양기관이 증명책임까지 부담하는 것은 아니라고 봐야 하고 원심이 국민건강보험공단이 한 부당이득징수처분을 전부 취소한 것은 정당하다"는 반대의견을 냈다. 또 전수안 대법관은 "요양기관과 가입자 등은 비급여진료행위에 대해 사적인 진료계약을 체결할 수 있어 건보법상 규율대상이 아니다"라는 반대의견을 제시했다. 성모병원을 운영하는 가톨릭학원은 여의도 성모병원이 2006년 4월부터 6개월여간 백혈병 등 환자들을 진료하며 의료수가기준상 척추성형술용으로 쓰게 돼 있는 고가의 바늘을 골수검사에 사용하는 등 건강보험의 요양급여기준과는 다르게 진료를 하고 환자로부터 치료비를 받았다는 이유로 보건복지부에게서 과징금 96억9000만원을 부과받고, 국민건강보험공단에게서 19억3800만원의 부당이득 징수처분을 받자 소송을 제기해 1·2심에서 모두 승소했다. 원심은 "성모병원이 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위해 필요하다고 판단된 경우에 한해 임의비급여 진료를 한 점과 병원이 환자측으로부터 징수한 약제비용은 실거래가였고, 별도의 이익을 얻지는 않은 점 등을 고려해 건보법 위반이 아니다"라고 판단했다.

세무서의 세무조사결정도 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 이홍훈 대법관)는 세무조사결정에 반발해 변호사 김모(46)씨가 서대전세무서를 상대로 낸 세무조사결정처분취소소송 상고심(☞2009두23617)에서 소를 각하한 원심을 깨고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "세법에서 세무공무원에게 납세의무자 등에 대해 직무수행상 필요한 경우 질문을 하고 장부, 서류 기타 물건을 조사하거나 제출을 명할 수 있는 권한을 인정하고 있고 조세범처벌법에 의하면 세법의 질문조사권 규정에 따른 세무공무원의 질문에 대해 거짓으로 진술하거나 그 직무집행을 거부 또는 기피한 자는 과태료에 처해지게 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이처럼 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행해지는 세무조사결정이 있는 경우 납세의무자는 세무공무원의 과세자료수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인해야 할 법적의무를 부담한다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "납세의무자에게 개개의 과태료처분에 대해 불복하거나 조사종료 후의 과세처분에 대해서만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 세무조사결정에 대해 다툼으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있는 점 등을 보면 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다"고 판단했다. 대전에서 변호사로 활동하는 김씨는 자신의 사무실에서 사무장으로 근무했던 이모씨가 세무서에 "김씨가 세금을 탈루했다"는 제보를 해 세무서로부터 세무조사를 받았다. 세무서는 조사를 바탕으로 2000년부터 2004년까지의 종합소득세 등을 부과했고 김씨는 세금을 추가납부했다. 그러나 이후 이씨가 다시 세무서에 김씨가 사건의 성공보수금 등을 누락했다고 제보하자 세무서는 김씨에게 추가조사를 실시하겠다고 통지했다. 김씨는 "이미 세무조사를 해 과세처분까지 했고 다시 탈세혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 없는데도 재조사를 하는것은 부당하다"며 소송을 냈다. 1·2심은 "세무조사결정 자체는 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적 변동을 일으키지 않는 행위로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다"며 김씨의 소를 각하했다.

형사입건처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 19일 촛불시위에 참가했다가 불구속 입건된 민주사회를 위한 변호사모임 소속 김광중 변호사와 이재정 변호사가 “시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다”며 용산경찰서장을 상대로 낸 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)에서 각하판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라고 볼 수 없다”고 밝혔다. 김 변호사 등은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행된 후 현재 서울중앙지검에 사건이 계류 중이다. 김 변호사는 “형사입건처분이 되면 수사가 시작되고 검찰에 송치돼 기소든 불기소든 판단을 받게 되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는데 입건처분은 경찰이 자의적으로 결정하는 경우가 많다”며 “형사절차가 시작되기 전에 이를 취소할 수 있는 장치마련 등이 필요하다고 보기 때문에 대법원의 판단까지 받아볼 것”이라고 항소할 뜻을 밝혔다.

촛불시위에 참가했다가 불구속입건된 변호사 2명이 "경찰의 형사입건처분을 취소해달라"며 행정소송을 제기하자 법조계에서는 '형사입건처분이 과연 행정소송의 대상이 되는지 여부'를 두고 의견이 분분하다. 법조인들은 대체로 행정소송대상이 아니라는 입장을 보이고 있으나 일부 실무가들과 학자들 사이에서 행정소송의 대상으로 볼 수 있다는 의견도 나오고 있어 법원의 최종판단이 주목된다. 김모(31) 변호사 등 민주사회를 위한 변호사모임 소속 변호사 2명은 지난 1일 서울행정법원에 "시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다"며 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)을 냈다. 이들은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행됐었다. 김 변호사 등은 소장에서 "우리는 시위현장에서 경찰 및 시위대간에 벌어지는 폭행 등 인권침해를 방지하기 위해 인권침해감시단 자격으로 현장에 있었던 것"이라며 "감시단임을 알리는 노란띠를 두르고 수차례 시위대가 아니라고 해명했으나 현장에서 체포돼 집시법위반 등 혐의로 입건처리됐다"고 주장했다. 이들은 또 "형사입건이 되면 피의자 신분으로 바뀌고 소환에 불응할 경우 체포되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는 만큼 형사입건은 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다"고 주장했다. 소장이 접수된 사실이 알려지자 법조계는 다양한 입장을 보이고 있다. 아직까지 '형사입건'과 같은 형사절차에 대해 행정소송으로 다툰 전례가 없기 때문이다. 취소소송이나 무효확인소송 등의 대상이 되려면 행정청의 행위가 처분으로의 외형을 갖춰야 하고 그렇지 못한 경우에는 취소나 무효의 확인을 구할 방법이 없다. 그러나 행정처분에 해당한다고 하더라도 처분의 근거법률에서 행정소송 이외에 별도의 불복절차가 마련되어 있는 경우에도 항고소송의 대상이 될 수는 없다. 서울의 모 대학교수는 "검찰청의 처분도 넓게 보면 행정청의 처분이므로 행정소송의 대상이 된다는 주장은 이론적으로 가능해보인다"면서도 "기존의 이론이나 판례에 의하면 형사절차에서 일어나는 것은 형사절차로 해결하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다"고 말했다. 그는 또 "행정소송으로 다투려면 형사입건이 국민의 권리의무에 영향을 미쳤다는 점을 입증해야 하는데 형사입건은 '수사의 개시'라는 행정기관의 내부행위이므로 아직 어떤 영향도 미치지 못한 상태"라고 설명했다. 예컨대 운전면허취소에 해당하는 상황을 적발해 결재권자에게 '운전면허를 취소해달라'는 기안을 올린 경우 아직 운전자에게 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다는 것이 그의 설명이다. 반면 형사입건이 되면 피의자 신분이 되면서 사실상 불이익이 생기므로 행정행위로 볼 수 있지 않겠냐는 의견도 조심스럽게 제기되고 있다. 또 소송이 각하되더라도 사건이 헌법재판소로 가게 될 가능성이 커 귀추가 주목된다. 헌재는 그동안 공권력 행사에 대해 유연한 판단을 해왔으므로 입건처분 취소청구를 받아들일 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 형사입건이 행정소송의 대상이 된다고 보는 입장에서는 법원이 헌재의 이같은 추세를 반영해 정책적 판단을 내리기를 은근히 기대를 하고 있다. 그러나 서울의 다른 대학교수는 "형사입건이 되면 수사대상이 되고 결국 기소나 무혐의 처리된다"며 "기소가 되는 경우 범죄의 혐의가 있음이 밝혀진 것이 되므로 행정소송의 대상이 안되고 무혐의로 판명나도 형사보상이라든지 민사적으로 국가에 배상을 청구할 수 있으므로 행정소송으로 다툴 여지는 없어 보인다"고 말했다. 형사소송법상 범죄의 혐의가 의심되는 경우 수사기관은 수사를 개시하도록 의무적으로 규정하고 있고, 범죄의 혐의도 수사기관의 주관적 혐의만으로 충분하기 때문에 문제가 안 되는 것이다. 재경지법의 한 부장판사도 "형사입건이 되고 수사결과에 따라 기소나 불기소가 되면 형사재판이나 특별법에 의해 다툴 수 있고 사실상 불이익을 받아도 명예훼손 등 기타 불복방법은 있다"고 말했다. 한편 법무부 관계자는 "형사입건이란 범죄관련 혐의가 있어 수사기관이 수사에 착수하는 행위를 말하기 때문에 수사기관의 내부절차에 불과해 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다"는 입장을 보였다. 입건은 기소나 불기소 등 수사기관에서 하는 종국처분을 하기 위한 중간처분 혹은 내부행위에 해당하고 입건 자체로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위라고 보기는 힘들다는 것이다. 그는 "입건 후 수사기관의 소환에 불응하면 체포될 수도 있지만 소환 불응자가 모두 체포되는 것은 아니고 설사 체포돼도 법원의 영장발부절차를 거쳐야 하는데다 체포적부심 등 다른 구제수단도 마련되어 있으므로 입건 자체를 취소해달라는 행정소송은 문제가 있다고 보여진다"고 말했다.

[민 사] 2004다51627 배당이의 (바) 상고기각 ◇무효인 근저당권설정계약에 터잡은 임의경매절차와 관련하여, 부동산 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 민사소송법 및 구 민사소송규칙 등 관련 규정을 종합하면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다. 2004다56677 보험금 (라) 상고기각 ◇피보험자의 서면동의 없이 체결된 타인의 생명보험계약을 피보험자가 추인할 수 있는지 여부(소극)◇ 상법 제731조 제1항에 의하면 타인의 생명보험에서 피보험자가 서면으로 동의의 의사표시를 하여야 하는 시점은 ‘보험계약 체결시까지’이고, 이는 강행규정으로서 이에 위반한 보험계약은 무효이므로, 타인의 생명보험계약 성립 당시 피보험자의 서면 동의가 없다면 그 보험계약은 확정적으로 무효가 되고, 보험계약의 당사자도 아닌 피보험자가 이미 무효가 된 보험계약을 추인하였다고 하더라도 그 보험계약이 유효로 될 수는 없다. 2004다58611 소유권이전등기 (사) 파기환송 ◇대지권에 대한 등기가 마쳐져 있지 않은 상태에서 전유부분만 경락받은 자는, 수분양자가 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 대지사용권을 취득하는지 여부(적극)◇ 집합건물의 분양자가 지적정리 등의 지연으로 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 대하여만 소유권보존등기를 한 후 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 대지사용권을 취득한다고 할 것이고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 따라서 그러한 경우 그 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 대한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있다고 할 것이고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 2005다30580 해고무효확인 (타) 상고기각 ◇정리해고의 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요성’의 판단방법◇ 동종의 사업을 하는 두 개의 법인이 동시에 정리해고를 하거나 한 법인의 특정사업부문에 한하여 정리해고를 하는 경우, 정리해고가 정당하다고 하기 위한 요건으로서 ‘긴박한 경영상의 필요’가 있는지 여부는 원칙적으로 정리해고를 하는 법인별로 판단하여야 하나, 한 법인의 사업부문이 다른 사업부문과 인적·물적·장소적으로 분리·독립되어 있고 재무와 회계도 분리되어 있을 뿐만 아니라 노동조합도 각 사업부문별로 조직되어 있고 경영여건도 서로 달리하고 있다면 그 사업부문만을 따로 떼어 긴박한 경영상의 필요 여부를 판단할 수 있고, 한편 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문이 동종의 사업을 경영하여 그 업종이 처한 경기상황에 동시에 반응하며, 상호 인적·물적 설비가 엄격하게 분리되어 있지 않고, 노동조합도 각각이 아닌 단일노조로 구성되어 양 법인과 통일적으로 교섭하고 있는 등 사실상 하나의 법인으로 운영되어 그 경영상황이 하나의 기업으로 볼 수 있을 정도로 상호 밀접한 관련이 있는 경우에는 양 법인 또는 한 법인과 다른 법인의 특정사업부문의 긴박한 경영상의 필요에 관하여 종합적으로 판단할 수 있다. 2005다30610 손해배상(기) (타) 파기환송 ◇불법쟁의행위에 참가한 일반조합원의 손해배상책임◇ 불법쟁의행위를 기획?지시?지도하는 등으로 주도한 조합간부들이 아닌 일반조합원의 경우, 쟁의행위는 언제나 단체원의 구체적인 집단적 행동을 통하여서만 현실화되는 집단적 성격과 근로자의 단결권은 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 하는데 일반조합원에게 쟁의행위의 정당성 여부를 일일이 판단할 것을 요구하는 것은 근로자의 단결권을 해칠 수도 있는 점, 쟁의행위의 정당성에 관하여 의심이 있다 하여도 일반조합원이 노동조합 및 노동조합 간부들의 지시에 불응하여 근로제공을 계속하기를 기대하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 일반조합원이 불법쟁의행위시 노동조합 등의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 노동조합 또는 조합 간부들과 함께 공동불법행위책임을 진다고 할 수 없다. 다만, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 그 노무를 정지할 때에 발생할 수 있는 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 그가 노무를 정지할 때에 준수하여야 할 사항 등이 정하여져 있고, 당해 근로자가 이를 준수함이 없이 노무를 정지함으로써 그로 인하여 손해가 발생하였거나 확대되었다면, 그 근로자가 일반조합원이라고 할지라도 그와 상당인과관계에 있는 손해에 대하여는 이를 배상할 책임이 있다. ☞ 근로자들이 공정의 특성에 따라 마련된 공정 중단에 관한 표준행동절차를 무시하고 무단이탈하여 파업에 참여함으로써 기계 등에 치명적인 손상이 발행한 경우, 이들 근로자들이 비록 일반 조합원이라고 하더라도 이들의 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있다면 손해배상책임이 인정된다는 이유로, 그 점에 대한 심리를 다하지 아니한 채 책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례. 2006다32569 손해배상(기) (나) 파기환송 ◇1. 재산적 손해 및 정신적 손해로 인한 손해배상청구의 경우 청구금액의 특정과 법원의 석명의무, 2. 법무사의 잘못으로 재판을 받을 법적 기회가 상실되었는지의 판단기준◇ 1. 재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 각각 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다. 2. 피고는 법무사로서 단지 소장의 작성 및 제출업무만을 위임받았을 뿐이고, 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석하거나 적절한 공격?방어를 해야 할 의무는 어디까지나 원고 자신에게 있는 점, 비록 피고가 원고의 주소를 잘못 기재하는 바람에 원고가 답변서를 송달받지 못하는 등 차질이 빚어진 것은 사실이지만, 원고는 소송기록을 열람한 후 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하는 등 어느 정도의 공격?방어를 하였던 만큼, 원고가 재판을 받을 기회 자체를 완전히 상실하였다고 보기는 어려운 점, 소송기록을 열람한 원고로서는 소장에 주소가 잘못 기재되어 있고 이 때문에 소송서류가 정상적으로 송달되지 못했다는 점을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 주소보정서를 제출하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하는 바람에 이후 변론기일소환장이나 판결정본을 제대로 송달받지 못하게 된 것이고, 그 결과 원고 패소판결이 확정되기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고에게 원고의 주소를 잘못 기재한 잘못이 있다 하더라도, 이로 인해 원고가 재판을 받을 법적 기회 자체를 완전히 상실하였다거나 위 소송에 제대로 응소를 하지 못한 것이 오로지 피고의 잘못 때문이라고 보기는 어렵다. ☞ 재산적 손해와 위자료를 구분하지 아니한 채 4000만원의 지급을 구한 사건에서 석명을 통해 청구내역을 구체적으로 확정하지 아니하고, 나아가 피고의 잘못으로 원고가 재판받을 기회를 상실하였다는 전제하에, 위자료 300만원의 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례. [형 사] 2005도8095 윤락행위등방지법위반 등 (나) 파기환송 ◇구 윤락행위 등 방지법상 자금 등의 제공이 금지되는 영업은 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업만을 의미하는지 여부(소극)◇ 오로지 윤락행위만을 하거나 윤락행위를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 윤락행위가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속적?반복적으로 윤락행위를 하도록 알선한 경우에는 구 윤락행위 등 방지법(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 폐지되기 전의 것)상 영업으로 윤락행위를 알선한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 범죄에 직?간접적으로 사용되는 사실을 알면서도 자금 등을 제공하였다면 이는 위 법 제25조 제1항 제3호 위반죄를 구성한다고 봄이 상당하다. 2006도4842 부동산중개업법위반 (차) 파기환송 ◇중개사사무소의 개설 등록도 없이 부동산매매를 알선한 후 거래당사자에게 수수료 명목의 돈을 요구하는 것이 구 부동산중개업법상 처벌대상이 되는지 여부(소극)◇ 중개대상물의 거래당사자들로부터 수수료를 현실적으로 받지 아니하고 단지 수수료를 받을 것을 약속하거나 거래당사자들에게 수수료를 요구하는데 그친 경우에는 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 ‘중개업’에 해당한다고 할 수 없어 같은 법 제38조 제1항 제1호에 의한 처벌대상이 아니라고 할 것이고, 또한 위와 같은 수수료 약속?요구행위를 별도로 처벌하는 규정 또는 같은 법 제38조 제1항 제1호 위반죄의 미수범을 처벌하는 규정도 존재하지 않으므로, 죄형법정주의의 원칙상 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 부동산 거래를 중개하면서 그에 대한 수수료를 약속?요구하는 행위를 구 부동산중개업법위반죄로 처벌할 수는 없다. 2004도4751 공익법인의설립운영에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇공익법인이 주무관청의 승인 없이 수익사업을 하는 범죄의 성격(=계속범)◇ 공익법인의 설립?운영에 관한 법률 제4조 제3항은 “공익법인은 목적 달성을 위하여 수익사업을 하고자 할 때에는 정관이 정하는 바에 따라 사업마다 주무관청의 승인을 받아야 한다. 이를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.”고 하고 이에 위반한 행위에 대한 처벌 조항을 제19조 제1항에 마련하고 있는바, 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것이니 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다. [특 별] 2004두2103 평균임금증가신청불승인처분취소 (사) 상고기각 ◇임금의 소급인상시 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정의 기초가 되는 평균임금의 증액 여부◇ 임금의 소급 인상에 합의한 단체협약에 따라 원고가 소속된 사업과 같은 직종 근로자들의 통상임금이 재해발생일 이후 요양종료일 이전 기간 사이의 특정 시점부터 5%를 초과하여 증가하였다면, 통상의 생활 임금 수준을 반영한다는 평균임금 제도의 취지와 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 산업재해보상보험 제도와 평균임금 증감 제도의 취지, 보험 가입 사업자인 ○○ 회사와 피고는 소급하여 인상한 임금액을 모두 포함한 임금총액에 보험요율을 곱한 금액을 보험료로 수수하였다는 점 등에 비추어 볼 때, 단체협약으로 임금 소급인상 합의가 이루어진 시점이 요양 종결 이전이냐, 이후냐 여부와 상관없이 임금 소급인상 시점 다음달부터 원고의 평균임금을 증액하여 휴업급여액을 산정함이 타당하다. ☞ 2000. 8. 21. 업무상 재해, 2001. 12. 19. 요양 종결, 2001. 12. 28. 임금 인상 시점을 2001. 4. 1.로 소급하기로 하는 임금 인상의 순으로 진행된 사안에서, 2001. 5. 1.부터 요양종결일까지 지급될 휴업급여는 임금 인상에 따라 증액된 평균임금으로 산정하여야 한다고 한 사례. 2005두2506 보험약가인하처분취소 (사) 상고기각 ◇보건복지부의 약제상한금액고시의 처분성과 제약회사의 원고 적격 여부(적극)◇ 보건복지부의 약제상한금액고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가지므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 관련 법령의 내용을 종합하면, 약제를 공급하는 제약회사인 원고들은 위 고시의 근거법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하고, 위 고시로 인하여 원고들은 자신이 제조?공급하는 약제의 상한금액이 인하됨에 따라 근거법령에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당하였다고 할 것이므로, 원고들은 위 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다. 2006두7430 주유소설치허가처분무효확인등 (가) 파기환송 ◇‘주유소배치계획 변경고시’의 규정 중 ‘주유소간의 간격은 2km 이상일 것’의 의미에 대한 판단사례◇ 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행규칙 제4조 제2호 및 위 규정에 근거한 ○○구청장의 2004. 6. 1.자 ‘주유소 배치계획 변경고시’ 제3조 제2항은 ‘주유소 간의 간격은 2킬로미터 이상일 것’을 요구할 뿐 ‘개발제한구역 내 노선연장이 2km 이상일 것’ 또는 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 규정하고 있지 않다. 그리고 건설교통부의 2003. 9. 9.자 ‘주유소 등의 배치계획수립기준 운영요령 변경 통보’에 의하면, 주유소의 경우 ‘도로가 일반지역을 사이에 두고 양측이 개발제한구역인 경우 일반지역을 제외한 양측 개발제한구역 내의 도로 연장을 합하여 2km 이상일 것’이라고 제한적으로 해석하고 있으나, 위 배치계획수립기준은 행정조직 내부를 규율하는 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없을 뿐 아니라 위 시행규칙 및 위 변경고시의 규정 내용을 벗어나 새로운 제한을 가하는 내용이어서 효력을 인정할 수 없다. 따라서 원심이 소외 ○○○(피고 보조참가인)의 신청지로부터 일반지역을 포함하여 □□주유소까지의 거리가 2km 이상이라는 사실을 인정하고서도 일반지역을 포함하여 위 변경고시 제3조 제2항의 요건을 갖추었는지 여부를 판단할지에 대하여 심리?판단하지 않은 데에는 필요한 직권심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 2006두7942 영업정지처분취소 (나) 상고기각 ◇국세징수법에 따른 관허사업 제한요구의 제외사유에 해당하기 위해서는 세무서장의 인정이 필요한지 여부(소극)◇ 객관적으로 보아 국세징수법 시행령에서 정하고 있는 바와 같이 납세자에게 납세가 곤란한 사정이 있음에도 불구하고 세무서장이 이를 간과하거나 제외사유에 해당하지 않는 것으로 보아 관허사업 제한요구를 한 경우, 세무서장의 인정 여부에 상관없이 그 제한요구는 위 법 제7조 제2항 소정의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다 할 것이고, 따라서 이를 전제로 한 주무관서의 허가취소 등의 처분 역시 위법하다. [민 사] 대법원 2006. 9. 22.자 2005마1014 결정 【각하결정에대한이의】 (나) 파기환송 ◇소장부본 송달 전에 한 화해권고결정의 효력◇ 민사소송법 제225조는 법원ㆍ수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다고 규정하고 있고, 한편 소송계속은 소장부본이 피고에게 송달된 때에 비로소 발생한다. 따라서 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 채 곧바로 화해권고결정을 한 경우, 이는 소송계속 전에 한 화해권고결정이어서 위법하다. ☞ 민사소송에서 피고는 소장부본을 송달받은 후부터 비로소 이에 응소할 준비를 하게 되는 점을 고려할 때 이러한 위법사유가 피고의 이의신청기간 경과와 무관할 수 없고, 따라서 화해권고결정 정본이 송달될 무렵 소송계속 사실을 알지 못하고 해외에 체류 중이었던 피고로서는 그의 책임질 수 없는 사유로 인하여 이의신청기간을 준수할 수 없었다고 볼 여지가 있다는 이유로, 이의신청을 배척한 원심결정을 파기한 사례. <끝> 대법원 중요결정 요지(추가) 대법원 2006. 9. 22.자 2006마600 결정 【면책】 (다) 파기환송 ◇재량면책시 채무액의 일부만을 면책하기 위한 요건◇ 구 파산법(2006. 4. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제346조의 해석상, 법원은 같은 조의 각 호에서 정하는 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있는 것이고, 또한 그와 같은 재량면책을 하기로 결정함에 있어서 그 불허가사유의 경중이나 채무자의 경제적 여건 등 제반 사정을 고려하여 예외적으로 채무액의 일부만을 면책하는 소위 일부면책을 할 수는 있을 것이나, 채무자의 경제적 갱생을 도모하려는 것이 개인파산제도의 근본 목적이라는 점을 감안할 때 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 그러한 일부면책이 허용된다고 봄이 상당하다. ☞ 파산자는 만성 질환으로 인하여 지속적인 치료비 지출이 불가피한 상황이고, 질병악화로 직장도 구하지 못하고 있을 뿐만 아니라 국민기초생활보장법 제2조 제2호의 규정에 의한 수급자로서 2명의 어린 자녀를 부양하는 처지이어서 달리 특별한 사정이 없는 한 앞으로도 상당한 정도의 소득을 얻을 수 있다고 쉽게 예측하기도 어려우며, 따라서 잔존채무를 남겨둘 경우 다시 파탄에 빠지는 사태를 초래할 가능성이 크다는 이유로, 일부에 대하여만 면책을 허용한 원심결정을 파기한 사례.<끝>