조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 작성한 조서의 증거능력 판단기준은 형사소송법 제312조가 아니라 제313조라는 점을 명시적으로 처음 제시한 대법원 판결이 나왔다. 즉 검사나 경찰이 작성한 피의자신문조서는 당사자가 내용을 부인하면 증거능력이 제한되지만, 세무공무원은 수사기관이 아니어서 당사자가 재판에서 부인하더라도 경우에 따라 증거능력이 인정될 수 있다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 지난달 15일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 허위 세금계산서 교부 등의 혐의로 기소된 A 씨 등에게 각 징역 2년과 벌금 14억5000만 원을 선고한 원심을 확정했다(2022도8824). A 씨 등은 수도권 식당에 재화나 용역을 공급한 적이 없는데도 수산물을 공급한 것처럼 꾸며 허위계산서를 수백 회 발급한 혐의로 기소됐다. 1심은 A 씨 등에 대한 혐의를 유죄로 판단해 각 징역 2년과 벌금 14억5000만원을 선고했다. A 씨 등은 유죄의 증거로 제출된 세무공무원 작성의 피범칙혐의자심문조서는 수사기관 작성의 피고인 진술 기재 서류로서 피고인이 내용을 부인하는 경우 증거능력이 없다고 주장했지만, 2심은 이를 받아들이지 않고 형소법 제313조를 적용해 증거능력을 인정하고 항소를 기각했다. 대법원도 "A 씨 등의 범칙혐의자심문조서가 형사소송법 제313조에 따라 증거능력이 인정됨을 전제로 공소사실을 유죄로 판단한 1심 판결을 그대로 유지한 원심에 법리를 오해한 잘못이 없다"며 원심을 확정했다. 재판부는 "현행 법령상 조세범칙조사는 행정절차에 해당한다"며 "업무 내용이 수사절차와 비슷한 점이 있고 향후 형사절차로 이행되는 측면이 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 형사절차의 일환으로 볼 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "세무공무원이 혐의자에 대한 심문 내용을 기재한 조서는 검사나 사법경찰관 등 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 볼 수 없으므로 형소법 제312조에 따라 증거능력의 존부를 판단할 수는 없다"며 "피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자·진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여 진 때에 한해 증거능력이 인정된다"고 설명했다. 아울러 "'특히 신빙할 수 있는 상태(특신상태)'란 조서 작성 당시 그 진술내용이나 조서, 서류 작성에 허위 개입 여지가 거의 없고 진술내용 신빙성과 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 의미한다"며 "특신상태 여부를 판단할 때 조세범칙조사 관련 법령에서 명시한 각종 절차 규정의 본질적인 내용의 침해·여부 등을 고려해야 한다"고 덧붙였다. 대법원 관계자는 "△행정조사 등 업무의 성질상 수사업무와 유사한 경우에도 명문의 규정 없이 함부로 '수사기관'으로 볼 수 없다는 점을 판시하고 △조세범칙조사의 법적성질이 '형사절차'가 아니라 '행정절차'임을 명시했으며 △조세범칙조사 과정에 작성된 조서의 증거능력에 관한 판단기준이 형사소송법 제312조가 아니라 형사소송법 제313조임을 명시한 판결"이라며 "다만 해당 조항의 특신상황'을 판단할 때 조세범칙조사 관련 법령에서 명시한 각종 절차 규정의 본질적인 내용의 침해·여부 등을 고려해야 함을 명시함으로써 행정절차에도 헌법상 적법절차의 원칙이 적용됨을 전제로 한 엄격한 증거능력 판단기준을 정립했다"고 설명했다. 형사소송법 제312조는 검사나 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정해 증거로 할 수 있도록 규정하고 있다. 같은법 제313조는 법원이나 법관의 조서, 검사나 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서 등을 제외하고 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있도록 하고 있다. 다만, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한해 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있도록 규정하고 있다.

2004도7773 지방세법위반 (바) 상고기각 ◇지방세법상의 도축세의 ‘특별징수의무자’를 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수의무자’와 동일하게 보아 지방세법 제84조 제1항에 따라 조세범처벌법 제11조를 준용하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 지방세법상의 도축세의 ‘특별징수의무자’는 그 개념 및 성격, 제도적 목적 등에 있어서 조세범처벌법 제11조에서 규정하고 있는 ‘원천징수의무자’와는 구별되는 것이므로, 도축세의 특별징수의무자를 원천징수의무자로 본다는 별도의 규정이 없는 이상, 지방세법 제84조 제1항의 일괄적 준용규정만으로 원천징수의무자에 대한 처벌규정인 조세범처벌법 제11조를 도축세 특별징수의무자의 범칙행위에 대한 처벌에도 그대로 적용하는 것은 형벌법규의 명확성 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장ㆍ유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. 한편, 이 사건과 동일한 사안에서 지방세법위반에 해당되어 유죄라고 판단한 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8758 판결 등의 판시는 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다. 2005도3909 증거인멸등 (라) 상고기각 ◇공무원이 업무처리과정에서 작위범인 증거인멸죄를 범한 경우, 별도로 부작위범인 직무유기죄가 성립하는지 여부(소극)◇ 사법경찰관인 피고인이 부하직원으로부터 음반?비디오물 및 게임물에 관한 법률위반 혐의로 오락실을 단속하여 범죄행위에 제공된 증거물로 오락기의 변조 기판을 압수하여 보관중임을 보고받아 알고 있었음에도, 그 직무상의 의무에 따라 위 압수물을 같은 경찰서 수사계에 인계하고 검찰에 송치하여 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않고, 오히려 부하직원에게 위와 같이 압수한 변조 기판을 돌려주라고 지시하여 위 오락실 업주에게 이를 돌려주었다면, 직무위배의 위법상태가 증거인멸행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 1971. 8. 31. 선고 71도1176 판결, 대법원 1996. 5. 10. 선고 96도51 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도2825 판결 등 참조). 이와 달리, 사법경찰관인 피고인이 피의자 등에게 관련자를 은폐하기 위하여 허위진술을 하도록 교사하였다면 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 것인 동시에 그것이 또한 정당한 직무집행을 거부한 것이 된다고 판시한 대법원 1967. 7. 4. 선고 66도840 판결은 이 판결의 견해와 어긋나는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.