근저당권 설정 당시 공부상 비주거용 건물이었다가 이후에 주거용으로 불법개조됐더라도 소액임차인이 임대차계약을 체결할 당시 주거용으로 사용되고 있었다면 우선변제권이 인정된다는 첫 판결이 나왔다. 서울고법 민사5부(재판장 이성호 부장판사)는 10일 A신용협동조합이 소액임차인인 김모씨 등을 상대로 낸 배당이의 소송(2007나106032)에서 1심과 같이 원고패소 판결을 내렸다. 대법원 판례는 아무것도 없던 대지에 저당권설정 후 비로소 건물이 신축된 경우에 소액임차인은 대지의 환가대금에 대해서는 우선변제를 받을 권리가 없다는 입장이다(☞99다25532). 그러나 비주거용 건물이 근저당권설정 이후 주거용으로 불법개조된 경우에도 우선변제권을 인정할 수 있는지에 대해서는 확정된 판례가 없어 대법원의 최종 판단이 주목된다. 재판부는 판결문에서 "주택임대차보호법상 우선변제를 받을 수 있는 소액임차인이 갖추어야 할 요건에 그 주거용 건물이 담보권 설정 당시부터 존재할 것을 요구하고 있지는 않다"며 "근저당권 설정 당시에는 비주거용 건물이었다가 그 후 주거용 건물로 개조됐다 하더라도 소액임차인의 우선변제권을 부인할 법문상의 근거는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "소액임차인들이 임대차계약을 체결할 당시 이미 실제 용도가 주거용 건물이었던 이상 근저당권자에 우선해 건물 및 대지의 환가대금에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다"며 "그로 인해 저당권자의 신뢰가 저해되는 측면이 있더라도 이는 입법취지 등에 비추어 부득이한 것이어서 저당권자가 입게 되는 예측할 수 없는 손해의 범위가 지나치게 확대된 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "이 사건에서 근저당권 설정 당시 비록 비주거용 건물이었다 하더라도 건물이 이미 존재했으며, 근린생활시설인 오피스텔 등이 주거용 건물로 개조돼 사용되는 경우도 적지 않아 원고가 이 건물이 장차 주거용으로 개조돼 임대될 가능성을 전혀 예측할 수 없었다고 보기 어렵다"며 "소액임차인의 우선변제권을 제한해석한 대법원 판결은 이번 경우와 사안이 다르며, 대지 외의 건물의 환가대금에 대해서 우선변제권을 주장받을 수 있는 여지를 남겨두고 있다"며 우선변제권을 제한해석해야 한다는 원고주장을 받아들이지 않았다. 원고는 2002년 조모씨에게 2억여원을 대출해주면서 담보로 등기부등본상 근린생활시설 등으로 돼있던 건물의 근저당권을 취득했다. 그 다음달 민모씨가 건물을 사면서 건물을 불법으로 개조해 피고들에게 임대했다. 이후 민씨가 대출금을 갚지 못하자 원고는 임의경매를 신청했고 피고들은 모두 소액임차인으로서 우선순위로 배당을 받자 원고는 "주거용으로 개조돼 소액임차보증금 만큼의 담보가치가 하락할 것을 전혀 예측하지 못했으므로 담보가치에 대한 신뢰는 보호돼야 한다"며 소송을 내 1심에서 패소했다.