최근 연예인이나 스포츠 스타와 관련된 산업이 큰 규모로 성장하면서 '퍼블리시티권(the right of publicity)'과 관련한 분쟁이 속출하고 있다. 퍼블리시티권은 미국 연방순회항소법원이 1950년대에 처음으로 인정해 영미법계에서 활성화된 재산권이다. 개인이 자신의 이름이나 사진 등을 돈을 받고 팔고 상업적으로 이용할 수 있는 권리를 뜻한다. 이 권리를 인정하게 되면 유명인이 자신의 초상이나 이름을 도용당했을 때 인격권을 근거로 하는 초상권 외에 재산권을 침해당했다고 주장하며 실질적인 손해배상을 받을 수 있다. 하지만 근거 규정을 따로 두고 있지 않은 우리나라에서는 이 권리를 인정할지 여부를 놓고 판결이 엇갈리고 있다. 스마트폰 이용이 활성화되면서 퍼블리시티권 침해 유형도 다양해지고 있다. 유명인의 사진과 이름을 무단으로 사용해 피소당한 스마트폰 애플리케이션 '푸딩'(오른쪽)과 '마구마구'의 첫 화면사진. ◇퍼블리시티권, 손해배상액 산정·양도 가능해= 우리나라는 헌법 제10조 행복추구권과 민법 제750조의 불법행위 손해배상책임 규정을 근거로 초상권 침해에 대한 배상책임을 인정하고 있다. 다만, 이때 받게 되는 배상금은 인격권 침해에 대한 위자료의 일종이어서 실제 고가의 배상액을 인정받는 데는 한계가 있다. 지난 1일 탤런트 장동건씨 등 연예인 60명은 자신의 사진과 성명을 무단으로 사용한 휴대전화 애플리케이션 '푸딩' 제작업체를 상대로 소송을 냈지만 초상권 침해만 인정받아 손해배상액이 한 사람당 300만원씩에 그쳤다(2013가합509239). 소송에 참가한 연예인이 광고비로 수억원을 받기도 한다는 점을 고려하면 사진을 도용한 업체는 적은 돈을 내고 유명인의 성명권을 사용한 셈이다. 퍼블리시티권은 정신적 고통 외에 실제 재산권 침해 정도를 따져 배상액을 산정할 수 있고 양도가 가능하다는 점에서 초상권과 차이가 있다. 인격권인 초상권은 원칙적으로 상속과 양도가 불가능하다. 서울의 한 부장판사는 "위자료만 받을 수 있는 초상권과는 달리 퍼블리시티권을 인정하면 침해정도와 기간에 비례해서 손해배상액이 더 커질 수 있어 상업적 가치가 크다"고 말했다. 별개의 권리이므로 두 권리를 함께 주장하는 것도 가능하다. 최승재(42·사법연수원 29기) 변호사는 "상속이나 양도가 가능하면 프로야구선수들로 구성된 단체가 미리 특정한 협회에 퍼블리시티권을 양도해 관리를 맡길 수도 있다"며 "권리침해에 훨씬 적극적으로 대응할 수 있을 것"이라고 말했다. 정신적 고통 외 실제 재산권 침해정도 따져 배상액 산정 가능 기존 초상권으로 유명인 초상·이름 도용사건 거액 배상 어려워 대법원 판결로 정리돼도 좋지만 가장 확실한 방법은 법률 제정 ◇규정없이 퍼블리시티권 주장 가능할까= 법원은 1995년 "퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용할 수 있는 권리"라고 판시해 처음으로 퍼블리시티권의 개념을 판결에 인용했다(94카합9230). 이후 많은 하급심 판결에서 퍼블리시티권에 관해 엇갈린 판결을 내놓고 있다. '민효린 사건'은 연예인 이름이 예명인데도 권리가 인정된 사례다. 지난해 10월 연예인 정은란(예명 민효린)씨가 성형외과 원장 A씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2012가단64664)에서 재판부는 "정씨의 허락 없이 '성형수술로 민효린 코와 같이 만들어 준다'고 광고를 한 것은 연예인 민효린의 명성과 지명도를 영업활동에 이용한 것이고, 이는 성명에 대한 권리를 침해한 것으로 손해배상 의무가 있다"고 밝혔다. '백지영 사건'은 퍼블리시티권 침해에 따른 손해액을 광고료를 기초로 산정해 주목을 받았다. 지난 6월 가수 백지영씨와 남규리(본명 남미정)씨가 "블로그에 허락 없이 사진을 게재했으므로 2000만원을 지급하라"며 성형외과 의사 B씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2012가단335540)에서 재판부는 "퍼블리시티권 침해로 백씨 등이 입은 손해는 승낙을 받아서 백씨 등의 성명·초상을 사용할 경우에 지급해야 할 상당액으로 봐야 한다"며 백씨 등이 주류나 화장품 광고에서 실제 받았던 금액을 기초로 손해배상액을 산정했다. 프로야구 선수들의 이름 이니셜에도 집단적인 퍼블리시티권을 인정해 온라인 야구게임 '마구마구'의 사용금지 가처분 신청을 인용한 서울서부지법 결정(2010카합245)도 있다. 반면 명문 규정이 없다는 이유로 퍼블리시티권을 부정한 판결도 여럿 있다. 우리 민법 185조는 '물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다'고 규정하고 있어 퍼블리시티권을 인정하는 것은 '물권법정주의'를 채택한 민법에 반한다는 입장이다. 앞서 본 '푸딩'사건 외에도 최근 걸그룹 '소녀시대' 멤버 제시카와 영화배우 수애가 최근 강남의 한 치과를 상대로 손해배상 청구소송(2013가합2363)을 내며 퍼블리시티권 침해를 주장했지만, 재판부는 "성문법주의를 취하는 우리나라에서 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 이유만으로 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다"며 받아들이지 않았다. 대법원 관계자는 "대법원이 퍼블리시티권 인정 여부에 대해 판결한 전례가 없다"며 "하급심이 엇갈리고 있기 때문에 대법원에 사건이 올라오면 전원합의체에서 판결을 정리할 것으로 보인다"고 밝혔다. 서울지역의 한 판사는 "대법원에서 판결로 정리되는 것도 좋지만 가장 확실한 것은 입법이라고 볼 수 있다"고 말했다. 우리처럼 명문 규정이 없는 일본은 지난해 대법원에 해당하는 최고재판소가 "유명인에게는 자신의 이름이나 사진 등이 상업적인 목적으로 무단 사용되지 못하게 할 권리인 '퍼블리시티권'이 있다"는 첫 판결을 내놓아 주목을 받았다. ◇퍼블리시티권 인정한다면 어디까지?= 퍼블리시티권을 도입하더라도 인정 범위를 신중히 검토해야 한다는 입장도 있다. 유명인이나 연예인은 통상 성명이나 초상이 널리 공개될 수밖에 없고, 일정 부분 이를 공개하는 데 동의하고 있다고 봐야 한다는 취지다. 조상규(35·사법연수원 37기) 법무법인 정률 변호사는 "퍼블리시티권을 한계 없이 인정하는 것은 현실에 맞지 않아 오히려 권리를 제대로 보장받기 힘들 수 있다"며 "대법원 판결이나 입법을 통해 퍼블리시티권의 범위를 확실히 정해줘야 한다"고 말했다. 박재홍(30·변호사시험 1회) 법무법인 세승 변호사는 "의료기관의 홈페이지나 블로그에 연예인의 성명, 초상 등이 게재되더라도 연예인의 사회적 평가, 명성, 인상 등을 훼손하거나 연예인 자신이 성명이나 초상을 사용하기를 원하지 않는다고 의료기관에 공지했다는 등 특별한 사정이 없는 한, 의료기관이 연예인에게 정신적 고통을 가했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 퍼블리시티권을 도입에 신중한 입장에서는 법적 근거가 명확하지 않은데도 관련 소송이 잇따라 제기되는 원인을 변호사들의 '소송 부추기기'에서 찾기도 한다. 조 변호사는 "최근 연예인들이 제기하는 소송 대부분에 법조 브로커가 개입돼 있어 변호사법 위반의 소지가 있다"며 "변호사 업계의 경쟁이 심해지면서 공격적으로 사건을 수임하고 있다는 방증이 아니겠느냐"고 지적했다. 일본 최고재판소도 "퍼블리시티권 침해는 헌법상 표현의 자유를 억압하지 않도록 제한적으로 인정할 필요가 있다"며 "무단으로 유명인의 초상이나 성명을 상품 광고에 활용했을 때만 퍼블리시티권을 침해했다고 봐야 하고, 보도 목적으로 사진을 사용한 것은 권리침해가 아니다"라고 판결했다.

다른 사람이 저작권자의 허락없이 저작물을 이용했더라도 저작권자는 함부로 사용중단조치를 할 수 없다는 판결이 나왔다. 이번 판결은 저작물이용자가 노래를 몇 초 짧게 인용하는 경우 등과 같이 '공정이용'에 해당하는 경우, 단지 허락을 받지 않았다는 사정만으로 저작권자가 함부로 사용중단을 요구할 수 없다는 취지다. 특히 저작물이용자가 사용중단조치로 인해 입은 손해를 청구하려면 어떤 요건이 필요한지에 대해 처음으로 상세하게 설시해 향후 유사소송에도 적지 않은 영향을 미칠 전망이다. 또 이번 판결은 최근의 판결흐름 및 저작권보호에 대한 사회분위기가 무조건적으로 저작권자의 권익보호에만 치우쳐 저작물의 정당한 사용까지 막고 있는 것에 대해 경종을 울리는 판결로 향후 대법원의 최종판단이 주목된다. 서울고법 민사4부(재판장 이기택 부장판사)는 딸이 손담비의 '미쳤어' 노래를 따라하며 춤을 추는 동영상을 자신이 운영하는 네이버 블로그에 올린 A씨가 "동영상을 함부로 내리게 해 딸의 귀여운 모습을 다른 사람들과 공유할 기회를 박탈당하는 등 정신적 고통을 입었다"며 우리나라 음악저작권자들로부터 저작권을 신탁받아 관리하는 (사)한국음악저작권협회를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심(2010나35260)에서 1심과 같이 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 이번 판결에서 민법 불법행위책임의 특칙인 저작권법 제103조 6항의 요건에 대해 구체적으로 명시해 그동안 막연하게 인정되던 저작권중단조치로 인한 손해배상 책임요건을 명확히 했다. ◇ 저작권법상의 손해배상책임 요건은= 저작권법 제103조 1항은 '저작권자는 자신의 저작물이 복제·전송에 의해 '침해된 사실을 소명'하면 네이버 등 온라인서비스 제공자에게 복제·전송을 중단시켜 줄 것을 요구할 수 있다'고 규정해 저작권자의 권리를 보호하고 있다. 그러나 6항은 "'정당한 권리없이' 함부로 복제·전송의 중단을 요구한 자는 그로 인해 발생한 손해를 배상해야 한다"고 규정, 저작물의 복제·전송자의 이익도 함께 고려하고 있다. 재판부는 이번 판결을 통해 이 6항의 '정당한 권리없이'의 의미를 구체화했다. 재판부는 판결문에서 "'정당한 권리가 없다'는 것은 제103조 1항의 '자신의 권리가 침해된 사실을 소명해야 한다'는 규정과 연결해 의미를 해석해야 한다"며 "즉 '자신의 권리가 침해된 사실을 입증하지 못했다'는 취지로 해석돼야 한다"고 판단했다. 재판부는 또 "이것은 두가지 의미로 나눠서 해석될 수 있다"며 "첫째는 침해될 권리자체가 없었던 경우이며, 둘째는 침해될 권리가 있더라도 저작물 등의 복제·전송이 '공정이용' 등에 해당해 결과적으로 저작권을 침해하는 것이 아닌 경우"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "즉 저작물의 복제·전송이 저작권법 제28조 소정의 '공표된 저작물의 인용'에 해당하는 경우, 저작권자는 중단조치로 인해 복제·전송한 사람이 입은 손해를 배상할 책임이 있다"며 "단지 자신이 저작권자이고 이용자에게 저작물의 이용을 '허락한 적이 없다'는 사정만으로 손해배상책임을 면할 수 없다"고 덧붙였다. 즉 내 저작물이라도 함부로 사용중단조치를 하면 안된다는 것이다. ◇ 중단조치 전 법률전문가의 자문구해야… 저작권자 주의사항 4가지= 재판부는 이번 판결을 통해 저작권자가 중단조치 전 취해야 할 주의사항 4가지, 즉 갖추지 않으면 저작권자의 귀책사유가 될 수 있는 4가지 경우를 명시했다. 첫째, 저작권자는 중단조치 전 저작물이용자의 복제·전송이 저작권침해에 해당하는지 법률전문가의 의견을 구하는 등 성실하고 합리적인 방법으로 검토해야 한다. 만약 이런 주의의무를 위반해 저작물 이용자의 복제·전송이 저작권침해가 아니라는 사실을 몰랐다면 손배해상책임을 면할 수 없다. 둘째, 자신이 중단을 요구한 저작물이 '공정이용' 등에 해당해 저작권침해가 되지 않는다는 사실을 몰랐어야 한다. 만약 공정이용 등에 해당하는지 알면서도 중단조치를 취했다면 저작물이용자에게 손해를 배상해야 한다. 셋째, 저작권자에게 저작권이 있어야 한다. 저작권자가 저작권법에 따라 보호되는 권리가 자신에게 없는 것을 알고도 고의로 중단조치를 했다면 손해배상책임이 커진다. 넷째, 저작권자가 자신에게 권리가 없음을 과실로 모르고 중단조치를 한 경우도 손해를 배상해야 한다. 재판부는 이에 따라 네이버, 다음에 저작물을 이용한 동영상 33만2,992건의 중단조치를 요구한 한국음악저작권협회에게 "한국음악저작권협회가 이 노래들의 저작권자이기는 하나 원고가 노래를 일부 이용한 것은 '공표된 저작물의 인용'에 해당하는 만큼 저작권을 침해한 것이 아니다"며 "비록 이용을 허락한 적이 없다고 하더라도 정당한 권리없이 게시물의 복제·전송의 중단을 요구한 것"이라며 2번째 요건을 적용해 손해배상책임을 인정했다. 재판부는 또 "네이버와 다음의 각 동영상 사이트에 등록된 동영상 합계 33만2,992건에 대해 저작권 침해여부에 대한 개별적 검토없이 일괄적으로 복제·전송의 중단을 요구했음이 인정된다"며 "침해여부를 성실하고 합리적인 검토없이 이용중단을 요구한 점이 인정되는 만큼 귀책사유도 있다"며 첫번째 요건에 따른 주의의무위반도 인정했다.