영업금지가처분의 부작위명령을 위반했어도 공무상표시무효죄가 안된다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사5부(재판장 이응세 부장판사)는 최근 업무방해 등 혐의로 기소된 이모(54)씨 등에 대한 항소심 선고공판에서 1심과 마찬가지로 공무상표시무효죄에 대해 무죄판결을 내렸다(2009노335). 재판부는 판결문에서 "형법 제140조1항의 공무상표시무효죄는 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등 공무원이 구체적인 강제처분을 했다는 표시를 손상함으로써 성립하는 범죄"라며 "공무원의 특정 직무행위에 관해 집행 후의 효력을 저해하는 행위를 처벌하려는 것"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "집행관의 점유 등을 명함이 없이 부작위의무만을 부과하는 가처분의 경우 이를 위반하는 행위는 가처분에서 부과된 의무의 불이행에 불과하다"며 "봉인, 압류 또는 집행관의 점유와 같이 구체적인 공무집행행위의 존재가 전제되지 않은 상황에서는 구체적인 공무집행에 대한 방해로서 표시를 침해하는 행위가 있었다고 보기는 어렵다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "소음발생을 금지하는 서울중앙지법의 가처분결정은 집행관의 점유 등 구체적인 집행행위를 명함이 없이 단순히 부작위의무만을 부과하고 있다"며 "부작위명령이 고시됐다해도 보호돼야 할 구체적인 집행행위가 존재하지 않으므로 가처분에 위반되는 행위가 공무상표시무효죄에 해당한다고 할 수 없다"고 설명했다. 이씨 등은 민주노총서비스연맹 전국여성노동조합 소속 노조원들로서 2006년1월부터 A호텔 앞에서 불법파견 시정과 원직복직을 요구하는 집회를 가져왔다. 지법은 2006년4월 회사측의 신청에 따라 확성기 등 소음발생을 금지하는 내용의 영업금지가처분 결정을 하고 호텔앞에 결정문을 고시했다. 하지만 노조원들은 계속 확성기를 틀어놓는 방법으로 이 고시를 위반했고 결국 업무방해와 공무상표시무효 혐의로 2008년1월 기소됐다. 1심에서 업무방해 혐의에 대해서는 유죄가 인정됐으나 공무상표시무효 혐의에 대해서는 무죄가 선고됐다. 한편 대법원 형사1부(주심 김영란 대법관)도 지난해 12월 집행관이 가처분을 고시하였을 뿐 구체적인 집행행위를 하지 않은 경우 채무자가 부작위명령을 위반해도 공무상표시무효죄가 성립하지 않는다는 취지로 판시한 바 있다(☞2006도1819). 하지만 이는 기존 대법원판례(1998도2156)와는 다소 배치되는 것이어서 전원합의체를 통해 판례가 정리돼야 할 것으로 보인다.