특별법원인 군사법원은 군형법상 범죄와 함께 경합범으로 공소제기된 일반 범죄에 대해서는 재판할 수 없다는 첫 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 군형법상의 범죄는 군사법원이, 일반 범죄는 일반 법원이 각각 재판권을 가진다는 것이다. 대법원은 지금까지 이 같은 경우 일반 범죄까지도 군사법원이 한꺼번에 재판할 수 있다는 입장을 취해왔는데, 이번 결정을 통해 판례(2003도8253 판결 등)를 변경했다. 이번 결정은 군사법원의 재판 관할권이 일반 국민에게 무분별하게 확장되는 것을 막아 헌법상 국민의 '법률에 정한 법관에 의한 재판 받을 권리'를 한층 더 두텁게 보장했다는 평가를 받고 있다. 대법원 전원합의체(주심 권순일 대법관)는 16일 군용물 절도와 허위공문서 작성 혐의 등으로 기소된 예비역 대령 김모(66)씨가 자신에 대한 재판권이 일반 법원인 서울중앙지법과 관할 보통군사법원 가운데 어디에 있는지 가려달라며 낸 재판권 쟁의에 대한 재정신청사건(2016초기318)에서 "서울중앙지방법원은 군용물절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대해 재판권이 있다"고 결정했다. 재판부는 "헌법 제27조 1항은 '모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다'고 규정함으로써 재판청구권을 보장하고 있고, 같은 조 2항은 헌법과 법률이 정한 예외적인 경우를 제외하고는 일반 국민은 군사법원에서 재판을 받지 아니한다고 함으로써 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리를 기본권으로 선언하고 있다"며 "이에 따라 군사법원법은 일반 국민에 대하여 중대한 군사범죄로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적인 위험을 야기하는 초병이나 군용물에 관한 죄 등 특정 군사범죄에 한해 일반 국민에 대한 군사법원의 신분적 재판권을 인정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 헌법 취지를 고려할 때 군사법원이 예외적으로 일반 국민에 대해 신분적 재판권을 가진다고 하더라도 그 재판권의 범위에 관한 법률의 규정은 확장해석하거나 유추적용해서는 안 된다"면서 "군사법원이 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에 대해 재판권을 가진다고 하더라도 일반 국민이 범한 특정 군사범죄 외의 다른 죄까지 군사법원이 재판권을 가진다고 해석하는 것은 헌법과 법률에 의하지 않고 군사법원의 재판권을 창설하는 것으로 허용될 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "따라서 일반 국민이 군형법상의 범죄를 범해 군사법원이 그 범죄에 대한 재판권을 가지게 되었다고 하더라도 군형법상의 범죄와 경합범으로 공소제기 된 다른 일반 범죄에 대해서까지 군사법원이 재판권을 가진다고 할 수 없다"며 "특정 군사범죄는 군사법원이, 이 밖의 일반 범죄에 대해서는 일반 법원이 재판권을 갖는다"고 판시했다. 이 같은 다수의견에 대해 김용덕·박상옥 대법관은 "특정 군사범죄의 재판권은 군사법원에 전속되나, 일반 범죄는 군사법원 또는 일반 법원의 재판권이 인정될 수도 있으므로 대법원이 여러 사정을 검토하여 재정결정에 의해 일반 범죄의 재판권이 어느 법원에 있는지를 결정해야 한다"며 "이 사건의 일반 범죄에 대하여는 일반 법원의 재판권을 인정할 수 있다"는 별개의견을 냈다. 반면 박병대·김창석·김신 대법관은 "일반 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 인정하지 않는 헌법 정신을 고려할 때 특정 군사범죄와 일반 범죄가 경합범으로 기소돼 함께 재판을 해야 하는 경우에는 일반 법원이 공소사실 전체에 대한 재판권을 갖는다고 봐야 한다"는 반대의견을 냈다. 하지만 이기택 대법관은 "사람에 대한 재판권은 사건별로 분리될 수 없고, 헌법과 군사법원법 등이 일반 법원의 재판권에 대한 특별규정으로서 군사법원의 재판을 받을 수 있는 신분적 재판권을 인정하고 있는 이상 일반 범죄에 대해서도 군사법원의 재판권이 인정된다"는 반대의견을 냈다. 김씨는 육군사관학교 교수로 재직하던 2009년 두 차례에 걸쳐 육사에서 쓰는 실탄 300여발을 외부업체로 반출(군용물 절도)하고, 2009년 12월에는 한 방위사업체가 만든 방탄유리의 성능을 시험한 사실이 없음에도 다른 업체의 시험 결과를 도용해 허위 시험평가서를 작성해 발급한 혐의(허위공문서 작성 및 행사)로 기소됐다. 검찰은 김씨가 이미 전역해 민간인 신분이라 군사법원이 아닌 서울중앙지법에 김씨를 기소했다. 그러자 군사법원은 "군형법에 따라 군용물절도죄는 민간인도 군사법원에서 재판을 받아야 하는 특정 군사범죄에 해당한다"며 서울중앙지법에 재판권을 주장했다. 이에 김씨는 대법원에 "어느 법원에 재판권이 있는지를 가려달라"며 재정신청을 냈다. 이번 대법원 결정에 따라 김씨는 결국 군용물 절도죄에 대해서는 군사법원에서, 허위공문서 작성 및 행사죄에 대해서는 서울중앙지법에서 판단을 받게 됐다. 대법원 관계자는 "미국 연방대법원도 '일반 법원이 제대로 기능하고 있음에도 불구하고 일반 국민을 군사법원에서 재판하는 것은 위법하며 모든 국민은 군사법원의 재판을 받지 않을 권리가 있다'고 선언한 바 있다"며 "이번 결정은 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권이 확장되는 것을 제한해 헌법과 법률이 정한 법관으로부터 공정하고 신속한 재판을 받을 기본권의 본질적인 내용이 침해되어서는 안 된다는 점을 명시적으로 선언했다는 점에서 큰 의미가 있다"고 말했다.

[형 사] 2005도6027 배임수재 (바) 상고기각 ◇배임수재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미◇ 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ☞ 정보통신연구진흥원 산업기반사업부 융자팀장으로서 정보화촉진기금의 융자 관련 업무를 총괄하는 피고인에게 “정보통신업계의 동향과 전망에 관한 정보와 자료를 제공하여 달라”는 취지로 한 청탁이 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당하지 않는다고 한 사례. 2006도546 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간?공동협박) (바) 상고기각 ◇협박죄에 있어서 협박의 의미◇ 협박죄에서 말하는 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것이 그 내용이고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요치 않으며, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. ☞ 제반사정을 종합하여 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여, 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 2006도620 허위보고 (라) 파기환송 ◇군인 사이에 발생한 구타사고에 관하여 허위보고한 것이 군형법 제34조의 ‘군사에 관한 허위의 보고’에 해당하는지 여부(적극)◇ 군형법 제38조에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투?작전?교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다. ☞ 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 하다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 피해자를 구타하여 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하였으나 당일 오후 병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 피해자에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 업무상 상관에게 사실과 다르게 보고하였는데, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사안. 2006도648 출판물에의한명예훼손 등 (나) 상고기각 ◇1. 홈페이지 등에 게재한 게시물의 내용이 구체적 사실의 적시에 해당하고, 비방의 목적도 인정된다고 본 사례 2. 기사의 내용이 객관적 사실에 부합하고, 비방의 목적도 없다고 본 사례◇ 1. 피고인(전 시민단체 대표) 등이 ‘조선일보 없는 아름다운 세상을 만드는 시민모임(약칭 조아세, 이하 ’조아세‘라고 한다)’ 홈페이지나 유인물 등에 게재한 게시물의 내용은 단순한 의견이나 논평에 불과한 것이 아니라 구체적 사실의 적시에 해당하고, 피해자인 조선일보를 비방할 목적도 인정된다. 그리고 정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 2. 피고인(조선일보 기자)은 조아세의 무차별적인 공격에 대항하여 독자들에게 조아세의 정체와 활동상황에 대해 알려줌으로써 건전한 언론비판의 한계를 일탈한 조아세 활동의 부당성을 지적하고, 조선일보 독자들의 동요를 막기 위하여 이 사건 기사를 게재한 것으로서, 그 기사의 내용이 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 그 표현방식도 비교적 절제되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 조아세 회원들을 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 2006도3026 공직선거및선거부정방지법위반 (사) 상고기각 ◇구 공직선거 및 선거부정방지법 제268조 제1항 본문에서 규정하고 있는 단기 공소시효의 기산일◇ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다. ☞ 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 행한 기부행위에 대하여, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 ○○시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 ○○시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라는 이유로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 본 원심의 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두5515 감정평가사자격시험불합격처분취소 (타) 상고기각 ◇‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관’에 종사한 자 중 감정평가사 제1차 시험이 면제되는 자의 범위(=토지가격비준표 작성업무 또는 그와 관련된 업무에 종사한 자)◇ ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 시행령에서는 ‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관에서 5년 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자’를 감정평가사 제1차 시험 면제대상자로 규정하고 있는바, 일정한 기관에서 일정기간 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자는 감정평가사의 자격을 취득하기 위하여 제1차 시험에서 요구하는 지식과 능력이 있음을 인정하여 바로 제2차 시험 응시자격을 부여하겠다는 입법취지와 제1차 시험 면제제도는 이를 넓게 운영하면 대다수 일반 응시자와의 관계에 있어서 현저히 형평의 원칙에 반하는 결과를 야기할 우려가 있는 점 및 토지가격비준표 작성업무수행기관이 제1차 시험 면제기관으로 포함되게 된 경위와 토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관의 선정방법 등 제반 사정에 비추어 보면 제1차 시험 면제 대상자는 ‘토지가격비준표 작성업무 수행기관에서 5년 이상 위 작성업무 또는 그와 직접 관련된 업무에 종사한 자’로 한정하여 해석함이 합리적이다. ☞ 국토연구원에서 13년 이상 근무하였지만 토지가격비준표 작성업무에 관여한 기간은 9개월 남짓한 원고를 감정평가사 제1차 시험 면제 대상자로 보지 아니한 사례. 2006두3803 소득세부과처분취소 (나) 상고기각 ◇소득금액변동통지가 없는 경우 법인의 원천징수의무의 존부(소극)◇ 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며, 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립?확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다.

[민 사] 2004다1028 농지조성비 등 (라) 상고기각 ◇구 농지법 등이 규정하고 있는 농지조성비 등의 환급의무자(=국가) 및 구 농지법시행령 등의 환급금결정 등에 관한 규정의 의미◇ 구 농지법 제40조 제2항, 같은법 시행령 제56조, 구 농어촌발전특별조치법 제45조의2 제6항, 같은법 시행령 제52조의8에서 납입자에게 반환하도록 규정한 농지조성비 및 전용부담금(이하 ‘농지조성비 등’이라 한다)의 과오납액 또는 환급금액은 모두 농지조성비 등 납입의무가 처음부터 존재하지 않거나 그 후 소멸되었음에도 불구하고 농지조성비 등의 귀속주체인 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하는 것이므로, 위 농지조성비 등 과오납액 또는 환급금액의 반환의무자는 국가라 할 것이다. 한편, 구 농지법 시행령 제56조 제1항, 제2항, 구 농어촌발전특별조치법 시행령 제52조의8 제1항의 농지조성비 등의 환급금결정 및 환급가산금결정에 관한 규정은 이미 납입자의 환급청구권이 확정된 환급금 및 환급가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 환급절차를 규정한 것에 지나지 아니하고, 그 규정에 의한 환급금결정 또는 환급가산금결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니다. 2006다19672, 19689 채무부존재확인 등 (차) 상고기각 ◇보험모집인인 보험설계사에 대한 통지를 보험자에 대한 통지로 볼 수 있는지 여부(소극)◇ 보험모집인은 특정 보험자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자일뿐 보험자를 대리하여 보험계약을 체결할 권한이 없고 보험계약자 또는 피보험자가 보험자에 대하여 하는 고지나 통지를 수령할 권한도 없으므로, 보험모집인이 통지의무의 대상인, ‘보험사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실’을 알았다고 하더라도 이로써 곧 보험자가 위와 같은 사실을 알았다고 볼 수 없다. ☞ 보험목적건물에서 영위하고 있는 업종이 변경된 사실을 보험모집인이 알았다고 하더라도, 그것만으로는 보험자인 원고가 이러한 사실을 알았다거나 보험계약자인 피고가 보험자인 원고에게 이러한 업종변경사실을 통지한 것으로 볼 수 없다고 한 사례. [형 사] 2005도8933 초병수소이탈 등 (가) 상고기각 ◇군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병의 의미◇ 군형법 제28조 초병의 수소이탈죄에서 말하는 초병에는 실제로 수소에 배치되어 근무하는 자는 물론이고, 초병근무명령을 받아 경계근무감독자에게 신고하고 근무시간에 임박하여 경계근무의 복장을 갖춘 자도 포함된다. [특 별] 2005두14363 국방군사시설사업실시계획승인처분무효확인 (차) 상고기각 ◇구 환경영향평가법에서 정한 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 그 사업실시계획 승인처분을 한 경우, 그 처분이 당연무효인지 여부(적극)◇ 구 환경영향평가법(1999. 12. 31. 법률 제6095호로 폐지되기 전의 것)이 일정 대상사업에 대하여 반드시 환경영향평가를 거치도록 규정한 취지는, 단지 대상사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는데 그치는 것이 아니라, 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 환경영향평가대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있는 것이다. 그런데 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지ㆍ조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다.

12.12 군사반란에 가담한 퇴역군인에 대해 연금지급을 중단한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 李勇雨 대법관)는 지난달 27일 12.12사태와 5.18 광주민주화운동 당시 신군부에 참여해 내란죄 등으로 유죄판결을 받은 뒤 연금지급을 중지당한 정호용 전 특전사령관과 최세창 전 3공수여단장이 국가를 상대로 낸 퇴역연금 청구소송 상고심에서(2004두2431)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. 정씨와 최씨는 군형법상 반란 및 내란 혐의 등으로 기소돼 지난 97년 대법원에서 각각 징역 7년과 5년이 확정된 뒤 군인연금 지급이 정지되자 소송을 내 1,2심에서 패소했었다.

미성년자관련 성범죄자 신상공개제도에 대한 법원의 위헌제청결정이 내려진 가운데 법조계는 헌법재판소가 최초로 직권으로 가처분결정을 할 지에 주목하고 있다. 헌재가 가처분 결정을 내릴 경우 오는 9월로 예정된 신상공개는 본안 결정이 내릴 때까지 일단 못하게 된다. 청소년보호위원회(위원장 이승희)는 헌법재판소법 42조 1항을 들며 위헌제청사건 당사자의 재판은 정지되겠지만 위헌결정이 나기 전까지 모든 법률은 합헌임을 전제로 하는 만큼 그대로 업무를 할 수 밖에 없다는 입장이다. 따라서 6백75명에 대한 신상공개는 예정대로 9월에 실행할 계획이다. 하지만 일각에서는 이번 사건의 특성상 헌법재판소가 직권으로 가처분 결정을 내려 헌재결정이전에 신상공개가 행해지는 것은 막아야 한다고 주장하고 있다. ◇신상공개의 성격 서울행정법원이 위헌제청을 한 이유는 신상공개가 ‘형벌’이기 때문에 징역형 같은 법원의 판단 이외에 또 다른 형벌을 부과하는 것이 되어 ‘이중처벌’이고 ‘법관의 재판 없이 형벌을 가하는 것’이 되어 위헌의 의심이 든다는 것이다. 그러나 청소년보호위원회는 신상공개의 주된 입법취지가 “청소년대상 성범죄에 대한 일반국민의 경각심제고와 범죄예방효과에 있다”며 신상공개가 ‘행정행위’이기 때문에 행정기관인 ‘청소년보호위원회’가 심사, 대상자를 결정할 수 있고 확정판결문에 기재된 것을 기준으로 주소를 시·군·구까지만 공개해 특정된다고 보기도 어렵다는 주장이다. 결국 법적인 논점은 신상공개가 ‘형벌’이냐 ‘행정처분’이냐 하는 문제다. ◇각계의 반응 성폭력상담소 등 여성단체들은 “개인의 이익을 우선하기 보다 사회에 꼭 필요한 제도라는 점을 법원이 좀 더 생각했어야 한다”며 “시행초기인데 이런 결정이 나온 점은 아쉽다”라는 반응들이다. 대다수 국민들도 ‘신상공개’를 통해 미성년자를 대상으로 한 성범죄에 대해 강력한 응징과 사회의 보호차원에서 그 필요성에 대해서는 충분히 공감하고 있는 편이다. ◇헌법재판소는 가처분을 할 수 있는가 헌법재판소가 직권으로 가처분을 한 전례는 없다. 명확한 법규정도 없다. 헌재가 가처분결정을 내린 것은 지금까지 두 번 있었으며 이는 당사자의 신청에 의한 것으로 헌법소원 사건이었다. 사법시험 1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시한 1차시험 후 4년이 경과할 때까지 1차시험에 응시할 수 없도록 한 사법시행령(헌재 2000년 12월 8일, 2000헌사471)과 미결수용자의 면회횟수를 주 2회로 제한한 군형법시행령(헌재 2002년4월25일, 2002헌사129)에 대해 가처분을 결정했는데 ‘공권력행사 또는 불행사’로 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것이 가처분 결정의 요건인 것으로 알려졌다. 헌법재판소법 40조가 명확한 규정이 없는 경우는 민사소송법과 행정소송법을 준용하도록 돼 있고 헌법소원과 위헌제청을 달리 볼 필요가 없을 뿐 아니라 법원이 위헌의 의심이 든다며 제기한 ‘위헌제청사건’이므로 이번 사건의 경우 더욱 가처분의 필요성이 크다는 주장이 나오고 있는 것이다. 본안결정이 있기까지 상당한 시간이 소요되는 헌법재판에 있어서는 그 기간동안 상황의 변화로 인해 승소하더라도 소기의 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있다. ‘성범죄자’라는 특성상 당사자가 가처분신청을 내기가 쉽지 않고 법원이 ‘위헌의 의심이 강하게 든다’며 위헌제청을 한 사건이 그대로 시행되도록 방치한다면 헌법수호라는 헌법재판소 본연의 임무를 해태하는 결과가 될 수도 있다는 지적이다. ◇당사자가 가처분신청을 내는 경우 직권으로 하지 않고 당사자의 신청으로 하면 문제는 간단해지는데 이번 사건 신청인은 이미 법원에 의해 공개대상에서 제외되도록 가처분이 받아들여진 상태다. 법원은 제소한 당사자에 대해서만 가처분을 할 수 있지만 헌재는 법규의 집행자체를 정지시키도록 법률에 대한 가처분을 할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 그렇다면 이번 사건 당사자를 제외한 다른 대상자가 헌법소원을 내면서 가처분신청을 하는 경우를 상정해볼 수 있다. 이 경우에는 ‘게시할 수 있다’라는 법규가 걸리게 된다. 확정판결을 받아 신상공개의 위험에 처한 사람은 아직 공개된다는 확정적 통보가 없기 때문에 ‘직접성’이 결여되고 이미 신상공개대상자라는 통보를 받은 이후라면 행정법원을 통해 제소할 수 있는데 헌법소원을 낸 것이 되어 ‘보충성’의 원칙에 결여, 각하되게 된다. 이번 위헌제청결정의 직접 당사자가 헌법재판소에 가처분 신청을 내는 경우도 생각해 볼 수 있다. 비록 자신은 바로 공개대상에서 제외된 상태여서 권리보호이익이 없더라도 헌법적 판단을 받을 필요가 있어 가처분을 신청할 수도 있다. 이 또한 가능한가는 논란의 여지가 있다. ◇신상공개제도의 대안 법원일각에서는 “성매수 부분만이 아니라 신상공개제도자체의 방식과 법규가 제고돼야 한다”는 입장을 보이며 예방이 되려면 확실하게 공개하고 공개의 결정도 법원에 맡겨 성범죄 형선고시에 공개여부와 방식 등을 함께 선고하는 것이 대안이 될 수 있다는 주장이 조심스럽게 제기되고 있다. 외국의 경우처럼 사진까지 공개하며 확실하게 예방을 하도록 해야 하고 이를 위해서는 사법부의 엄격한 판단아래 공개대상자를 선별해야 한다는 의견이 많다.

공무원으로 근무하다 퇴직 후 연금을 받고 있는 사람이 간첩죄 등의 범죄를 저질렀다 하더라도 퇴직연금을 환수하거나 지급을 중단할 수는 없다는 대법원판결이 나왔다. 현행 공무원연금법 제64조3항은 형법상 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법상의 반란의 죄, 이적의 죄, 국가보안법위반죄(제10조의 불고지죄 제외) 등을 범해 금고 이상의 형을 받은 경우에는 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액을 반환하되, 법에 의한 급여를 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. 대법원 특별2부(주심 유지담·柳志潭 대법관)는 지난달 31일 이른바 '지하가족당'을 구성, 고정간첩으로 비밀리에 활동하다 간첩죄 등 국가보안법위반 혐의로 구속기소돼 징역 10년형이 확정된 심모씨(60)가 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴직급여환수처분취소등 청구소송 상고심(☞2000두4514)에서 이같이 판시, 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 "피고의 퇴직급여 부지급 및 환수처분을 모두 취소한다"며 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "공무원연금법 제64조는 공무원이 재직 중에 성실의무를 저버리고 범죄를 저질러 금고이상의 형을 받은 때에는 재직 중의 성실근무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 성격을 갖는 퇴직급여를 제한하고자 하는 규정"이라며 "따라서 공무원이 재직 중 제64조3항에 열거된 죄를 범하고 그로 인해 금고 이상의 형을 받아 확정된 경우에 한해 퇴직급여를 지급하지 아니한다는 규정이라 할 것이므로 퇴직 후 그와 같은 죄를 범한 경우에는 금고 이상의 형을 받아 확정된다 하더라도 이에 해당되지 않는다"고 밝혔다. 84년 퇴직이후 연금을 받아오다 85년부터 97년 사이에 간첩활동을 한 혐의 등으로 구속기소돼 98년 12월 대법원으로부터 징역 10년 및 자격정지 10년 형이 확정된 심씨는 공무원연금관리공단이 99년 1월 그동안 지급했던 퇴직연금 가운데 4천5백40여만원의 환수와 이후의 퇴직연금 부지급 처분을 내리자 이 사건 소송을 내 1·2심에서 모두 패소했었다.