교향악단 단원의 총 공연시간과 전체 연습시간이 주당 15시간 미만이라고 해도 개인의 단시간근로자로 볼 수 없으므로 2년 이상 근로계약을 체결했다면 계약기간 만료를 이유로 정당한 해고 사유 없이 근로계약을 해지할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정13부(재판장 유진현 부장판사)는 재단법인 서울시립교향악단이 중앙노동위원회위원장을 상대로 낸 부당해고구제 재심판정 취소소송(2015구합75428)에서 최근 원고패소 판결했다. 서울시립교향악단은 바이올린 연주자 A씨와 2005년부터 1~3년 단위로 근로계약을 체결했으나, 2014년 10월 실시된 단원 평가에서 A씨가 가장 낮은 등급을 받자 악단은 재계약을 거부했다. A씨는 "2년을 초과해 근로계약을 체결했기 때문에 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는데 악단이 기간 만료를 이유로 해고하는 것은 부당하다"며 서울지방노동위원회에 구제신청을 냈다. 반면 교향악단은 "A씨는 1주일 평균 근무시간이 15시간 미만인 단시간근로자에 해당해 2년 이상 기간제 근로자로 사용할 수 있는 예외에 해당한다"며 "계약기간 만료로 근로관계가 종료된 것일 뿐이므로 해고로 볼 수 없다"고 맞섰다. 노동위가 A씨의 신청을 받아들여 부당해고로 판단하자 소송으로 번졌다. 재판부는 "근로기준법 제58조 1항은 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로해 근로시간을 산정하기 어려운 경우 소정 근로시간을 근로한 것으로 본다고 규정하고 있는데, A씨는 공연을 준비하려고 개인 연습 등으로 상당한 시간이 소요했을 것"이라며 "공연과 전체 연습시간만을 근로시간으로 봐 A씨의 주당 소정근로시간이 15시간 미만이라고 보기는 어렵다"고 밝혔다. 이어 "따라서 A씨는 기간제법에서 정한 2년을 초과해 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당하지 않는다"며 "기간의 정함이 있는 근로자라는 잘못된 전제로 근로계약을 종료한 것은 부당해고에 해당한다"고 판시했다. 재판부는 또 교향악단이 A씨의 낮은 평가를 이유로 해고를 했더라도 해고의 정당성이 없다고 판단했다. 재판부는 "소속 단원들 개개인이 일정 수준 이상의 예술적 기량을 유지하고 예술인으로서 자질 향상을 위해 노력해야 하는 점 등을 볼 때 정기적으로 공정하고 합리적인 평가를 실시해 일정 평정기준에 미치지 못하는 단원들을 해촉하는 것은 근로기준법상 해고의 정당한 이유가 될 수 있지만, 상시평가와 실기평가를 정한 운영규정과 달리 단 3일 간의 단원평가만 한 뒤 최저등급을 받았다는 이유로 A씨와 근로계약을 종료한 것은 해고의 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다"고 설명했다.

회사가 교섭대표노동조합에만 복리후생비와 체육대회 지원금을 지급하는 등 특혜를 줬다면 부당노동행위에 해당한다는 판결이 나왔다. 노동조합 및 노동관계조정법 제29조의2 1항은 하나의 사업 또는 사업장에 복수의 노조가 존재하는 경우 교섭창구 단일화 절차를 거쳐 1개의 노조를 교섭대표노조로 정해 사용자와 교섭하도록 하고 있다. 서울행정법원 행정12부(재판장 장순욱 부장판사)는 신흥여객이 중앙노동위원회위원장을 상대로 낸 부당노동행위구제 재심판정 취소소송(2015구합61535)에서 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "신흥여객이 교섭대표노조인 전북자동차노조에게만 복리후생비와 체육대회 지원금을 지급하고 그 노조 전임자에게만 근로시간을 면제했다"며 "이는 교섭대표노조로 지정되지 않은 소수노조인 전국공공운수사회서비스노조를 합리적인 이유 없이 차별적으로 취급한 것으로 부당노동행위에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 단체협약 내용은 사용자의 중립의무에 반하는 것임은 누구나 쉽게 알 수 있다"며 "전국공공운수사회서비스노조가 노조간 차별을 하지 말 것을 수차례 요청했으나 2013년 이 같은 내용의 단체협약을 체결한 점 등을 볼 때 회사가 소수노조의 활동을 위축시키거나 저해할 의도가 있다고 보이므로 부당노동행위 의사가 인정된다"고 설명했다. 신흥여객은 2013년도 교섭대표노조인 전북자동차노조와 단체협약을 체결했다. 이 단체협약에는 전북자동차노조에게만 복리후생비 50만원과 체육대회 지원금을 지급하고, 전북자동차노조 전임자에게 근로시간 연 3000시간을 면제하는 등의 내용이 담겨 있었다. 이에 전국공공운수사회서비스노조는 전북지방노동위원회에 구제신청을 했다. 전북지노위가 신흥여객의 행위를 부당노동행위로 판단하자 신흥여객은 중노위에 재심판정을 신청했고 또 기각 당하자 소송을 냈다.

'타임오프제(근로시간면제 제도)'에 따른 노동조합 전임자에게 과다한 급여를 지급하는 것은 부당노동행위에 해당한다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 조희대 대법관)는 28일 전북지역 버스운수업체인 신흥여객이 중앙노동위원회를 상대로 낸 부당노동행위구제재심판정취소소송(2014두11137)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 "노동조합 및 노동관계조정법은 노조전임자에게 급여를 지원하는 행위를 금지하는 대신 타임오프제를 도입해 근로시간 면제자로 지정된 근로자에 한해 유급으로 노조 전임 활동을 할 수 있도록 하는 한편 노조의 독립성 등을 보장하기 위해 사용자의 노조에 대한 지배·개입, 노조전임자 급여 지원 행위 및 노조 운영비 원조 행위를 부당노동행위로 금지하고 있다"며 "타임오프제의 취지를 고려할 때 근로시간 면제자에게 지급하는 급여는 근로제공의무가 면제되는 근로시간에 상응하는 것이어야 하므로, 단체협약 등 노사 간 합의에 의한 경우라도 타당한 근거 없이 과다하게 책정된 급여를 근로시간 면제자에게 지급하는 사용자의 행위는 노조전임자 급여 지원 행위나 노동조합 운영비 원조 행위에 해당하는 부당노동행위가 될 수 있다"고 밝혔다. 이어 "근로시간 면제자에 대한 급여 지급이 과다해 부당노동행위에 해당하는지는 해당 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비슷한 직급과 호봉의 일반 근로자의 통상 근로시간과 근로조건 등을 기준으로 받을 수 있는 급여 수준이나 지급 기준과 비교해 사회통념상 수긍할 만한 합리적인 범위를 초과하는지 등의 사정을 살펴 판단해야 한다"고 설명했다. 재판부는 "신흥여객은 특정 노조와 체결한 단체협약에 따라 근로시간 면제자에게 급여를 지급했는데 그 급여 총액이 근속연수 등 조건이 비슷한 일반 근로자가 급여 총액보다 훨씬 많아 부당하다"며 "노조전임자 급여 지원 행위 또는 노조 운영비 원조 행위에서 부당노동행위 의사는 노동조합법에 의해 허용되는 경우가 아님을 인식하면서도 급여 지원 행위 혹은 운영비 원조 행위를 하는 것 자체로 인정할 수 있고, 지배·개입의 적극적·구체적인 의도나 동기까지 필요한 것은 아니다"라고 판시했다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 근로시간면제 제도 시행 이후 근로시간 면제자에게 과다 급여를 지급한 행위가 부당노동행위가 될 수 있다는 점과 그 판단기준 등을 밝힌 최초의 사례"라고 말했다. 신흥여객은 회사 내 3개의 노조 중 하나인 전북자동차노조지부와 맺은 단체협약에 따라 지부장 A씨에게 2011년 7월부터 2012년 6월까지 총 5087만원을 급여로 지급했다. 그러나 같은 기간 A씨와 비슷한 연차의 일반 근로자가 받은 임금은 3429만원에 불과했다. 회사내 다른 노조인 전국운수노조는 이에 반발해 "노조전임자에게 과도한 임금을 지급한 것은 부당노동행위"라며 2012년 6월 노동위원회에 구제신청을 냈다. 중앙노동위가 이를 받아들여 부당노동행위로 판단하자 신흥여객은 소송을 냈다. 하지만 1심에 이어 2심도 중앙노동위의 결정이 옳다고 판결했다.

2010년 7월 처음 도입된 '타임오프제(유급 근로시간 면제제도)'의 세부 기준을 정한 정부 고시는 유효하다는 대법원 판결이 나왔다. 타임오프제는 노동조합 및 노동관계조정법이 노조 전임자에 대한 급여지급을 금지한 대신, 근로시간면제심의위원회가 정한 한도 내의 활동에는 임금을 주도록 한 제도다. 구체적인 범위는 위원회가 정해 노동부가 고시한다. 위원회는 노동계와 경영계의 추천 위원 각 5명과 정부 추천 공익위원 5명 등 총 15명으로 구성된다. 대법원 특별2부(주심 김소영 대법관)는 지난달 27일 전국민주노동조합총연맹과 김영훈 전 민노총 위원장 등 8명이 고용노동부를 상대로 낸 근로시간 면제한도고시 무효확인소송 상고심(2011두8420)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 위원회는 2010년 4월 30일 여러 번 회의를 열었지만 확정안을 만들지 못하다가 5월 1일 오전 2시50분께 사업장 조합원 수에 따른 근로시간 면제한도를 정했다. 노동부는 같은 달 14일 확정안을 고시했다. 그러자 노동계는 "노동관계법 부칙상 4월 30일을 넘기면 5월 1일 이후에는 국회의 의견을 들어 공익위원만으로 심의·의결해야 하는데도 국회의 의견을 듣지 않고 경영·노동계 위원이 의결했으므로 하자가 중대해 고시는 무효"라며 2010년 6월 소송을 냈다. 재판부 판결문에서 "2010년 4월 30일 개최된 위원회가 회의를 진행하다가 그날 자정을 념겨 2010년 5월 1일 의결을 했다고 하더라도 노동계 및 경영계 추천 위원이 가진 근로시간 면제한도에 관한 심의·의결권이 소멸된다고 할 수 없다"며 "의결에 있어 위원회가 국회의 의견을 듣지 않았다거나 경영계 추천 위원, 노동계 추천 위원이 심의·의결에 참여했다고 해 의결이 위법하다고 할 수 없다"고 밝혔다.

복수노동조합의 교섭대표가 된 노조는 특정 노조에 유리하게 노조 전임자의 근로면제 시간을 배분해서는 안 된다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정12부(재판장 이승한 부장판사)는 지난 25일 전국금융산업노동조합 기술보증기금지부가 중앙노동위원회위원회를 상대로 낸 공정대표의무위반시정 재심판정 취소소송(2012구합35498)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "기술보증기금지부는 교섭대표 노조로서 노조 전임자의 근로시간 면제 한도를 6000시간으로 하는 단체협약을 맺으면서 자신에게는 5900시간을, 다른 노조에게 100시간만 배분했다"며 "기술보증기금지부의 조합원은 다른 노조의 20배인 631명인데 근로시간 면제한도는 59배에 달하면서도 면제시간 차별에 합리적인 이유가 없다"고 밝혔다. 또 "노동조합 및 노동관계조정법은 복수노조 중 교섭대표가 되지 못한 노조를 보호하기 위해 사용자와 교섭대표 노조에게 공정대표의무를 부과해 차별을 금지하고 있는데 기술보증기금지부는 의무를 위반했다"고 덧붙였다. 기술신용보증기금에는 기술보증기금지부와 기술평가전문노조 두 개의 노조가 있지만, 전체 조합원 과반수로 조직된 기술보증기금지부가 교섭대표 노조가 돼 단체교섭을 진행했다. 기술보증기금지부는 노조업무 전임자의 근로시간 면제 한도를 6000시간으로 정하면서 자신에게는 5900시간을, 다른 노조는 100시간으로 배분했다. 기술평가전문노조는 인천지방노동위원회에 근로시간 면제 배분이 차별적이라며 시정명령 신청을 내 받아들여졌다. 기술보증기금지부는 중앙노동위원회에 재심을 신청했지만 받아들여지지 않자 지난해 10월 소송을 냈다.

지난 5월 고용노동부가 발표한 근로시간면제(타임오프)한도 고시는 효력이 있다는 법원판결이 나왔다. 서울행정법원 행정4부(재판장 이인형 부장판사)는 13일 전국민주노동조합총연맹(민주노총) 등이 고용노동부장관을 상대로 낸 근로시간면제한도고시 무효확인소송(☞2010구합23781)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "원고는 피고가 근로시간면제심의위원회 회의장소를 일방적으로 변경하고 직원들을 동원해 노동계 위원들의 심의·의결권을 박탈한 상태에서 의결을 강행했다고 주장하나 노동계가 회의장소 점거시도 등으로 회의진행을 방해해 회의장소를 종래 수시로 변경해 왔던 점, 심의위원회 운영규정은 위원장이 필요하다고 인정하는 경우 위원회 의결을 거쳐 비공개로 회의를 진행할 수 있다고 규정하고 있고 회의 당시 민주노총 조합원들의 회의장 진입시도 등 회의를 비공개로 진행할 필요가 있었던 점, 근로시간 면제한도 안건에 관해 이미 수차례 심의가 이뤄져 노동계 위원들의 근로시간 면제한도에 관한 토론·심의절차가 없었다고 보기 어려운 점 등을 고려할 때 절차적 하자가 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "노동조합및노동관계조정법이 심의위원회가 사업 또는 사업장별로 '조합원 수' 등을 고려해 타임오프 한도를 결정하도록 규정하고 있지만, 이는 심의위원회가 사업 또는 사업장별로 타임오프 한도를 정하되 '조합원 수' 등 심의위원회가 면제한도를 정함에 필요하다고 판단하는 요소를 자율적으로 고려하라는 것일 뿐 반드시 '조합원 수'외에도 원고가 주장하는 '근로자의 수, 직종과 사업장의 분리여부, 근무실태' 등 다른 요소를 고려하여야 한다고 볼 수는 없다"고 판단했다. 근로시간면제심의위원회는 지난 4월30일 16차 전체회의를 개최해 정회와 속개를 반복하다 다음날인 5월1일 오전 2시50분 노조원 수에 따라 11개 구간으로 세분화된 타임오프 한도를 의결했다. 이에 민주노총 등은 의결절차에 절차상 하자가 있을 뿐만 아니라 심의위원회가 타임오프 한도를 결정하면서 오로지 조합원 수만을 근거로 한 것은 노조법이 위임한 한계를 일탈해 이를 근거로 한 고용노동부의 고시도 무효라며 소송을 냈다.

법원 참여계장이 잦은 야근 등으로 위암에 걸렸다해도 다른 직원들과 초과근로 시간이 비슷했다면 공무상 재해로 인정받을 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정1단독 김진형 판사는 “1주일에 2번 열리는 재판에 참여하는 등 거의 매일 야간근무를 했다”며 법원직원 임모씨가 공무원연금관리공단을 상대로 낸 공무상요양 불승인처분취소청구소송(2006구단11913)에서 원고 패소판결을 내렸다. 김 판사는 판결문에서 “원고는 등기관, 단독 참여계장으로 각 근무하는 동안 야근·휴일근무 등으로 인해 과로 및 스트레스가 누적돼 신체에 이상을 초래했다고 주장하나 단독참여계장으로 근무할 당시 1주일에 2~3일 정도 8시까지 야근을 하는 편이었고 월별 초과근무시간도 대부분의 다른 직원들과 비슷한 수준 이었다”고 밝혔다. 김 판사는 이어 “경제사건 전담재판부의 참여계장으로 근무하면서 1주일에 2번 열리는 공판기일에 참여하는 등 이런 누적된 과로와 정신적 스트레스는 사람의 면역기능 등에 영향을 줘 위염이 위암으로 악화되는데 간접적 영향을 줄 수 있으나 원고의 과로가 신체에 이상을 초래할 정도로 과중했다고 볼 수 없다”고 덧붙였다. 김 판사는 또 “위암은 아직 그 발병원인이 의학적으로 명확히 밝혀져 있지 않고 만성 위염이 과로나 스트레스, 불규칙한 식사로 인해 발병 또는 악화됐는지에 관해 정량적이고 과학적인 증거가 없는 만큼 위암에 걸린 것이 공무와 상당인과관계가 있다고 보기 어려워 공무상 질병에 해당한다고 보기 어렵다”고 설명했다. 지난 93년 법원공무원으로 임용돼 근무하던 임씨는 지난해 6월께 ‘위암’진단을 받고 근로복지공단에 공무상요양신청을 했으나 거부 당하자 소송을 냈다.

[민 사] 2004다3925 감리비 (아) 파기자판 ◇파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하여야 하는지 여부(적극)◇ 파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다. ☞ 파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하지 않고 함께 파산채권으로 확정한 조치는 위법하다고 한 사례. 2004다45356 손해배상(기) (자) 일부 파기환송 ◇구 보험업법 제158조 제1항에서 정한 ‘모집을 함에 있어서’의 의미◇ 보험사업자의 모험모집인이 보험모집을 함에 있어서 보험계약자에게 손해를 가한 경우에 그 보험모집인의 소속 보험사업자의 배상책임을 규정하고 있는 구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 개정되기 전의 것) 제158조는 사용자의 배상책임에 관한 일반규정인 민법 제756조에 우선하여 적용되는 것이므로, 구 보험업법 제158조 제1항에 정한 ‘모집을 함에 있어서'라는 규정의 뜻은, 보험모집인의 모집행위 그 자체는 아니더라도 그 행위를 외형적으로 관찰할 때 객관적으로 보아 보험모집인의 본래 모집행위와 밀접한 관련이 있거나 유사하여 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위도 포함하는 것으로 새겨야 한다. ☞ 피고 보험회사의 보험모집인이 그 처인 원고로부터 보험에 가입해 달라는 부탁과 함께 보험료를 수령한 후 이를 횡령한 사안에서, 보험모집인의 위 금원수령행위는 외형상 보험모집과 상당한 관련성이 있는 것으로서 마치 그 모집행위 범위 내에 속하는 것과 같이 보이는 행위라고 봄이 상당하다고 하여 피고에게 구 보험업법 제158조 제1항에 따른 손해배상책임이 있다고 한 사례. 2004다50747 반론보도심판청구 (라) 파기환송 ◇1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용의 범위 2. 반론보도청구내용이 허위임을 알면서 하는 반론보도청구가 정당한 이익이 있는 것인지 여부(소극) 3. 허위성 인식의 심리방법◇ 1. 반론보도를 청구할 수 있는 내용은 원보도의 사실적 주장과 관념적으로 연관성을 가지는 사실적 진술과 이를 명백히 전달하는 데 필요한 설명에 국한되는 것이지만, 여기서 원보도의 사실적 주장에는 원보도에서 직접적으로 기술한 사항은 물론 원보도가 직접적으로 기술하지 않은 사실이라도 전체적인 보도의 취지, 경위, 내용 등을 통하여 간접적으로 표현하거나 암시하는 내용으로 인정할 수 있는 사실도 포함되고, 이에 대한 반론내용은 원보도의 내용을 반박하는 내용, 원보도를 보충하는 내용, 원보도의 불명확성을 해소하는 내용, 반론으로 주장하는 사실의 정당성을 위해 필요한 증거나 증빙으로서의 새로운 사실 등도 포함될 수 있으며, 다만 법원은 신청인이 구하는 반론보도의 전체적인 취지에 반하지 않는 범위 안에서 신청인의 명예나 권리가 최대한 회복될 수 있도록 적절히 수정하여 인용할 수 있다. 2. 반론보도청구인이 스스로 반론보도청구의 내용이 허위임을 알면서도 청구하는 경우는 반론보도청구권을 남용하는 것으로 헌법적 보호 밖에 있는 것이어서 반론보도청구권을 행사할 정당한 이익이 없다. 반론제도가 반론보도청구인에게 거짓말할 권리까지 부여하는 것은 아니며, 허위임을 인식한 반론보도내용을 게재하는 것은 피해자의 권리구제라는 주관적 의미나 올바른 여론의 형성이라는 객관적 제도로서의 의미 어느 것에도 기여하지 못하여 반론보도청구권을 인정한 헌법적 취지에도 부합되지 않는 것으로서 이를 정당화할 아무런 이익이 존재하지 아니하는 반면 이러한 반론으로부터 자유로울 언론기관의 이익은 그만큼 크다고 할 수 있기 때문에 상충하는 이익 사이의 조화로운 해결책을 찾는다면 위와 같이 허위임을 인식한 반론보도청구는 마땅히 배제되어야 한다. 3. 허위성의 인식은 반론보도청구 당시를 기준으로 그 존부를 판단하여야 하는 것이지만 반론보도청구 당시에 그러한 인식이 있었다는 점에 대한 입증은 사실심 변론종결시까지 할 수 있고, 한편 이를 입증할 책임은 허위성의 인식을 주장하는 사람이 지게 된다. 다만, 객관적 허위성 여부나 허위성의 인식 여부를 가리기 위하여 장황하고 번잡한 심리를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 2005다5379 입회금(예탁금)반환 (차) 일부 파기환송 ◇구 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제30조 제1항 소정의 영업양도의 의미◇ 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀 더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을, 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 법 제30조 제1항 소정의 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 2005다13288 부당이득금 (아) 파기환송 ◇공통착오의 경우 계약의 보충적 해석◇ 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니하였다면, 당사자가 그러한 착오가 없을 때에 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석할 수도 있으나, 여기서 보충되는 당사자의 의사란 당사자의 실제 의사 내지 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다고 할 것이다. ☞ 국가와 기부채납계약을 체결함에 있어 쌍방 모두 기부채납이 부가가치세 부과대상이 아니라는 착오에 빠져 그 부담에 관하여 아무런 약정을 하지 않은 경우 관행이나 계약 내용 등을 고려할 때 부가가치세를 국가가 부담하기로 하는 의사가 있다고 단정할 수 없다고 하여 국가에 대하여 부가가치세 부담을 명한 원심판결을 파기한 사례. 2006다41990 임금 (차) 파기환송 ◇24시간씩 격일제로 근무하는 아파트 경비원의 실제 근로시간◇ 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다. ☞ 24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무한 아파트 경비원에게 적용될 최저임금 산정을 위한 1일 근로시간을 인정함에 있어 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도의 수면시간을 근로시간에서 제외한 원심판결을, 식사시간 및 심야시간의 구체적인 근무실태에 대한 심리미진 등을 이유로 파기한 사례. 2006다35124 소유권이전등기 등 (마) 일부 파기환송 ◇환매권자에 대한 통지 또는 공고가 없거나 부적법하여 환매권자가 환매권을 상실하는 손해를 입은 경우 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(적극)◇ 구 징발재산정리법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정된 것) 부칙 제2조의 입법 취지가 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려하는 데 있다고 하더라도 구 징발재산정리법 부칙 제2조 제3항, 제20조 제2항이 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위하여 국방부장관의 통지 또는 공고의무를 규정한 이상 국방부장관이 위 규정에 따라 환매권자에게 통지나 공고를 하여야 할 의무는 국방부장관의 법적인 의무를 정한 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 국방부장관이 이러한 의무를 위반한 채 통지 또는 공고를 하지 아니하거나 통지 또는 공고를 하더라도 그 통지 또는 공고가 부적법하여 환매권자로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 환매권을 상실하는 손해를 가하였다면 환매권자에 대하여 불법행위가 성립할 수 있다. 2006다48069 해고무효확인및임금 (마) 파기환송 ◇취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 한 경우 노측 징계위원의 위촉 방법◇ 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이라고 할 것이므로, 취업규칙에 직접적으로 징계위원의 자격과 선임절차에 관해서 규정하고 있지는 않지만, 노측 징계위원들이 이전부터 근로자들을 대표하거나 근로자들의 의견을 대변해왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자들의 의견을 반영하는 과정 없이 임의로 노측 징계위원을 위촉할 수 있는 것으로까지 해석할 수는 없다. [형 사] 2005도3255 변호사법위반 (카) 상고기각 ◇변호사법 제110조 제1호 소정의 ‘교제’의 의미 및 그 해당 여부의 판단기준◇ 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 ‘교제’라 함은 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사 선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반사정 등을 종합하여 판단하여야 한다. ☞ 변호사가 증권거래법위반 혐의로 공소제기되어 수감 중이던 A로부터, 자신이 담당 재판장과 고교 선·후배 사이임을 강조하면서 재판장을 개인적으로 만나 억울한 부분을 풀어주고 형량을 낮추어 주겠다면서 그 로비 비용으로 2,000만 원을 요구하여 지급받은 점, 그 후 법원에 변호인선임신고서를 제출하거나 A에 대한 형사재판과 관련하여 수사기록을 열람·검토하거나 법정에서 변론을 하지도 않은 점 등에 비추어 볼 때 위 금원은 교제 명목으로 수수한 것임이 명백하다고 한 사례. 2005도7034 도로교통법위반(음주운전) (아) 상고기각 ◇피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 수치의 증명력◇ 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 실제 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정치가 실제 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다. ☞ 물로 입안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구가 무시된 채로 실시된 호흡측정기에 의한 측정수치가 0.05%로 나타난 경우 이 측정결과만으로 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례. 2006도1852 여객자동차운수사업법위반 (라) 파기환송 ◇이른바 주주기사제도가 여객자동차운수사업법에서 금지하는 명의이용행위에 해당하는지 여부(소극 사례)◇ ○○교통의 주주기사들이 일반기사와 달리 수입금을 차등 지급받는 등 경제적 지배권을 사실상 보유하였다 하더라도, 이는 주주기사들이 주주로서 회사를 소유하는 이상 당연한 일이라고 할 수 있고, 이익분배의 방법이 일반 주식회사의 이익배당과 다른 방법으로 이루어졌다고 해서 곧바로 주주기사들이 회사 명의를 이용하여 각자 개인택시사업을 영위하였다고 단정할 수는 없다. 피고인은 ○○교통에서 근무하던 근로자였다가 회사가 부도를 내어 문을 닫게 되자 회사 소속 기사들과 함께 회사 주식을 인수한 후 대표이사에 취임하여 경영을 하여 왔다는 것이고, 주주기사들은 인수한 주식 수에 따라 차량 몇 대로 표시되는 지분을 가지고 있었을 뿐, 회사 명의로 등록된 특정 택시에 대하여 소유권을 가지고 있지는 않았고, 운행하는 차량도 반드시 특정 차량에 한정된 것은 아니라는 것이며, 배차, 사납금의 납입, 출퇴근 등의 근로형태는 종전의 회사에 근로자로 소속되어 있을 당시와 별다를 것이 없어 보인다. 그렇다면 ○○교통의 사업주체는 여전히 회사라고 보아야 할 것이고, 피고인이 여객자동차운수사업법이 금지하고 있는 명의이용행위를 하게 하였다고 보기는 어렵다. 2006도5407 강도살인미수{변경된 죄명 : 강도상해, 인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)} (차) 파기환송 ◇자유심증주의의 의미와 한계◇ 1. 강도의 공범으로 공소가 제기된 피고인들이 강도의 범의를 극구 부인하면서 단순히 술에 취하여 우발적으로 공동상해의 범행을 저질렀을 뿐이라고 변명하고 있는 경우에도, 피고인들 중 1인이 법정에서 적극적으로 피고인들의 구체적인 강도 모의 사실을 자백한 바 있고, 피해자가 수사기관 및 법정에서 일관하여 피고인들에게 지갑을 뺏겼다는 취지의 진술을 하고 있으며, 또 경험칙상 당해 범행이 사전 공모에 따라 저질러졌음을 뒷받침하는 여러 정황증거가 존재한다면, 이러한 증거들을 종합하여 피고인들의 강도 사실을 충분히 인정할 수 있다 할 것이고, 이와 달리 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 위 증거들을 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 2. 피해자들의 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 경험칙상 사람의 기억은 시간이 지남에 따라 흐려지는 것이 일반적인 점, 범죄행위의 피해자로서는 자신의 진술이 주된 근거가 되어 제1심에서 피고인에게 중형이 선고된 후 항소심에 이르러 피고인의 증거신청에 의하여 다시 법정에 출석하여 피고인에게 결정적으로 불리한 진술의 진실성에 대해 피고인이나 변호인으로부터 추궁을 당하게 되면 과연 자신의 기억이 맞는지에 관하여 의심을 품게 되고 이에 따라 단정적인 진술을 피하고 모호한 진술을 하게 될 가능성이 큰 점, 이와 같은 가능성은 피고인과 피해자 사이에 범죄로 인한 피해보상의 합의가 이루어진 후에 더욱 커질 수 있는 점 등을 충분히 고려하여, 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있거나 최초의 단정적인 진술이 다소 불명확한 진술로 바뀌었다고 하여 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다. 2006도5586 상법위반 (마) 상고기각 ◇유죄의 죄책을 지지 아니하는 공범자 소유물의 몰수가 가능한지 여부(적극)◇ 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하다고 할 것이어서, 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다. 2006도5986 공전자기록등불실기재ㆍ동행사 (사) 파기환송 ◇상고가 이유 없음에도 미결구금일수 산입을 위하여 원심판결을 파기해야 할 경우◇ 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를 기각한 경우에는 위 상고가 기각된 유죄 부분은 분리·확정되고, 환송을 받은 원심의 심판범위는 위 파기된 부분에 한정된다. 그 경우 당초 환송 전 원심이 제1심 판결 선고전의 미결구금일수 중 일부를 파기된 유죄부분에 대한 형에 산입하였으나, 환송 후의 절차에서 그 부분에 대하여 무죄를 선고함으로써 위 미결구금일수를 산입할 본형이 남아있지 않게 되더라도 형사소송법 제321조 제2항이 판결 선고전 구금일수의 산입은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하도록 규정하고 있는 이상 이를 이미 분리되어 확정된 위 유죄부분에 대한 형에 산입할 수 있는 것도 아니라고 할 것이다. 그러나 이는 법정통산이 되는 경우를 제외하고는 판결 선고전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 반드시 산입하도록 규정하고 있는 형법 제57조의 취지에 반하는 결과라고 할 것이므로, 이 사건에서는 원심이 제1심 판결 선고전의 구금일수를 유죄 선고 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 원심판결 중 나머지 부분도 파기하지 않을 수 없다. ☞ 피고인의 상고이유 중 일부가 이유 있다고 보아 이 부분을 무죄 취지로 파기하면서 이 부분과 나머지 부분은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는데 무죄 부분만을 파기하면 환송 후의 절차에서 미결구금일수를 산입할 본형이 존재하지 않게 되므로, 환송후원심이 미결구금일수를 유죄 부분에 대한 형에 산입할 수 있도록 하기 위하여 유죄가 인정되는 나머지 부분까지 전부 파기환송한 사례. 2006도6650 축산물가공처리법위반 (마) 상고기각 ◇도축장 이외의 장소에서 도살이 허용되는 경우 도살한 가축의 처리는 도축장에서 하여야 하는지 여부(적극)◇ 축산물가공처리법 제7조 제1항 단서 제1호에 의하여 도축장 이외의 장소에서 가축을 도살하는 것이 허용된 경우라도 도살한 가축의 처리는 여전히 도축장에서 행하여야 하는 것이고, 이를 도축장 이외의 장소에서 행하는 것은 법 제7조 제1항 본문에 의하여 허용되지 않는다 할 것이다. 2006도6795 사기 (카) 상고기각 ◇불법원인급여에 해당하는 경우에 있어서 사기죄의 성부◇ 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다. ☞ 피고인이 피해자로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 사례. [특 별] 2006두13954 건축허가(개발행위허가포함)불허가처분취소 (가) 상고기각 ◇연접개발의 제한에 관하여 규정하고 있는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제4항이 사업주체나 사업시기가 다른 경우에도 적용되는지 여부(적극)◇ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제55조 제1항 제1호 가.목(이하 ‘면적 제한규정’이라고 한다)은 주거지역·상업지역·자연녹지지역·생산녹지지역 안에서는 10,000㎡ 이상의 형질변경을 금지하고 있고, 같은 조 제4항(이하 ‘연접개발 제한규정’이라고 한다)은 녹지지역·관리지역·농림지역 또는 자연환경보전지역 안에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정한다고 규정하고 있는바, 면적 제한규정이 개발행위가 허용되는 토지의 형질변경 면적을 엄격하게 제한하고 있는 것은 개발행위를 제한하여 자연환경이나 농지 및 산림을 보전하고 무분별한 난개발을 방지하며 국토를 효율적으로 이용·개발·보전하기 위해서는 형질변경이 이루어지는 면적을 일정 범위 이내로 제한한 필요가 있다는 데에서 비롯되었다고 보이고, 연접개발 제한규정은 이러한 취지를 보다 구체화하는 한편 면적 제한규정을 잠탈하는 수법의 편법적인 개발을 방지하고자 함에 그 주된 취지가 있으므로, 이러한 각 규정의 취지 등에 비추어 보면 연접개발 제한규정은 사업주체가 동일한 경우는 물론 사업주체나 사업시기를 달리하는 경우에도 그 적용이 있다고 해석함이 상당하다.

법원의 청소를 담당하는 청소직 근로자들도 유급휴일과 근로시간 등을 정하고 있는 근로기준법 조항이 적용돼야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 제12부(재판장 金永泰 부장판사)는 12일 청소용역업체인 용진건설(주)가 서울동부지방노동사무소장을 상대로 낸 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인취소처분취소 청구소송(☞2002구합29050)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "법원 청소직 근로자의 경우 일반 근로자들보다 휴게시간이 많은 것이 사실이나 유급휴일을 따로 보장하지 않아도 될만큼 피로회복에 충분한 시간과 여건을 제공받고 있지 않으므로 단속적 근로자로 보기 어렵다"고 밝혔다. 단속적 근로자는 회사 임원의 승용차 운전사나 아파트관리사무소 전기기사처럼 간헐적인 근로로 휴게 · 대기시간이 많은 근로자를 말하며, 근로시간 · 유급휴일 등의 근로기준법 조항이 적용되지 않는다. 재판부는 또 "개인에 따라서는 휴식시간에도 업무를 계속해야 하는 경우가 있는 등 간헐적 근로를 하고 있다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 용진건설은 대법원과 서울고법 청사 등에 대한 청소업무를 담당하고 있는 1백24명의 근로자에 대해 근로기준법 적용제외 신청을 서울동부지방노동사무소장에게 내 1998년12월 승인을 받았으나 지난해 8월 "청소직 근로자는 단속적 근로자가 아니다"는 이유로 승인취소처분이 내려지자 소송을 냈었다.