같은 고등학교에 입학하는 동급생을 때리고 그 장면을 휴대폰 동영상으로 촬영했더라도 이 같은 폭력행위가 입학 전에 있었다면 입학 후 학교에서 이를 문제삼아 가해학생을 징계하고 전학조치를 취한 것은 정당하지 않다는 법원 결정이 나왔다. 서울중앙지법 민사50부(재판장 김정만 수석부장판사)는 A양이 서울 B여자상업고등학교를 운영하는 학교법인 C학원을 상대로 낸 전학처분 효력정지 신청(2017카합80664)을 받아들여 "B여상 교장이 A양에게 내린 전학처분의 효력을 본안판결 확정시까지 정지한다"고 최근 결정했다. B여상 학교폭력대책자치위원회(학폭위)는 입학식 직후인 지난 3월 "A양이 올 2월 같은 학교 학생들과 함께 D양의 무릎을 꿇리고 사과를 하게 하면서 그 모습을 휴대전화 동영상으로 찍고 또 다른 동급생 E양의 무릎을 꿇린 후 얼굴과 복부를 가격하고 가슴을 밟는 등의 행위를 했다"는 이유로 학교폭력예방법 제17조에 따라 '전학'처분을 학교장에게 요청했다. 교장은 이를 받아들여 A양에게 전학처분을 내렸다. 이에 A양 측은 "학폭위의 과반수인 학부모위원의 위촉 절차가 부적법하고, 전학처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다"며 소송을 내는 한편 전학처분의 효력을 정지해 달라는 가처분 신청을 냈다. 재판부는 "학교폭력예방법상 학폭위의 과반수는 학부모위원으로 위촉해야 하고 학부모위원은 학부모 전체회의에서 선출하거나 부득이한 경우 학급별 대표회의에서 위촉해야 한다"고 밝혔다. 이어 "학폭위 회의록에는 교감이 학급별 대표로 구성된 학부모 대표회의에 참가한 학부모 8인 중 4인을 '위촉'했다는 기재만 있을 뿐 4인이 학부모 대표회의에서 '선출'된 사람이라는 점에 관한 내용이 전혀 없다"며 "A양에 대한 전학처분은 적법하게 구성됐다고 볼 수 없는 학폭위에서 결의된 중대한 절차적 하자가 있다"고 지적했다. 재판부는 또 "A양이 가정법원의 소년보호처분에 따른 보호관찰기간 중에 학교폭력 행위를 했다는 점에서 비난가능성이 크긴 하지만, 학교장이 교육상 필요에 의해 학생에 대해 징계처분을 하는 경우에도 징계사유와 징계처분 사이에 사회통념상 상당하다고 인정할 수 있는 균형이 요구된다"고 강조했다. 이어 "A양이 입학한 B여상은 보건간호분야 특성화고인데 특성화고는 각 학교에 학생을 선발할 권한이 있으므로 교육감은 동일 계열의 특성화고로 배정하는 것은 현실적으로 곤란하다"며 "전학처분은 A양이 선택한 진로의 방향에까지 영향을 미칠 수 있다는 점에서 일반고에 다니는 학생에 대한 전학처분보다 무거워 보인다"고 설명했다. 그러면서 "A양과 A양의 부모에게 반성, 사과 및 피해회복을 위한 조치를 시도할 시간적 여유가 주어졌다고 보기 어려울 뿐만 아니라 출석정지, 심리치료 등 전학처분보다 가벼운 징계로써 개전의 가능성을 보일 기회도 부여하지 않은 채 A양이 학교에서 교육받을 기회를 곧바로 박탈한 것으로서 지나치게 성급하다"고 했다. 나아가 "전학처분은 A양이 B여상에 입학하기 전에 저지른 행위로서 애초에 징계사유가 될 수 없는 사유를 바탕으로 이뤄진 것이므로 그 자체가 위법하다"고 판단했다.

2005년 사회보호법 폐지 당시 이미 확정된 보호감호 결정은 계속 집행하도록 명시한 부칙 조항은 합헌이라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 함상훈 부장판사)는 최근 배모씨가 치료감호심의위원회를 상대로 낸 보호감호가출소 불허처분 취소소송(2014구합11359)에서 원고패소 판결을 내렸다. 2003년 특수강도강간 등으로 징역 10년에 보호감호 확정판결을 받은 배씨는 형집행 중 교도관 폭행으로 징역 4월을 선고 받았고 징역형 형기가 종료된 지난해 5월부터 현재까지 경북의 한 교도소에서 보호감호를 받고 있다. 보호감호 제도를 규정한 사회보호법은 2005년에 폐지됐지만 당시 동법 부칙은 이미 확정된 보호감호 결정에 대해서는 종전의 사회보호법에 따른 효력을 유지하도록 했다. 재판부는 "이미 판결에 의해 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 법관에게 맡길 것인지 아니면 제3의 기관인 치료감호심의위원회에 맡길 것인지는 입법 재량의 범위 내에 있을 뿐만 아니라 치료감호심의위원회의 결정에 불복하는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있다"며 "헌법재판소가 보호감호제도에 대해 위헌적인 제도라고 보기 어려운 것으로 판단(헌법재판소 89헌마17)한 데다, 부칙으로 기존의 보호감호 제도가 존속되고 있다는 사정만으로 해당 부칙 조항이 위헌이라 볼 수 없다"며 받아들이지 않았다. 재판부는 "보호감호는 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대해 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 하므로 구 사회보호법이 폐지됐다는 사정만으로 보호감호의 목적의 정당성이 상실됐다고 보기 어렵다"며 "행정청으로서는 보호감호를 대체입법인 치료감호법에 따른 치료감호로 대체할 수 없으며, 신체의 자유가 폭넓게 인정되는 보호관찰과 달리 보호감호는 전과자를 사회로부터 격리시키는 제도이므로 재범의 위험성을 줄이는데 보호관찰보다 효과적"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "무기한 보호감호 상태에 있어야 하는 게 아니라 매년마다 가출소 여부 심사를 받을 수 있으므로 원고가 입는 불이익이 법익의 균형성을 상실할 정도로 크지 않다"고 덧붙였다. 법무부에 따르면 현재 배씨와 같이 보호감호 집행 중인 자는 전국에 102명이고, 형기가 아직 종료되지 않아 보호감호 대기 상태에 있는 수형자는 77명이다. 배씨는 "국회가 사회보호법상 보호감호 제도에 대한 반성적 고려에서 제도를 폐지했음에도 부칙조항을 통해 실질적으로 보호감호 제도를 부활시키는 효과를 초래했다"며 "상습범와 재범에 대한 가중처벌, 보호관찰, 전자장치 부착 등 대체입법이 마련됐으므로 더이상 보호감호를 통하지 않고서도 재범 위험성으로부터 사회를 보호할 수 있다"고 주장하며 취소소송을 제기했다.

국가를 상대로 난민소송을 낸 외국인이 1·2심에서 승소했더라도 국가는 대법원 확정판결 때까지 외국인보호소에서 풀어주지 않아도 된다는 취지의 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사37단독 박성윤 판사는 최근 나이지리아 출신 불법체류자 A씨가 국가를 상대로 "1심에서 승소해 난민으로 인정될 가능성이 높은데도 외국인보호소에서 풀어주지 않았으니 위자료 3000만원을 지급하라"며 낸 손해배상 청구소송(2013가단68960)에서 원고패소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "A씨가 외국인보호소에 보호되던 중 서울행정법원에서 난민인정불허처분에 대해 취소소송 승소 판결을 받았더라도 법무부장관의 항소기간이 남아 있어 판결의 확정 여부가 불분명한 상태였다"며 "행정법원 1심 판결 선고일 이후 A씨의 보호해제청구를 거부한 것이 보호명령의 목적상의 한계와 시간적 한계를 벗어나거나 비례의 원칙에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "과거에 난민인정불허처분 취소소송을 내 1심에서 승소판결을 받고 상급심 소송 계속 중이던 외국인 2명에 대한 보호를 3개월간 일시적으로 해제한 적이 있지만, 이같은 사실만으로 행정관행이 성립됐다고 볼 수 없다"며 "판결선고일 이후 A씨의 보호해제청구를 거부한 것이 평등의 원칙에 위반되지 않는다"고 설명했다. 나이지리아인 A씨는 2009년 10월 단기체류비자로 입국해 불법체류하다 발각돼 2010년 6월부터 화성외국인보호소에서 보호처분을 받았다. A씨는 행정법원에 국가를 상대로 난민인정불허처분을 취소해달라는 소송(2011구합22952)을 내 2012년 2월 승소했다. 1심에 승소한 A씨는 보호처분을 해제해달라고 청구했지만 불허처분을 받고 계속해서 보호처분을 받았다.

성매매처벌법 위반으로 보호관찰처분을 받은 경험이 있는 외국인이 낸 국적신청을 불허한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정2부(재판장 한승 부장판사)는 3일 중국인 C씨가 “보호처분을 받은 적이 있다는 이유만으로 국적신청을 거부한 것은 재량권 일탈·남용"이라며 법무부장관을 상대로 낸 국적신청불허가처분취소 소송(2009구합22348)에서 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “한 국가에 귀화하기 위해서는 공동체의 구성원과 동화되기 위해 국가의 법질서를 존중하고 사회적 관심사에 귀를 기울여 법질서에 위반하지 않도록 노력해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “C씨는 입국한 지 약 1년 만에 성매매행위를 했는 바 이러한 태도는 우리나라의 법질서 내지 이에 관한 사회적 관심을 무시 내지 경시하는 것으로 평가될 수 있다”며 “C씨가 주장하는 사유를 모두 고려한다 해도 국적법 제5조3호의 ‘품행이 단정할 것’의 요건을 갖추지 못했다고 보고 한 불허처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수는 없다”고 덧붙였다. C씨는 2006년 국적법 제6조2항 제1호에 의한 간이귀화신청을 했다. 한국인과 혼인한 후 대한민국에 2년 이상 거주해 신청자격을 얻은 것이다. 하지만 법무부는 C씨가 성매매처벌법위반으로 5월의 보호관찰 및 40시간 사회봉사명령을 받은 경력이 있다는 이유로 올해 1월 신청불허처분을 내렸다. 이에 C씨는 6월 소송을 냈다.