수도관 폐쇄공사에 따라 수돗물 급수가 중단될 것을 우려해 주택재건축사업조합의 공사를 방해한 혐의로 기소된 철거민들에게 무죄가 선고됐다. 서울서부지법 형사21단독 노현미 판사는 업무방해 혐의로 기소된 문모(50·변호인 김형국 국선변호사)씨 등 지역주민 3명에게 최근 무죄를 선고했다(2016고정653). 서울 마포구에 살던 문씨 등은 자신들이 사는 동네에서 주택 재건축 정비사업이 벌어지자 철거민대책위원회를 꾸려 반대 운동을 해왔다. 그러다 지난 2015년 12월 10일 주택재건축정비사업조합이 상수도 인입관(물을 건물 안으로 끌어들이는 관) 폐쇄공사를 시작하자 30분에서 1시간 30분간 각각 이를 방해한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 문씨 등은 공사를 진행 중인 굴삭기 앞을 가로 막고 "우리가 살고 있는 곳에 왜 (땅을) 파느냐" "서류를 보내 달라. (서류를) 보기 전까지는 여기 앉아 있겠다"며 욕설과 함께 강력 항의하며 공사를 방해한 혐의 등을 받고 있다. 상수도 인입관 폐쇄공사는 수돗물 급수 중단의 선행 절차로 공사 이후에는 해당 가구에 대한 급수가 완전히 중단된다. 또 인접 가구의 상수도 인입관 폐쇄공사 과정에서는 아직 이주 절차를 마치지 않은 이웃집 거주민에 대해서도 임시단수조치가 시행될 가능성이 있는 것으로 조사됐다. 노 판사는 "조합이 서울서부수도사업소에 착공계를 제출한 후 인입관 폐쇄공사를 시공했더라도 앞서 계량기 철거가 이루어진 가구에 대해서만 인입관 폐쇄공사를 해야한다"며 "문씨 등은 자신들의 이주가 끝나지 않은 상태에서 공사가 진행될 경우 단수 혹은 누수가 일어날 것을 우려해 수도 공사의 적법 여부에 대해 항의하고자 한 것으로 보인다"고 밝혔다. 이어 "사건 당일까지도 사업구역 내 가구 전부가 이전을 완료한 것은 아니었고 문씨의 경우 임차한 건물의 수도계량기가 철거되지 않은 상태였다"며 "또 이날 공사가 완료된 점 등을 고려할 때 문씨 등은 당시 언성을 높이거나 공사 현장에 주저앉는 방법으로 공사 중단을 요청했을 뿐인 것으로 보인다"고 설명했다. 그러면서 "문씨 등이 조합이나 공사 인부들의 자유의사를 제압하기에 충분한 위력을 행사했다고 단정하기 어렵고, 이런 행위가 업무방해죄의 위력에 해당하거나 사회상규에 어긋난다고 보기도 어렵다"고 판시했다.

장학금 불법 기부 혐의로 기소된 김상곤(65) 경기도 교육감이 대법원 상고심에서 무죄 확정 판결을 받았다. 하지만 학교폭력 생활기록부 기재 거부와 관련한 두 건의 정부와의 소송에서는 1승1패로 희비가 엇갈렸다. 대법원이 학교폭력 가해사실을 해당 학생의 생활기록부에 기재하도록 한 교육부 방침은 전국적으로 통일적인 처리가 필요한 '국가사무'로 교육감이 이를 거부할 법적 근거가 없다고 판단하면서도, 학교폭력 사실을 생활기록부에 기재하기를 거부한 공무원들을 징계하는 것은 부당하다고 판결했기 때문이다. 대법원 형사1부(주심 양창수 대법관)는 27일 지방교육자치에 관한 법률 위반과 공직선거법 위반 혐의로 기소된 김 교육감의 상고심(2011도4923)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 "공직선거법이 허용하는 기부행위가 아니라도 사회상규에 반하지 않을 때에는 예외적으로 위법성이 배제된다고 볼 수 있지만 이는 신중하게 판단해야 한다"면서 "이번 사건은 그와 같은 엄격한 잣대에 의하더라도 처벌 대상으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "제출된 증거만으로는 김 교육감이 경기교육장학재단의 장학증서 전달 행사에 편승해 마치 본인이 기부행위를 하는 것처럼 행세한 것으로 인정하기 어렵다"며 "다만 이번 판단은 이 사건에만 한정된 것으로 교육감이나 지자체 장이 장학기금 출연이나 장학금 수여를 빙자해 행하는 기부 행위가 폭넓게 허용될 수 있다는 취지는 아니다"라고 설명했다. 김 교육감은 지방선거를 앞둔 지난 2009년 11월 경기도교육청 예산 12억원을 경기교육장학재단에 출연하고 같은 해 12월 재단설립자 자격으로 장학증서를 교부한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 옛 지방교육 자치에 관한 법률이 준용한 옛 공직선거법 조항은 지방자치단체장이나 후보자 등은 선거구 안에 있는 기관·단체 등에 기부행위를 할 수 없도록 규정했다. 당시 교육과학기술부는 김 교육감이 2010년 지방선거를 앞두고 이와 같은 기부제한 규정을 위반했다며 검찰에 수사를 의뢰했고, 검찰은 김 교육감이 자신의 이름으로 된 장학증서 등을 전달하고 격려사를 한 것이 기부행위에 해당한다고 판단해 기소했다. 하지만 1·2심 재판부는 모두 정상적인 직무상 행위로 사회상규에 어긋나지 않는다며 김 교육감에게 무죄를 선고했다. 학교폭력 가해사실의 생활기록부 기재 거부를 놓고 벌어진 교육부장관과 김 교육감 간의 두 건의 소송에서는 1승 1패씩 주고 받았다. 대법원 특별3부(주심 이인복 대법관)는 이날 김 교육감이 교육부장관을 상대로 낸 시정명령 및 직권취소 처분 취소소송(2012추183)을 각하했다. 김 교육감은 지난 2012년 3월 교육부가 학교폭력 가해사실을 생활기록부에 기재토록 하고 생활지도 및 상급학교 진학자료로 활용하라는 지침을 내리자 "비교육적이고 반인권적인 지침"이라고 반발하며 종합적인 대책이 마련될 때까지 학교폭력 사실의 생활기록부 기재를 보류하라는 공문을 관내 학교에 내려보냈다. 이에 교육부는 "학교폭력 사실 기재 여부는 교육감이 자의적으로 판단할 사항이 아니다"라며 시정명령을 내렸지만 김 교육감이 따르지 않자 직접 일선 학교에 학교폭력 기재를 명령하는 등 직권으로 김 교육감의 방침을 취소했고, 김 교육감은 '지자체 장은 자치사무에 관한 주무부서 장관의 명령이나 처분의 취소·정지에 이의가 있으면 대법원에 소를 제기할 수 있다'는 지방자치법 제169조 등을 근거로 소송을 냈다. 하지만 대법원은 김 교육감의 주장을 받아들이지 않았다. 재판부는 판결문에서 "생활기록부는 학생지도에는 물론 상급 학교 진학시 입학전형자료로 활용되기 때문에 생활기록부 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위해 통일적으로 처리되어야 할 국가사무"라며 "자치사무에 대한 이의절차를 규정하고 있는 지방자치법 제169조를 근거로 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 않는다"고 밝혔다. 그러나 대법원은 김 교육감의 지시에 따라 교육부의 학교폭력 기재 지침을 거부한 공무원들을 징계하는 것은 부당하다고 판단했다. 대법원 특별2부(주심 이상훈 대법관)는 이날 "학교폭력 가해사실의 학생부 기재를 거부한 교육공무원을 징계하라는 교육부의 직무이행명령을 취소해달라"며 김 교육감이 교육부장관을 상대로 낸 직무이행명령취소소송(2012추213)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "생활기록부 작성에 관한 사무가 국가사무인지 자치사무인지 명확하지 않은 상황에서 그 사무의 성질이 자치사무라고 보고 직무상 상관인 교육감의 방침에 따라 일을 처리했다면, 사후적으로 사법절차를 통해 국가사무임이 밝혀지고 결과적으로 기존의 사무가 법령 위반으로 평가되더라도 그와 같은 사정만으로 징계사유에 해당한다고 보기는 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "수원교육지원청 공무원 등이 교육부 방침에 반대하는 호소문을 발표한 행위도 국가공무원법 등이 금지하는 정치활동에 해당한다거나 교육공무원의 정치적 중립성을 침해할만한 직접적인 위험을 초래하는 행위에 해당하는 것으로 보이기보다 교육자적 양심에 기초해 통상적으로 할 수 있는 의사표현행위에 불과하다고 판단된다"며 "징계사유 자체가 성립되지 않기 때문에 김 교육감이 징계의결요구를 신청할 의무도 없어 이 사건 교육부장관의 직무이행명령은 위법하다"고 설명했다.

공무원이 개인적인 친분 없이 직무와 관련된 사람들에게 청첩장을 보내 축의금을 받았다면 수뢰죄(收賂罪)로 형사처벌 할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 12일 기업체 관계자들에게 청첩장을 보낸 뒤 5만~30만원의 축의금을 받은 혐의(뇌물수수) 등으로 기소된 노동청 공무원 김모(57)씨에 대한 상고심(2013도7871)에서 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인해 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지도 뇌물죄 성립 여부를 판단함에 있어 판단 기준이 된다"고 밝혔다. 재판부는 "공무원이 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비춰볼 때 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와 관련성이 있는 것"이라며 "공무원이 직무와 관련해 금품을 수수했다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고 받았다 하더라도 수수한 금품은 뇌물이 된다"고 설명했다. 서울지방노동청 산업안전 지도 점검 업무를 담당하고 있던 김씨는 2010년 12월 자신의 딸 결혼을 앞두고 지도 점검 대상업체 관계자 45명에게 청첩장을 돌렸다. 김씨는 결혼식장에 찾아온 관계자 38명으로부터 5만~30만원의 축의금을 받아 모두 530만원의 뇌물을 받은 혐의로 기소됐다. 1심은 축의금을 받은 부분을 포함해 김씨가 지도 점검 대상자들로부터 골프접대 등을 받은 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했다. 하지만 2심은 "자녀가 결혼할 때 부모로서는 개인적 친분이 있는 사람뿐 아니라 직장 동료와 주요 거래처 등 업무상 접촉이 많은 사람들에게도 청첩장을 보내는 것이 일반적인 점에 비춰볼 때 김씨가 축의금을 받은 행위를 뇌물수수로 볼 수 없다"며 수뢰후 부정처사 혐의만 유죄로 인정했다.

소액의 점심대접이라도 공무원의 직무와 관련된 부탁을 위해 제공했다면 뇌물공여죄로 처벌해야한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 전수안 대법관)는 뇌물공여 및 업무상 배임 등의 혐의로 기소된 재건축조합장 김모(61)씨에 대한 상고심(2006도8779)에서 유죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “공무원이 직무대상자로부터 금품 기타 이익을 받았을 경우, 사회상규에 비춰 의례상의 대가에 불과하거나 개인적 친분관계로 교분상의 필요한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 직무관련성이 인정된다”며 “공무원이 직무와 관련해 금품을 수수했다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌려 금품을 주고받았더라도 수수한 금품은 뇌물이 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “당시 A재건축추진위원장이던 피고인이 C씨와 공모해 조속한 재건축조합 설립인가를 받기 위해 관할구청 주택과장으로 재직 중이던 K씨에게 두 차례에 걸쳐 식사를 제공했다”며 “K씨의 직무내용, 직무와 피고인과의 관계, 피고인 등과 K씨 사이에 특수한 사적 친분관계는 없었던 점 등을 종합해 보면 식사 대접은 K씨의 직무와 관련된 뇌물로 보기에 충분하다”고 지적했다. A지역 재건축조합장인 김씨는 2002년12월께 당시 A지역 구청 주택과장인 K씨를 식당으로 불러 1만8,000원 상당의 장어구이를 대접하면서 “조합설립인가가 늦어져 재건축사업 추진이 어려우니 빨리 설립인가가 날 수 있도록 도와달라”며 부탁했다. 김씨는 1월에도 1만2,000원 상당의 점심식사를 제공하며 설립인가를 부탁한 혐의 등으로 기소돼 1심에서 징역8월에 집행유예 2년을, 2심에서 징역6월에 집행유예 1년을 각각 선고받았다.

[형 사] 2004도8174 업무상과실치상 (바) 상고기각 ◇피해자에 대한 개복술을 형법 제20조의 정당행위(사회상규에 위배되지 아니하는 행위)로 볼 수 없다고 한 사례◇ 피해자에 대한 CT 사진상 관찰된 우측 골반강 내 소량의 액체 저류는 피해자와 같은 젊은 가임기 여성의 경우 흔히 볼 수 있는 것이어서 이로써 충수의 천공을 단정할 수 없고, CT 사진상 공기방울이 소장 바깥쪽에 있다고 볼 만한 영상이 나타나지 아니함에도 천공된 충수에서 공기방울이 새어 나와 소장 바깥 쪽에 있는 것으로 잘못 판단하였으며, 피해자에 대한 소변검사, 혈액검사, 엑스레이검사, 초음파검사에서 모두 급성충수염을 의심할만한 소견이 나오지 않았고, 피해자에게 수술을 권유할 당시에는 피해자의 주된 임상증상인 하복부 통증이 사라진 상태여서 귀가를 원하고 있던 경우라면, 피고인들이 피해자에 대한 확진을 위하여 시험적 개복술을 고려해야 할 정도로 피해자의 증상이 위급하거나 그 진단에 어려움을 겪는 한계적 상황에 있지 않았고, 환자의 상태를 좀 더 살피거나 추가적인 정밀검사를 실시할 것이 우선적으로 요구되었음에도 그러한 주의의무를 다하지 아니한 채 천공을 동반한 급성충수염으로 속단하고 그 치료를 위한 개복술을 시행하였던 것이므로, 이 사건 개복술은 임상의학적으로 허용되는 확진 및 치료를 위한 시험적 개복술로서 사회상규에 위배되지 않은 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. [특 별] 2006후3632 거절결정(상) (나) 파기환송 ◇와 같이 구성된 이 사건 출원상표가 ‘간단하고 흔히 있는 표장’에 해당하는지 여부(적극)◇ 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장의 경우에는 그 도안화의 정도가 일반 수요자나 거래자에게 그 도형이 본래 가지고 있는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르러야 간단하고 흔히 있는 표장에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 출원상표의 표장은 흔히 볼 수 있는 마름모 내지 다이아몬드 도형과 비교하여 볼 때 다소 옆으로 누운 모양이기는 하나, 마름모 내지 다이아몬드 도형의 기본 형태를 유지하고 있고, 그 띠의 폭 또한 넓기는 하지만 같은 폭의 띠를 일정한 형태로 연결한 흔히 볼 수 있는 것이어서, 이러한 도안화의 정도만으로는 이 사건 출원상표의 표장이 일반 수요자나 거래자에게 마름모 내지 다이아몬드 도형이 가지는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 이는 마름모 내지 다이아몬드 도형을 그 크기를 달리하여 이중으로 배치하였다 하여 달리 볼 수 있는 것도 아니다.

[형 사] 2005도6027 배임수재 (바) 상고기각 ◇배임수재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미◇ 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ☞ 정보통신연구진흥원 산업기반사업부 융자팀장으로서 정보화촉진기금의 융자 관련 업무를 총괄하는 피고인에게 “정보통신업계의 동향과 전망에 관한 정보와 자료를 제공하여 달라”는 취지로 한 청탁이 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당하지 않는다고 한 사례. 2006도546 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간?공동협박) (바) 상고기각 ◇협박죄에 있어서 협박의 의미◇ 협박죄에서 말하는 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것이 그 내용이고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요치 않으며, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. ☞ 제반사정을 종합하여 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여, 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 2006도620 허위보고 (라) 파기환송 ◇군인 사이에 발생한 구타사고에 관하여 허위보고한 것이 군형법 제34조의 ‘군사에 관한 허위의 보고’에 해당하는지 여부(적극)◇ 군형법 제38조에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투?작전?교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다. ☞ 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 하다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 피해자를 구타하여 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하였으나 당일 오후 병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 피해자에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 업무상 상관에게 사실과 다르게 보고하였는데, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사안. 2006도648 출판물에의한명예훼손 등 (나) 상고기각 ◇1. 홈페이지 등에 게재한 게시물의 내용이 구체적 사실의 적시에 해당하고, 비방의 목적도 인정된다고 본 사례 2. 기사의 내용이 객관적 사실에 부합하고, 비방의 목적도 없다고 본 사례◇ 1. 피고인(전 시민단체 대표) 등이 ‘조선일보 없는 아름다운 세상을 만드는 시민모임(약칭 조아세, 이하 ’조아세‘라고 한다)’ 홈페이지나 유인물 등에 게재한 게시물의 내용은 단순한 의견이나 논평에 불과한 것이 아니라 구체적 사실의 적시에 해당하고, 피해자인 조선일보를 비방할 목적도 인정된다. 그리고 정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 2. 피고인(조선일보 기자)은 조아세의 무차별적인 공격에 대항하여 독자들에게 조아세의 정체와 활동상황에 대해 알려줌으로써 건전한 언론비판의 한계를 일탈한 조아세 활동의 부당성을 지적하고, 조선일보 독자들의 동요를 막기 위하여 이 사건 기사를 게재한 것으로서, 그 기사의 내용이 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 그 표현방식도 비교적 절제되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 조아세 회원들을 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 2006도3026 공직선거및선거부정방지법위반 (사) 상고기각 ◇구 공직선거 및 선거부정방지법 제268조 제1항 본문에서 규정하고 있는 단기 공소시효의 기산일◇ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다. ☞ 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 행한 기부행위에 대하여, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 ○○시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 ○○시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라는 이유로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 본 원심의 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두5515 감정평가사자격시험불합격처분취소 (타) 상고기각 ◇‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관’에 종사한 자 중 감정평가사 제1차 시험이 면제되는 자의 범위(=토지가격비준표 작성업무 또는 그와 관련된 업무에 종사한 자)◇ ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 시행령에서는 ‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관에서 5년 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자’를 감정평가사 제1차 시험 면제대상자로 규정하고 있는바, 일정한 기관에서 일정기간 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자는 감정평가사의 자격을 취득하기 위하여 제1차 시험에서 요구하는 지식과 능력이 있음을 인정하여 바로 제2차 시험 응시자격을 부여하겠다는 입법취지와 제1차 시험 면제제도는 이를 넓게 운영하면 대다수 일반 응시자와의 관계에 있어서 현저히 형평의 원칙에 반하는 결과를 야기할 우려가 있는 점 및 토지가격비준표 작성업무수행기관이 제1차 시험 면제기관으로 포함되게 된 경위와 토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관의 선정방법 등 제반 사정에 비추어 보면 제1차 시험 면제 대상자는 ‘토지가격비준표 작성업무 수행기관에서 5년 이상 위 작성업무 또는 그와 직접 관련된 업무에 종사한 자’로 한정하여 해석함이 합리적이다. ☞ 국토연구원에서 13년 이상 근무하였지만 토지가격비준표 작성업무에 관여한 기간은 9개월 남짓한 원고를 감정평가사 제1차 시험 면제 대상자로 보지 아니한 사례. 2006두3803 소득세부과처분취소 (나) 상고기각 ◇소득금액변동통지가 없는 경우 법인의 원천징수의무의 존부(소극)◇ 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며, 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립?확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다.

[민 사] 2004다70260 파산채권확정 (라) 상고기각 ◇1. 화의법 제49조, 파산법 제16조에 의한 변제기도래의 효력이 보증인에게도 미치는지 여부(소극) 2. 회사채보증채무에 대한 이행청구기간 제한약정이 파산선고로 실효되는지 여부(소극)◇ 1. 화의법 제49조에 의하여 화의절차에 준용되는 파산법 제16조는 “기한부채권은 파산선고시에 변제기에 이른 것으로 한다.”라고 규정하고 있으나, 이처럼 화의개시로 기한부채권의 변제기가 도래하는 효력은 화의채권자와 채무자 사이에만 미치고 보증인에게는 미치지 않는다. 2. 채권자가 원리금의 상환기일로부터 3개월 이내에 보증채무의 이행을 청구하지 아니하면 보증채무가 소멸한다는 내용의 특약이 있는 지급보증부 회사채가 발행되었는데 그 상환기일이 도래하고 나서 보증채무자가 파산하였다면, 채권자는 보증채무에 관하여 파산법원에 채권신고를 하여 파산재단에 참가함으로써 보증채무의 이행을 청구할 수 있다 할 것이므로, 채권자가 3개월 내에 그러한 채권신고를 하지 않으면 위 특약에 따라 보증채무가 소멸하게 되고, 비록 파산법이 파산의 특수성을 고려하여 일반채권과 다르게 그 행사방법 및 행사의 상대방 등에 관하여 규정하고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 파산선고에 의하여 위 특약이 배제되거나 실효된다고 할 수 없다. 2005다44633 손해배상(기) (사) 상고기각 ◇수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 압수물건의 손해산정기준가격(도착가격)◇ 수입통관을 마치지 못하고 보세구역에 장치되어 있던 녹용전지의 교환가치는 동일한 물품이라는 이유만으로 이미 국내에서 유통되고 있는 녹용전지의 교환가치인 국내 시가와 같은 것으로 볼 수는 없고, 국제적으로 통용되고 있는 녹용전지의 가격에 수출지로부터 국내 수입항에 들어올 때까지 드는 총 비용을 합한 금액, 즉 도착가격으로 보아야 할 것이므로, 그와 같은 녹용전지가 보세구역에 장치되어 있던 중 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 녹용전지의 국내 시가가 아니라 위 도착가격을 기준으로 산정하여야 할 것이다. [형 사] 2003도80 전기통신기본법위반 (바) 상고기각 ◇1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사와 그 대표이사에게 정보제공업체들이 음란 정보 반포?판매하지 않도록 통제하거나 저지하여야 할 조리상 의무가 있는지 여부(적극), 2. 위 의무 위반행위가 전기통신기본법위반죄의 정범에 해당하는지 여부(소극)◇ 1. 인터넷 포털 사이트를 운영하는 피고인 회사는 이 사건 성인만화 사이트의 운영과 이용정도에 상당한 이해관계가 있던 자로서 이 사건 성인민화사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 기술적으로도 음란정보의 제공을 막을 수 있었으며, 정보제공업체가 제공하는 정보의 내용에 대해 대략이나마 파악하고 있었거나 별다른 어려움 없이 이를 파악할 수 있었던 사실, 피고인 회사의 대표이사인 피고인은 가끔 이 사건 만화 사이트에 접속하여 들어가서 음란한 만화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계속적인 운영을 묵인하여 준 사실 등에다가 성인정보를 제공하는 경우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면, 이 사건 포털 사이트를 운영하는 피고인들은 위 사이트의 일부를 할당받아 유료로 정보를 제공하는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포·판매하지 않도록 이를 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다. 2. 위와 같은 작위의무에 위배하여 그 반포·판매를 방치하였다는 것만으로는 음란한 정보를 반포·판매하였다는 것과 동일시할 수는 없고, 따라서 피고인들이 정보제공업체들의 전기통신기본법 위반 범행을 방조하였다고 볼 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 작위의무 위배만으로는 피고인들을 전기통신기본법 위반죄의 정범에 해당한다고 할 수는 없다. 2003도4128 전기통신기본법위반방조 (타) 상고기각 ◇1. 음란성이 없다고 믿은 데에 정당성이 없다고 본 사례, 2. 인터넷 포털서비스 사이트 운영 회사 직원들이, 음란 만화를 올린 콘텐츠 제공업체들에게 만화 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있는지 여부(적극)◇ 1. 한국간행물윤리위원회나 정보통신윤리위원회가 이 사건 만화들 중 일부를 심의하여 음란성 등을 이유로 청소년유해매체물로 판정하였을 뿐 더 나아가 전기통신사업법시행령 제16조의4 제1항에 따른 시정요구나 청소년보호법 제8조 제4항에 따른 관계기관 형사처벌 또는 행정처분을 요청하지 않았다 하더라도, 피고인들의 나이, 학력, 경력, 직업, 지능정도 등 제반사정에 비추어 볼 때 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 2. 인터넷 포털서비스 사이트를 운영하는 회사의 오락채널 총괄 팀장과 직원인 피고인들은 수익사업으로 성인만화방을 개설하고 성인대상 채널을 중점 관리한 자들로서 계약상 콘텐츠 제공업체들이 위 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠를 관리?감독할 권한과 능력을 갖고 있었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 안 이상 이를 게재한 콘텐츠 제공업체들에게 그 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있었다고 할 것이다. 2005도3700 산업안전보건법위반등 (바) 상고기각 ◇산업안전보건법 제23조가 규정하는 사업주의 안전상 조치의무 내용의 상대방(=소속 근로자)◇ 산업안전보건법 제1조, 제2조 및 이 사건에 적용되는 산업안전기준에 관한 규칙 제352조 등 관련규정에 의하면, 특별한 규정이 없는 한 산업안전보건법 제23조가 규정하고 있는 사업주의 안전상 조치의무는 그 소속 근로자에 대한 것으로 봄이 상당하고, 한편 사업주에게 정식으로 소속된 근로자가 아니라 하더라도 민법상 고용계약이든 도급계약이든 근로계약의 형식에 관계없이 근로의 실질에서 근로자가 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 것이라면 그는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하여 사업주의 안전조치의무의 보호대상이 된다. 2005도4085 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 (다) 상고기각 ◇1. 공소장에 적용법조의 오기가 있는 경우, 공소장 변경을 요하는지 여부(한정 소극), 2. 사립학교의 교비회계 자금의 지출이 횡령죄를 구성하지 않는다고 본 사례◇ 1. 공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다(공소장의 적용법조에 형법 제347조 제2항, 제1항이라고 기재할 것을 형법 제347조 제1항이라고만 기재한 경우, 공소장 변경 없이 적용법조를 바로잡은 원심을 수긍한 사례). 2. 사립학교에 있어서 학교교육에 직접 필요한 시설, 설비를 위한 경비 등과 같이 원래 교비회계에 속하는 자금으로 지출할 수 있는 항목에 관한 차입금을 상환하기 위하여 교비회계 자금을 지출한 경우 이러한 차입금 상환행위에 관하여 교비회계 자금을 임의로 횡령하고자 하는 불법영득의 의사가 있다고 보기는 어렵고, 만일 그 행위자가 이러한 차입을 하거나 지출을 하는 과정에서 사립학교법의 관련 규정을 제대로 준수하지 아니하였다면 이에 대하여 사립학교법에 따른 형사적 제재 등이 부과될 수 있을 뿐이다. 2005도6187 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴) 등 (바) 파기환송 ◇1. 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기한 피해자의 영업이 업무방해죄의 보호대상인 업무에 해당하는지 여부(소극), 2. 점유를 침탈당한 피고인이 점유를 회복하기 위해서 한 잠금장치의 손괴행위를 정당행위로 인정 사례◇ 1. 피해자의 영업 준비 내지 영업의 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈에 기초한 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라고 볼 수 없어 피해자의 업무는 법의 보호를 받는 정당한 업무라고 보기 어렵다. 2. 피해자는 단순히 이 사건 주점 소유권의 귀속과 관련된 이중양수인이라기보다는 피고인의 이 사건 주점에 대한 정당한 점유를 침탈한 점, 피고인이 잠금장치를 손괴한 행위는 점유의 침탈이라는 부당한 침해를 배제하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 볼 여지가 있는 점, 잠금장치 손괴는 침해된 피고인의 법익에 비추어 그 피해 정도가 무겁지 아니한 점, 특히 피해자가 이 사건 주점에 대한 피고인의 점유를 부당하게 침탈하였다는 등의 이유로 업무방해죄가 성립하지 않는다고 보는 이상 자신의 점유를 유지하기 위하여 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회통념에 비추어 용인될 수 있다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 자신의 점유를 회복하는 과정에서 피해자의 잠금장치를 손괴한 행위는 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 정당행위의 요건을 갖추었다. 2006도1296 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (차) 파기환송 ◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이 새로운 구성요건을 창설한 것인지 여부(적극)◇ 2005. 8. 4. 법률 제7654호로 개정?시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’)은 그 제5조의4 제6항을 신설하였는바, 이 조항은 그 입법취지가 사회보호법이 폐지됨에 따라 상습절도 사범 등에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 특가법 제5조의4 제1항 또는 제2항의 죄로 2회 이상 실형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 위 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 단기의 2배까지 가중한 법정형에 의하여 처벌한다는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 규정이라고 새기는 것이 옳고, 이와 달리 누범가중에 관한 형법 제35조를 보충하는 데 불과한 규정으로 새길 것이 아니므로, 법원이 위 제5조의4 제6항을 적용하기 위하여는 검사가 공소장에 위 조항을 기재하거나 적용법조의 추가?변경 절차에 의하여 법원에 그 적용을 구하여야 하고, 그러한 기재 등이 없는 한 법원이 직권으로 위 제5조의4 제6항을 적용할 수는 없다. [특 별] 2003두3789 산재보험료징수처분취소 (가) 상고기각 ◇두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할하여 합작회사를 설립한 경우, 산재보험료율을 정함에 있어서 종전회사가 적용받고 있던 종전의 개별실적요율을 적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 산재보험법령에서 개별실적요율제를 두고 있는 이유는 보험요율은 경제활동의 동질성과 재해발생 위험성의 상이 여부에 따라 업종별로 정하는 것이 원칙이지만 같은 업종이라 할지라도 개별사업장별로 재해율이 현격한 차이를 나타내는 경우에는 개별사업장의 재해실적이나 안전보건실태에 따라 보험요율을 정하는 것이 산재보험료의 공평부담의 원칙에 부합되기 때문이다. 한편, 두개의 법인이 각 법인의 사업부문 중 일부 사업부문을 분할한 후 이를 출자하여 합작회사를 설립하기로 하고 각 사업부문에 해당하는 공장, 기계설비, 거래처, 근로자 등을 합작회사에 양도하는 내용의 합작투자 및 현물출자, 영업양수도 계약을 체결하여 합작회사를 설립한 경우, 사업부문 분할출자 전 각 법인은 하나의 사업장 안에서 각 사업부문별로 보험요율이 개별적으로 적용된 것이 아니라 전체 사업부문에 대하여 하나의 보험요율이 적용되고 있었으므로 위 각 법인이 출자한 일부 사업부문에 대한 보험요율을 산정하기 곤란한 점, 신설되는 합작회사와 분할출자 전 각 법인의 산재보험료 부과의 근거가 되는 근로자 총수나 임금총액도 다르고 사업의 내용도 동일한 것이 아니며 재해발생 위험율도 다른 점, 합작회사는 분할출자 전 각 법인의 모든 권리?의무를 포괄적으로 승계하는 것이 아니므로 피고가 산재보험법에 따른 산재보험료를 부과함에 있어 분할출자 전 각 법인에 적용하고 있던 개별실적요율을 합작회사가 승계할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 근로복지공단은 신설법인인 합작회사에 대하여 분할출자 전 두 개 법인의 종전 개별실적요율이 아닌 일반보험요율을 적용하여 산재보험법에 따른 개산보험료를 부과하는 것이 타당하다.