남성에서 여성으로 외부성기 형성 수술을 받지 않았더라도 성별정정이 가능하다는 법원의 첫 결정이 나왔다. 성기 전환 수술이 성별정정의 필수조건은 아니라는 것이다. 신진화 청주지법 영동지원장은 14일 "가족관계등록부 성별란의 '남'을 '여'로 정정해달라"며 A씨가 낸 등록부정정신청(2015호기302)을 14일 허가했다. 신 지원장은 "성전환증을 가진 성전환자에 대한 가족관계등록부의 성별정정신청은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조에 따라 가능하다"고 밝혔다. 이어 "외부성기수술은 위험성이나 후유증이 큰 것으로 알려져 있고 A씨와 같이 외부성기 수술을 하지 않은채 살아가는 성전환자들도 많다"며 "A씨를 포함한 성별정정 요구자들은 반대의 성으로 확고한 정체성을 갖고 있고, 그들을 혼동스럽게하는 것은 외부성기를 갖고 있느냐가 아니라 외부성기를 갖고 있지 않은 자에 대한 외부적 시각일뿐 수술이 필수적은 아니다"라고 설명했다. 또 "'바뀐 성으로 살면서 외부성기는 그에 부합하지 않는 모습으로 살아간다면 공동체의 다른 구성원들에게 혐오감 등을 줄 수 있고 본인에게도 혼란을 가져올 수 있다'는 주장도 있을 수 있지만, 다양성과 소수자 권익 보호를 논의하는 단계로 진입한 현대 민주주의 사회에서 유의미한 주장이 아니다"라며 "외부성기 수술을 하지 않음으로써 생기는 혼란은 성전환자 개인이 선택하고 책임져야 할 사생활이며, 국가가 여기에까지 개입할 의무는 없다"고 했다. 그러면서 "성별정정이 제3자의 이익을 해하거나 탈법적인 수단으로 성행할 우려가 없는 한 성전환자들의 특성은 최대한 반영될 필요가 있다"며 "이들의 외관이 일반적인 성별 기준에 미치지 못한다는데서 오는 일반인의 혼란감은 성전환자들이 외부성기를 갖추지 못했다는 이유로 성별정정이 되지 않음으로써 겪게되는 사회적·인격적 고통에 비하면 당연히 감내되어야 할 것이기 때문"이라고 지적했다. 신 지원장은 "A씨는 여성으로서 성 정체성이 확고하고 고환 절제수술 등을 통해 외부성기를 제외하고는 신체적으로 여성으로 전환됐다"며 "여성으로서 형성되어 있는 자기 정체성과 사회적 관계와는 달리 가족관계등록부에 남성으로 등재되어 있음으로서 발생하는 A씨의 심리적·경제적·인격적 고통은 이루 말할 수 없다"며 A씨의 신청을 받아들였다. 한편 인권변호사모임 희망을만드는법과 성적지향·성별정체성 법정책연구회 등은 보도자료를 통해 "성전환자가 처한 구체적 현실을 바탕으로 성별정정에 있어 외부성기 수술 요구의 위헌성을 체계적으로 밝힌 이번 결정을 환영한다"며 "성전환자의 기본적 권리를 보장하기 위한 성별정정기준 개정이 이뤄지기 바란다"는 입장을 밝혔다.

미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별 정정은 허용할 수 없다는 대법원 전원합의체 결정이 나왔다. 자녀가 성년이 되기를 기다려 성별정정을 신청해야 된다는 취지다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 2일 A모씨가 여성으로 가족관계등록부의 성별을 정정해 달라며 낸 등록부 정정 신청 재항고 사건(☞2009스117)에서 불허가 결정한 원심을 확정했다. 재판부는 결정문에서 "현재 혼인 중에 있는 성전환자나 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정신청은 배우자나 자녀와의 신분관계에 중대한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적인 영향이 크므로 허용될 수 없다"며 "다만 현재 혼인 중이 아니라면 과거 혼인한 사실이 있다고 하더라도 위와 같은 혼란을 야기하거나 사회에 부정적인 영향을 미칠 우려가 크지 않으므로 성별정정을 불허할 사유가 되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 "친권자와 미성년 자녀 사이의 특별한 신분관계와 미성년 자녀의 복리에 미치는 현저한 부정적 영향 등을 고려하면 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다"고 설명했다. 이에 대해 양창수, 이인복 대법관은 "미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 중요한 요소로 보면 충분하고 성별 정정을 허용하지 않는 절대적인 소극적 요건으로 설정할 것은 아니다"라는 취지의 반대의견을 냈고, 박시환, 김지형, 전수안 대법관은 "혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 성전환자의 경우에도 혼인 관계 해소 여부 등과 미성년자의 복리 등을 위해 성별정정을 허용함이 상당한 경우도 있으므로 미성년 자녀가 있다는 사정과 혼인 중에 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 볼 수는 없다"는 반대의견을 냈다. 아들을 출산 후 이혼한 A씨는 여성으로 성전환 수술을 받은 후 지난 2008년 법원에 가족관계등록부를 정정해 달라는 신청을 했으나 1, 2심은 모두 기각결정을 내렸다. 대법원 관계자는 "이번 결정은 혼인 중에 있는 성전환자는 혼인 해소를 기다려서, 미성년자인 자녀를 둔 성전환자는 자녀가 성년이 되기를 기다려서 성별정정을 신청하면 허용된다는 것"이라며 "혼인 중인 성전환자와 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 신청을 무조건 허용하지 않겠다는 취지는 아니다"라고 말했다.

성전환자의 성별정정허가가 관련 법률도 없이 대법원예규를 근거로 결정되고 있어 법률유보의 원칙에 반한다는 지적이 나오고 있다. 지난 2006년6월 대법원 전원합의체 결정에 따라 성전환자의 성별정정이 허용됐지만 5년이 지난 지금까지도 관련 법률이 제정되지 않고 있기 때문이다. 이 때문에 현재 성전환자의 성별정정은 대법원예규인 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'에 따라 법원이 허가여부를 결정하는 방식으로 이뤄지고 있다. 전문가들은 "성별정정이 법률로 규정해야 할 '개인의 권리·의무에 중요한 변경'을 가져오는 사항임에도 재판규범성이 없는 사법부 내부규칙에 따라 이뤄지는 것은 법적 안정성을 해친다"며 비판의 목소리를 높이는 한편 "성전환자의 성별정정에 관한 특별법이 시급히 제정돼야 한다"고 촉구하고 있다. ◇ 대법원, 5년전 전원합의체 결정으로 성전환자 성별정정 인정= 2006년 대법원 전원합의체는 "성전환자는 출생시의 성과 현재 법률적으로 평가되는 성이 달라 성에 관한 호적의 기재가 현재의 진정한 신분관계를 공시하지 못하게 되므로 현재 법률적으로 평가되는 성이 호적에 반영돼야 한다"며 "성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대해서는 호적정정에 관한 호적법 제120조의 절차에 따라 호적의 성별란 기재의 성을 전환된 성에 부합하도록 수정하는 것을 허용해야 한다"고 결정했다(2004스42). 이 결정은 성전환자들이 법률적으로도 자기가 원하는 '성'을 찾을 수 있도록 길을 열어준 획기적인 결정으로 평가받고 있다. 하지만 결정을 앞두고 대법원 내에서도 반대가 만만찮았다. 특히 반대의견을 낸 일부 대법관들은 성전환자의 성별정정문제는 기존의 호적법규정이 아니라 새로운 관련 입법으로 해결해야 한다고 지적하기도 했다. 당시 손지열 대법관과 박재윤 대법관은 "성 변경의 요건이나 절차 등에 관한 근거 법률이 전혀 없는 상태에서 단순히 호적정정절차를 통해 성의 변경을 허용하는 것은 신분관계를 공시하는 기능만이 부여된 호적제도 본래의 목적과 기능을 크게 벗어나는 것"이라며 "국민의 대의기관인 국회가 구체적인 요건과 절차, 효과 등을 담은 입법조치를 하기를 강력히 촉구한다"고 밝혔었다. ◇ 관련 입법 부재… 대법원예규 근거로 성별정정 허가= 대법원 전원합의체 결정 이후 국회에서도 관련 입법을 해야 한다는 논의가 일었다. 2006년10월 노회찬 전 의원이 발의한 '성전환자의 성별변경 등에 관한 특별법안'이 그것이다. 하지만 성전환자에 대한 사회적 냉대가 여전한 분위기속에서 정치적 부담을 느꼈던 의원들은 법제사법위원회에서 몇 차례 논의한 것을 제외하고는 별다른 추진의사를 보이지 않았고, 법안은 결국 17대 국회 임기만료와 함께 폐기됐다. 지난 2008년11월에는 국가인권위원회가 '성전환자 성별변경에 대한 요건 및 절차를 규정한 특별법 제정권고 결정문'을 국회에 제출했지만 단 한 차례도 관련 논의가 이뤄지지 않았다. 결국 성전환자의 성별정정에 관한 절차는 대법원 전원합의체 결정에 따라 당시 호적법 제120조(현 가족관계등록에 관한 법률 제104조)를 근거로 이뤄질 수밖에 없는 상황이 되고 말았다. 이에 따라 일선 법원에서는 지금도 대법원이 지난 2007년에 마련한 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'에 따라 성별정정허가를 결정하고 있다. 이 지침은 성별정정의 허가기준과 성별정정허가의 효력 등을 주요 내용으로 하고 있다. 성별정정의 허가기준에는 △20세 이상의 행위능력자로 혼인한 사실이 없고 자녀가 없어야 하며 △성전환수술을 받아 외부성기를 포함한 신체외관이 반대의 성으로 바뀌었음이 인정돼야 한다. 또 △생식능력을 상실했고 향후 종전의 성으로 재전환할 개연성이 없어야 하며 △범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도나 목적이 없어야 한다는 내용 등이 규정돼 있다. 법원은 이들 조건들이 모두 인정되는 경우에 한해 성별정정을 허가할 수 있다. 또 성별정정허가의 효력은 법원이 그 결정을 고지한 때부터 장래효가 발생하고 다른 법률에 별도의 규정이 있는 경우를 제외하고 기존의 법률관계에 영향을 미치지 않도록 하고 있다. ◇ 전문가, "법률사항을 사법부 내부규칙으로 규정하는 것은 법률주의 위배"= 하지만 법원판단의 기준이 되는 성별정정허가의 기준 및 국민의 권리·의무관계 변동과 직접적인 연관이 있는 성별정정허가결정의 효력에 관한 규정이 모두 법률이 아닌 대법원예규로 규정돼 운영되는 것은 문제라는 비판의 목소리가 높다. 우선 법원판단의 기준을 사법부 자체 규칙인 대법원예규로 규정하는 것은 사법부가 입법권까지 행사하는 것으로 3권분립의 원칙에 어긋난다는 지적이다. 김중권 중앙대 법학전문대학원 교수는 "성전환자의 성별변경에 관한 요건이나 절차를 규정하는 근거법률 없이 사법부가 정한 규칙에 의해 성전환자의 성별정정허가여부를 결정하는 것은 사법부가 입법권을 행사하는 격"이라며 "허가결정의 기준이 법률이 아닌 사법부 내부규칙으로 정해지면 국민적 합의도 없이 성전환자의 성별정정 허가기준이 수시로 바뀌게 될 우려가 있다"고 지적했다. 실제로 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'이 제정됐을 당시 '신청자가 병역을 마쳤거나 면제됐을 것'이란 허가기준이 규정됐다가 추후 삭제되기도 했다. 허가결정의 효력을 대법원예규로 규정하는 것도 문제라는 지적이다. 김 교수는 "대법원예규는 사법부 내부의 단순한 사무처리지침에 불과한데도 법률사항인 허가결정의 효력에 관한 내용이 규정돼 있다"며 "이는 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 스스로 그 본질적 사항에 대해 결정해야 한다는 법률유보의 원칙에 반한다"고 말했다. 독일과 스웨덴, 일본 등 상당수의 국가들은 현재 성전환자의 성별정정과 관련한 특별법을 제정해 시행하고 있다.

결혼한 전력이 있거나 20세 미만인 사람은 성전환수술을 받더라도 법원으로부터 성별정정을 받을 수 없게 된다. 또 남성이 여성으로 성별정정을 허가받기 위해서는 반드시 병역의무를 이행하거나 면제받아야 한다. 대법원은 최근 성전환자(트랜스젠더)의 성별정정 신청이 급증하자 '성전환자의 허가기준 등을 정한 사무처리지침'을 마련해 지난 6일부터 시행에 들어갔다. 사무처리지침은 성전환자에게 성별정정을 허가한 지난 6월의 전원합의체결정(☞2004스42)의 주요내용을 확인하는 것이다. 이에 따라 성전환자는 허가 여부에 대해 예측이 가능해졌으며, 일선법원과 호적관서는 업무통일을 기할 수 있게 됐다. 이 지침에 따르면 성전환자가 성별정정을 법원에서 허가받기 위해서는 대한민국 국적자로서 만 20세 이상의 행위능력자이고 혼인한 사실이 없으며, 자녀가 없다는 사실이 인정돼야 한다. 또 생물학적인 성과 자기의식의 불일치로 고통을 받고 반대의 성에 귀속감을 지속적으로 느껴야 하며, 성전환수술을 받아 신체외관이 반대의 성으로 바뀌어야 할 뿐만 아니라 종전의 성으로 재전환 할 개연성이 없어야 한다. 범죄 또는 탈법행위에 이용할 의도가 없어야 하며, 남자에서 여자로의 성전환인 경우에는 병역의무를 이행했거나 면제받아야 한다. 신청인에게 병역면탈 또는 범죄은폐의 불순한 목적이 있는지 여부를 가리기 위해 법원은 병무청에 병적조회나 경찰관서에 전과조회, 금융기관에 신용정보조회 등의 사실조회를 할 수 있도록 했다. 대법원 관계자는 "성별정정의 요건과 절차, 효과 등은 국회에서 입법적으로 해결하는 것이 바람직하지만 현재 국회에 의한 입법을 예상하기 곤란한 상황이어서 예규를 마련해 시행에 들어갔다"고 말했다. 한편 올 들어 이달 8일까지 성별정정을 신청한 성전환자는 모두 47명으로 지난해 28명보다 크게 늘어난 것으로 나타났다.