[특 별] 2003두1684 영업정지처분취소 (자) 파기환송 ◇부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 제재기간 경과 후 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)◇ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있어 그 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 이와는 달리 규칙에서 제재적 행정처분을 장래에 다시 제재적 행정처분을 받을 경우의 가중사유로 규정하고 있고 그 규정에 따라 가중된 제재적 행정처분을 받게 될 우려가 있다고 하더라도 그 제재기간이 경과한 제재적 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지로 판시한 대법원 1995. 10. 17. 선고 94누14148 전원합의체 판결 및 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누944 판결, 대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3625 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97누7790 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두6443 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. * 위 다수의견에 대하여는, 부령인 시행규칙으로 정한 제재적 처분기준의 법규성을 인정하여야 한다는 별개의견이 있음. 2003두8128 급수공사비부과처분취소 (마) 일부 소각하, 일부 상고기각 ◇간선배관에 관한 공사비를 급수장치에 관한 정액공사비의 산출요소에 포함시킨 서울특별시 수도조례 제9조 제1항의 무효 여부(적극)◇ 수도법 등 관계 법령에 다른 특별한 규정이 없는 한, 수도사업자인 지방자치단체는 수도의 설치비용을 자신이 부담하여야 하고, 다만 급수장치에 관한 공사의 비용부담에 관하여는 이를 조례로 정하도록 되어 있을 뿐이므로, 수도사업자인 지방자치단체가 급수장치에 관한 공사의 비용부담에 관한 규정을 조례로 정하면서 급수장치가 아닌 수도시설의 설치비용을 급수공사를 하고자 하는 자에게 부담시키는 것은 상위법령인 수도법 제23조 및 제52조의2 제1항의 규정에 위반되고, 수도조례 제9조 제1항에 정한 ‘간선배관’이라 함은 급수수요가 많은 대규모 아파트단지, 대형빌딩 등 신규 급수수요가 발생할 경우 배수지(또는 배수펌프)로부터 신규 급수수요처까지의 수돗물 공급을 위한 수도시설로서 배수지를 기점으로 하여 급수장치까지의 배수를 목적으로 하는 배수관의 일종임을 알 수 있으므로, 간선배관은 급수장치에 포함되지 아니함이 분명하고, 따라서 급수장치가 아니라 배수관의 일종인 간선배관에 관한 공사비를 조례로써 급수장치에 관한 정액공사비의 산출요소에 포함시킬 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 간선배관에 관한 공사비를 정액공사비의 산출요소에 포함시켜 수요자에게 부담시키도록 정한 수도조례 제9조 제1항은 상위법령인 수도법 제23조 및 제52조의2 제1항의 규정에 위반되어 그 효력이 없다. 또한, 서울특별시장은 주거용 건축물 및 일반건축물에 대하여 신규 급수공사 정액제 실시고시(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)를 하였는데, 이 정액공사비는 아파트, 연립주택을 포함한 주거용 건축물(단, 연 건축면적 165㎡ 이상은 제외)에 소요되는 급수장치를 설치하는 데 필요한 공사비 외에 간선배관에 관한 공사비를 포함하여 일반 주거용 표준급수공사 정액을 먼저 산정한 다음, 위 표준급수공사 정액을 기준으로 일반건축물에 대한 표준급수공사 정액 및 연 건축면적이 165㎡ 이상인 건축물에 대한 표준급수공사 정액을 산정하는 방법에 의한 것이므로, 이 사건 고시는 주거용 건축물에 대한 부분뿐만 아니라 일반건축물에 대한 부분도 그 효력이 없는 수도조례 제9조 제1항에 정한 바대로 간선배관에 관한 공사비를 정액공사비의 산출요소에 포함시켜 산정한 급수공사비를 정액공사비로 고시한 것이어서 그 전부가 효력이 없다고 할 것이고, 이 사건 급수공사비 부과처분은 위와 같이 각 효력이 없는 수도조례 제9조 제1항 및 이에 기한 이 사건 고시를 근거로 하여 급수공사비 액수가 산정되어 부과되었으므로, 위 각 처분은 그 전부가 위법하다.

독도지키기 운동가로 알려진 황백현씨가 독도입도 불허 처분이 부당하다며 낸 소송이 각하됐다. 독도입도 신청 날짜가 판결시에 이미 지나버렸다는 이유로 각하된 이번 판결로 인해 독도입도불허에 대한 불복을 어떻게 할 수 있는 것인지는 알 수 없게 되버렸다. 서울행정법원 제1부(재판장 김목민·金牧民 부장판사)는 30일 황백현씨가 경상북도지사를 상대로 낸 독도입도승인불허처분취소 청구소송(☞2000구19416)에서 소각하 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고가 신청한 2000년 6월 18일은 이미 지나가 버렸기 때문에 이 사건 불허처분을 취소한다해도 청구한 날자에 독도에 들어갈 수가 없다"며 "이 사건 불허처분의 취소로서 구하지도 않은 날에 독도에 들어갈 수 있는 효력이 생길 수도 없다"고 밝혔다. 한편, 헌법재판소 전원재판부(주심 하경철·河炅喆 재판관)도 같은날 황씨가 "문화재청고시 중 독도관리지침에 의해 출입을 제한하는 것은 거주이전의 자유를 침해하는 것"이라며 낸 헌법소원사건에서 청구기간도과를 이유로 각하했다(☞2000헌마349). 재판부는 결정문에서 "청구인이 독도향우회를 결성하고 독도관리지침의 철폐를 최우선 사업목표로 의결한 것이 2000년2월11일이므로 이때 기본권침해 사유가 발생했음을 알았다고 봐야 한다"며 "이때로부터 60일이 훨씬 지난 같은해 5월26일 낸 헌법소원심판청구는 청구기간이 지난 것으로 부적법하다"고 밝혔다. 황씨는 지난해 5월 울릉군을 경유, 독도에 가서 관광 및 낚시를 하겠다며 1백명에 대한 2000년6월18일 독도입도승인을 신청했으나 경상북도가 생태계교란, 환경침해 우려 등을 이유로 불허하자 소송을 냈었다. [박신애·최성영]

"행정심판을 청구할 수 있습니다"는 경찰청 안내통지문은 법률전문가조차도 필요적 전치주의인지 임의적 전치주의인지 헷갈리므로 개정되야 한다는 의견이 판결문에서 개진됐다. 서울고법 특별4부(재판장 이홍훈·李鴻薰 부장판사)는 6일 정모씨가 강원도지방경찰청장을 상대로 낸 자동차운전면허취소처분취소 청구소송(☞2001누3619)에서 원고항소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "변호사가 대리인인 이 사건에서 법률전문가조차도 '90일안에 행정심판을 청구할 수 있습니다'라는 자동차운전면허 취소결정통지서의 문구를 오해, 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 내 1심에서 소각하 판결을 받았다"며 "임의적 전치절차를 안내한 것으로 오해할 여지가 있는 이 문구는 행정심판을 거치지 않으면 취소소송을 제기할 수 없다는 점을 명시하는 것으로 개정돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 소송이 적법치 않다고 해서 각하한 1심 판결은 부당하므로 1심법원에 환송해야 하지만 1심에서 본안판결을 할 수 있을 만큼 심리가 되었다"며 본안판단에 들어가 "정씨에 대한 운전면허 취소처분은 정당하다"고 판결했다. 정씨는 지난해 4월 0.21%의 주취상태에서 식당 앞에 주차시켜놓은 차를 옮겨 손님들의 출입을 쉽게 한다며 운전하다 사고를 내 운전면허취소처분을 받았고 변호사에게 사건을 맡겨 행정심판을 거치지 않고 소송을 냈다 각하됐었다.