외교부가 일본군위안부 피해자 문제에 대해 한국과 일본이 2015년 12월 비공개로 진행한 외교 협상 내용을 공개하지 않은 것은 정당하다는 대법원 판단이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 이흥구 대법관)는 1일 민주사회를 위한 변호사 모임(민변) 소속 송기호 변호사가 외교부장관을 상대로 낸 정보 비공개 처분 취소 소송(2019두41324)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 송 변호사는 2016년 2월 앞서 한국과 일본이 2015년 12월 28일 합의한 '일본군위안부 피해자 합의'를 두고 "일본이 일본군과 관헌에 의한 강제연행을 인정하고 사죄했는지 여부가 불확실하다"며 "협상 과정에서 강제연행의 존부와 사실인정 문제에 대해 협의한 내용을 공개하라"면서 외교부에 정보 공개를 청구했다. 하지만 외교부는 "해당 정보는 외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다"며 비공개 결정했다. 이에 송 변호사는 "비공개 결정을 취소해 달라"며 소송을 냈다. 1심은 "일본군위안부 피해자 합의에는 일본 정부가 위안부 피해자에 대한 사죄와 지원을 하는 이유가 '군의 관여'라는 표현으로 기재돼 있을 뿐 어떠한 형태로 군의 관여가 이뤄졌는지 나타나지 않아 협의 내용의 전문을 공개해 그 의미를 파악할 필요가 있다"며 "위안부 피해자 문제는 역사적·사회적으로 매우 중대한 사안으로서 해당 문제를 최종적·불가역적으로 해결했다는 일본군위안부 피해자 합의의 협상 과정에 관한 국민의 알 권리가 큰 데에 반해, 정보를 공개함으로써 국가 이익이 중대하게 침해된다고 보이지 않는다"며 원고승소 판결했다. 하지만 2심은 판단을 뒤집었다. 2심은 "일본군위안부 피해자 합의를 위한 협의는 비공개로 진행됐고, 이를 공개할 경우 한국과 일본 사이에 쌓아온 외교적 신뢰 관계에 심각한 타격이 우려되고 향후 다른 국가 간 조약의 협의 과정에도 악영향을 미칠 우려가 있다"며 "일본군위안부 피해자 합의에 사용된 표현이 다소 추상적이고 모호하기는 하지만 이는 한·일 간 민감한 사안과 관련해 나름의 심사숙고와 조율을 거쳐 채택된 표현으로서 표현된 대로 이해하는 것이 적절하고, 정보의 공개를 통해 그 의미를 확정 짓는 것이 반드시 필요하다고 볼 수 없다"며 원고패소 판결했다. 대법원도 2심 판단을 수긍했다. 재판부는 "해당 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제2호에서 정한 비공개 대상 정보에 해당한다"며 상고 기각했다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 비공개로 진행된 외교 협상 내용을 공개하지 않을 이익이 이를 공개함으로써 얻는 이익보다 크다고 본 원심의 판단을 수긍해 외교 협상 정보의 공개에 관해 신중한 태도를 취한 기존의 입장을 다시 확인했다는 데 의의가 있다"고 말했다.

2015년 타결된 우리나라와 일본 정부간 '위안부 합의'와 관련한 협상 문서를 비공개한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 앞서 1심은 국민의 알 권리와 국정 운영의 투명성 확보 차원에서 문서를 일부 공개하라고 판단했지만, 항소심은 문서를 공개할 경우 한일 외교 관계에 심각한 타격을 줄 수 있다며 1심을 뒤집었다. 서울고법 행정3부(재판장 문용선 부장판사)는 18일 민주사회를 위한 변호사모임 소속 송기호(56·사법연수원 30기) 변호사가 외교부 장관을 상대로 낸 정보 비공개처분 취소소송(2017누34263)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 "해당 정보가 공개된다면 일본 측 입장에 관한 내용이 일본의 동의 없이 외부에 노출됨으로써 지금까지 우리나라와 일본 사이에 쌓아온 외교적 신뢰 관계에 심각한 타격을 받을 뿐만 아니라 양국 간 이해관계의 충돌이나 외교 관계의 긴장이 초래될 수 있다"고 밝혔다. 이어 "향후 우리나라가 일본 외에 다른 나라와 조약이나 협정을 체결하고자 하는 경우에도 상대방 국가가 비공개를 전제로 한 양국의 협상 진행내용이 우리나라를 통해 언제든지 공개될 수 있다고 여기게 된다면 우리나라에 대한 국제사회의 외교적 신뢰가 하락하고, 국가 이익을 위한 대외적 외교활동을 추진하는데에도 어려움이 발생할 수도 있다"고 설명했다. 그러면서 "비공개로 진행된 협의 내용을 공개하는 건 외교적·정치적 공방의 대상이 될 우려가 크다"며 "특히 일본군 위안부 문제는 한일 양국 사이에 민감한 사안인 만큼, 협의의 일부 내용만이 공개되더라도 협의의 전체적인 취지가 왜곡될 우려가 있다"고 판시했다. 송 변호사는 대법원에 상고하겠다는 입장을 밝혔다. 그는 "일본 군과 관에 의한 강제연행이라는 역사적 진실에 기초해 위안부 피해자 할머니 문제가 해결되길 바라는 소송이었다"며 "사죄든 배상이든 정당한 해결 방법을 (찾아) 끝까지 포기하지 않고 위안부 피해자 할머니들과 같이 노력할 것"이라고 말했다. 박근혜정부 시절인 2014년 4월 16일부터 2015년 12월 27일까지 윤병세 외교부 장관과 기시다 후미오 일본 외무상은 수차례 외교장관 회담을 가졌다. 이후 정부는 2015년 12월 28일 일본 정부가 일본군 위안부 문제에 군이 관여한 사실을 인정하고, 아베 총리가 사죄하는 등의 내용이 담긴 합의안을 발표했다. 하지만 회담 내용 중 '군의 관여', '성노예' 등의 단어가 담긴 부분은 비공개됐다. 송 변호사는 "공동 발표 이후 청와대가 발표한 자료에는 '1965년 한일 청구권·경제 협력 협정으로 위안부 문제가 최종적이고 완전하게 해결됐다'는 아베 총리의 발언 자체가 포함돼 있지 않았다"며 "공동 발표의 의미를 확인하기 위해 정부는 합의 문서를 공개하라"고 소송을 제기했다. 앞서 1심은 위안부 합의 협상문서 정보를 비공개해 보호되는 국가이익보다 국민의 알 권리 충족으로 얻을 이익이 더 크다고 판단했다. 1심 재판부는 "일본군 위안부 피해자 합의로 문제가 최종적·불가역적으로 해결된 것이라면 피해자 뿐만 아니라 국민은 일본 정부가 어떤 이유로 사죄 및 지원을 하는지 그 합의 과정이 어떠한 방식으로 진행됐는지 알아야 할 필요성이 크다"며 "한일 국장급 협의는 일본군 위안부의 강제연행 주체 및 존부 등에 대한 일본 측 발언이 기재돼 있어 일본과의 외교적 신뢰관계에 다소 불이익을 가져올 수도 있지만, 정보공개법의 입법 목적은 국민의 알 권리를 보장하고 국정 운영의 투명성을 확보하기 위한 것"이라고 판시했다.

탈북자들의 국외 탈출을 도왔다는 이유로 중국 정부로부터 형사처벌 받은 중국인의 난민신청을 우리 정부가 불허한 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 탈북자 지원활동에 대한 외국의 제재를 '정치적 박해'로 인정한 첫 판결이어서 주목된다. 제주지법 행정1부(재판장 김진영 부장판사)는 중국과 라오스 이중 국적을 가진 T씨가 제주출입국관리사무소장을 상대로 낸 난민불인정결정 취소소송(2017구합5304)에서 "T씨에 대한 난민불인정결정을 취소한다"며 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "T씨는 2004년부터 수년간 중국내 탈북자들의 국외 이주 등을 지원·조력하는 활동을 해 2008년 8월 경에는 중국 공안에 체포돼 징역형을 선고받은 전력이 있다"며 "이는 단순 협조가 아닌 불법 월경 활동에 조직적으로 참여한 혐의가 적용된 것으로 보이므로 T씨가 중국에 돌아갈 경우 중국 형법에 의해 가중처벌을 받게될 가능성을 배제할 수 없다"고 설명했다. 이어 "2009년 (미결구금을 마치고) 출소 직후 T씨가 중국을 떠나 라오스 등 타국을 전전하며 생활한 이유에는 기존의 탈북자 지원 활동과 관련한 중국 정부의 주목이 계기가 됐을 여지가 있다"며 "T씨와 함께 일한 탈북자 지원 활동 관계자들의 진술과 관련 기사·출판물의 내용 등에 비춰볼 때 T씨는 중국을 떠난 후에도 탈북자 지원활동에 꾸준히 관여한 것으로 보인다"고 밝혔다. 중국에서 태어난 T씨는 1991년부터 중국과 라오스를 오가며 약재와 토산품을 거래하는 무역업에 종사했다. T씨는 2004년경 우연히 탈북자들의 제3국 탈출을 도와준 것을 계기로 중국내 탈북자 지원단체와 교류하기 시작했다. 이 때문에 T씨는 2008년 6월경 중국 국가안전국에 강제 연행돼 탈북자 관련 정보를 넘겨줄 것을 요구받았지만 이에 응하지 않아 징역형을 선고받았다. 이후 공안의 감시를 피해 동남아시아로 탈출한 T씨는 태국과 캄보디아 등 제3국을 전전하다 2012년 라오스에 입국, 출생지 등 인적사항을 허위로 신고해 라오스 국적과 여권을 취득하면서 이중국적자가 됐다. 이후에도 탈북자 지원단체와 지속적으로 연락을 주고받으며 탈북자들의 라오스 입국을 도와주었다. 2016년 3월경 T씨는 라오스주재 중국대사관으로부터 탈북자 지원 행위 등을 자수하라는 취지의 연락을 받자 국내에 입국해 난민신청을 했다. 하지만 제주출입국관리사무소는 "T씨는 생계유지 차원에서 탈북자를 지원했을 뿐이고, 현재 라오스 국적자이기 때문에 국적국 보호를 받을 수 없는 지위에 있다고 보기도 어렵다"며 난민지위를 인정하지 않았다.

1970년대 '윤필용 사건' 때 체포돼 불법 고문에 시달린 끝에 전역한 정봉화 전 육군 소령이 '전역 처분을 무효로 확인해 달라'며 낸 소송에서 승소했다. '윤필용 사건'은 1973년 당시 윤필용 수도경비사령관이 술자리에서 이후락 중앙정보부장에게 "박정희 대통령이 노쇠했으니 형님이 후계자가 돼야 한다"고 말했다가 쿠데타설로 번진 사건이다. 당시 윤 전 사령관의 비서실장이던 정 전 소령은 윤 전 사령관 생일 조찬에 참석하기 위해 이동하던 중 체포돼 보안사 서빙고분실로 연행된 후 조사를 받았다. 보안사 요원들은 정 전 소령에게 "전역지원서에 서명을 하지 않으면 형사재판에 넘기겠다"고 협박했고, 정 전 소령은 마지못해 전역지원서에 서명을 했다. 1심은 "정 전 소령이 고문 등 가혹행위로 의사결정 자유가 박탈될 정도의 강박 상태에서 전역지원서를 작성했다"며 전역 처분을 취소하라고 판결했다. 서울고법 행정4부(재판장 조경란 부장판사)도 7일 정 전 소령이 국방부 장관을 상대로 낸 전역명령처분 무효확인소송(2016누66676)에서 1심과 같이 원고승소 판결했다. 국방부는 항소심에서 "42년이 지난 후에 전역 처분의 효력을 다투는 것은 신의성실 원칙에 반한다"고 주장했으나 받아들여지지 않았다. 재판부는 "정 전 소령이 전역 당시 객관적으로 무효확인을 구할 수 없는 사실상 장애사유가 있었고, 1980년경 이후에는 이런 사실상 장애사유가 사라졌더라도 전역 처분이 무효인지, 단순히 취소사유에 불과해 더 이상 다툴 수 없는 것인지 명확하지 않았다"며 "전역 이후 상당기간 동안 이의를 제기하지 않았더라도 그런 사정만으로는 전역 무효를 구하는 소송을 제기한 것이 신의성실 원칙에 위배된 권리행사로 단정하기 어렵다"고 밝혔다.

2015년 타결된 우리나라와 일본 정부간 '위안부 합의'와 관련해 당시 협상 문서를 일부 공개하라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 김정숙 부장판사)는 6일 민주사회를 위한 변호사모임 소속 송기호(54·사법연수원 30기) 변호사가 외교부를 상대로 낸 정보비공개처분 취소소송(2016구합55698)에서 "양국 협상과정에서 일본군과 관헌의 강제연행 문제를 협의한 한일 국장급 1~12차 협상문서를 공개하라"며 원고승소 판결했다. 재판부는 해당 정보를 비공개해 보호되는 국가이익보다 국민의 알 권리 충족으로 얻을 이익이 더 크다고 판단했다. 재판부는 "일본군 위안부 피해자 문제는 피해자 개인들로서는 결코 지워지지 않을 인간의 존엄성 침해, 신체 자유의 박탈의 문제였고, 국민으로서는 일본군위안부 피해자를 지켜주지 못하고 제대로 살피지 못한 데에 대한 채무의식 내지 책임감을 갖고 있는 문제로 역사적·사회적으로 매우 중대한 사안"이라며 "일본군 위안부 피해자 합의로 이 문제가 최종적·불가역적으로 해결된 것이라면 피해자 뿐만 아니라 국민은 일본 정부가 어떤 이유로 사죄 및 지원을 하는지 그 합의 과정이 어떠한 방식으로 진행됐는지 알아야 할 필요성이 크다"고 밝혔다. 재판부는 "한·일 국장급 협의는 일본군 위안부의 강제연행 주체 및 존부 등에 대한 일본 측 발언이 기재돼 있어 일본과의 외교적 신뢰관계에 다소 불이익을 가져올 수도 있지만, 정보공개법의 입법 목적은 국민의 알 권리를 보장하고 국정 운영의 투명성을 확보하기 위한 것"이라며 "비공개대상정보에 해당하는지는 엄격하게 판단해야 한다"고 설명했다. 당초 송 변호사는 양국이 발표문에서 '군의 관여'란 용어를 선택하고 그 의미를 협의한 문서, '성노예'·'일본군 위안부' 등 용어 사용을 협의한 문서까지 공개하라고 청구했다. 그러나 재판과정에서 쟁점을 강제연행 문제 논의 문서로 좁혔다. 하지만 법원은 같은 날 "박근혜 대통령과 아베 신조 일본 총리 사이의 정상회담 내용을 공개하라"며 낸 소송은 받아들이지 않았다. 서울행정법원 행정1부(재판장 김용철 부장판사)는 6일 민변이 대통령 비서실장을 상대로 낸 정보비공개 처분취소소송(2016구합57274)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 "한·일 정상회담 내용을 공개할 경우 외교적·정치적 공방의 대상이 될 우려가 크고 향후 이뤄질 수 있는 다른 나라와의 정상회담에서도 우리 정부의 신뢰성에 커다란 흠결을 가져와 외교 교섭력이 약화될 수 있다"며 "회담 내용에 따라 일본 정부의 손해배상책임 여부가 달라질 것으로 보이지 않아 공개의 필요성이 크지 않다"고 밝혔다.

경찰이 2013년 파업 중이던 전국철도노종조합 지도부에 대한 체포영장을 집행하기 위해 전국민주노동조합총연맹 사무실에 강제진입한 것은 적법한 공무집행이었다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사40단독 임대호 판사는 민주노총과 소속 조합원 28명 등이 국가 등을 상대로 "4600여만원을 지급하라"며 낸 손해배상청구소송(2014가단53927)에서 최근 원고패소 판결했다. 임 판사는 "체포 영장이 발부된 철도노조 간부들이 민주노총 본부에 은신해 있을 개연성이 높은 상태였다"며 "경찰이 체포영장 집행과정에서 피의자 수색을 위해 건물에 진입한 것은 적법하다"고 밝혔다. 이어 "경찰이 건물에 진입하면서 유리 현관문을 열기 위해 이를 깨뜨린 것은 적법한 공무집행"이라며 "이 같은 경찰의 적법한 공무수행을 방해하는 민주노총 조합원들을 체포한 것도 적법하다"고 판시했다. 경찰은 2013년 12월 철도노조 민영화 반대 파업 당시 서울 중구 정동 경향신문사 건물에 입주해 있던 민주노총 본부 사무실에 강제진입해 철도노조 지도부에 대한 체포 작전을 펼쳤다. 민주노총 본부 사무실에 공권력이 투입된 것은 1995년 민주노총 설립 이래 처음이었다. 이에 민주노총 측은 "경찰이 직권을 남용해 조합원들의 사무실 출입을 방해하고, 압수수색영장도 없이 사무실에 불법 침입해 집기 등을 훼손하고 이를 저지하려는 조합원들을 무차별 연행해 불법체포·감금했다"며 소송을 냈다.

과거사 사건 피해자에 대한 국가의 손해배상 규모를 정할 때는 유사한 사건에서 피해자들에게 인정된 손해배상 금액을 고려해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원이 손해배상 액수에 대한 구체적인 기준을 제시하지는 않았지만, 다른 피해자와 형평성을 고려해 액수를 정하라는 취지다. 한국전쟁 발발 후 공주 육군본부 정보국 방첩과는 공주경찰을 통해 국민보도연맹원 등을 예비검속해 경찰서 유치장에 감금했다가 공주형무소에 구금했다. 이들은 재판도 없이 집단 총살됐다. 김모씨는 여순 사건 때 반란군에 협조했다는 혐의로 경찰에 연행돼 순천에서 재판을 받고 공주형무소에 수감됐다가 사망했다. 김씨의 자녀 4명은 1명당 1억원씩 배상하라며 2012년 1월 소송을 냈다. 1심은 "김씨와 유족 등이 겪었을 정신적 고통, 사건 이후 그릇된 인식 아래 사회와 국가로부터 받았을 차별과 편견, 경제적 궁핍에 비춰볼 때 김의 자녀들에게 2500만원씩을 지급하라"고 판결했다. 그러나 항소심은 "김씨는 이미 좌익활동으로 징역 20년을 선고받은 사람으로서 북한 공산군의 수중에 넘어갔을 경우 자발적으로 부역했을 가능성을 배제할 수 없어 아무런 잘못이 없거나 단지 보도연맹원이라는 이유만으로 살해당한 사람들과 달리 봐야 하고, 비상상황에서 국가의 존립을 위해 노력하던 과정에서 국가기관에 의해 발생한 불법행위를 평시에 국가기관에 의해 발생한 불법행위와 동일한 척도로 평가하는 것은 타당하지 못하다"며 "국가를 위해 싸우다 전사한 군인들도 보상액이 1000만원을 넘지 않은 사정 등을 고려해 620여만원씩만 배상하라"고 판결했다. 대법원 민사3부(주심 이인복 대법관)는 지난달 26일 김씨의 자녀 4명이 낸 손해배상소송 상고심(2013다203390)에서 원고일부승소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "'한국전쟁 전후 희생사건'에서 그 위자료를 비슷한 기준으로 정한 판결들이 이미 여러 건 확정됐는데, 유족에게 인정한 위자료 액수는 다른 피해자들에 대해 인정된 위자료 액수보다 현저히 낮다"며 "이러한 사정을 제대로 고려하지 않았고, 그로 인해 원심이 정한 위자료 액수는 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반한다"고 밝혔다. 또 "국가기관에 의해 조직적이고 의도적으로 중대한 생명침해 행위가 자행된 경우에는 유사한 사건의 재발을 억제·예방할 필요성과 피해자들 사이의 형평도 중요하게 고려해야 하고 손해배상을 청구하는 희생자 유족의 숫자 등에 따른 적절한 조정도 필요하다"고 덧붙였다.

유신헌법에 근거한 긴급조치 위반으로 해직됐다가 23년 만에 복직한 교사가 해직기간의 호봉을 인정받게 됐다. 서울고법 행정6부(재판장 안영진 부장판사)는 지난달 26일 백모씨가 대구광역시 교육감을 상대로 낸 교원호봉확인소송 항소심(2009누19139)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "백씨의 의원면직은 사직 의사에 근거한 것이라고 보기 어려워 무효"라며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "백씨는 1976년 6월 12일 출근 도중 영장 없이 수사기관에 연행돼 영장이 발부되기까지 11일 동안 중앙정보부 지부에 불법감금된 채 구타 등 고문을 당했다"며 "당시 백씨의 가족은 물론 동료 교사들도 백씨의 행방을 알지 못한 상태인데도 백씨의 의원면직은 불법구금 중이던 같은 달 16일 자로 이뤄졌다"고 밝혔다. 이어 "인사발령 서류 내용과 달리 경상북도 교육감이 작성한 경력증명서에는 백씨의 퇴직사유에 관해 '사유가 기재돼 있지 않음'이라고 기재돼 있고, 달리 백씨가 스스로의 의사에 따라 사직서를 제출하거나 사직 의사 표시를 했다고 인정할 다른 증거가 없다"고 지적했다. 재판부는 "의원면직 조치를 학교 측에 의한 실질적인 해고로 본다 해도, 그것이 정당한 사유에 터 잡아 적법한 절차를 거쳐 이뤄진 것임을 인정할 아무런 증거가 없어 유효한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 유신정권 시절인 지난 1976년 6월 유신헌법을 부정·반대하고 폐지를 선전하는 내용의 '4·19 선언문' 등을 후배들에게 읽어주며 선동한 혐의(긴급조치 제9호 위반)로 기소돼 징역 2년에 자격정지 2년을 선고 받았다. 불법구금 기간에 의원면직 처리된 백씨는 이후 민주화운동관련자로 인정돼 23년만인 1999년 1월 다시 교원으로 임용됐다. 백씨는 2008년 4월 대구교육청에 해임기간을 호봉승급기간에 산입할 것을 신청했으나 거부당하자 소송을 내 1심에서는 패소했다. 대법원은 2010년 12월 "1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 위헌"이라고 판결(2010도5986)했고, 백씨는 지난 2월 대구고법에 재심을 청구해 무죄판결을 선고받았다(2010재노2).

형사입건처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정11부(재판장 김용찬 부장판사)는 19일 촛불시위에 참가했다가 불구속 입건된 민주사회를 위한 변호사모임 소속 김광중 변호사와 이재정 변호사가 “시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다”며 용산경찰서장을 상대로 낸 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)에서 각하판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라고 볼 수 없다”고 밝혔다. 김 변호사 등은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행된 후 현재 서울중앙지검에 사건이 계류 중이다. 김 변호사는 “형사입건처분이 되면 수사가 시작되고 검찰에 송치돼 기소든 불기소든 판단을 받게 되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는데 입건처분은 경찰이 자의적으로 결정하는 경우가 많다”며 “형사절차가 시작되기 전에 이를 취소할 수 있는 장치마련 등이 필요하다고 보기 때문에 대법원의 판단까지 받아볼 것”이라고 항소할 뜻을 밝혔다.

촛불시위에 참가했다가 불구속입건된 변호사 2명이 "경찰의 형사입건처분을 취소해달라"며 행정소송을 제기하자 법조계에서는 '형사입건처분이 과연 행정소송의 대상이 되는지 여부'를 두고 의견이 분분하다. 법조인들은 대체로 행정소송대상이 아니라는 입장을 보이고 있으나 일부 실무가들과 학자들 사이에서 행정소송의 대상으로 볼 수 있다는 의견도 나오고 있어 법원의 최종판단이 주목된다. 김모(31) 변호사 등 민주사회를 위한 변호사모임 소속 변호사 2명은 지난 1일 서울행정법원에 "시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다"며 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)을 냈다. 이들은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행됐었다. 김 변호사 등은 소장에서 "우리는 시위현장에서 경찰 및 시위대간에 벌어지는 폭행 등 인권침해를 방지하기 위해 인권침해감시단 자격으로 현장에 있었던 것"이라며 "감시단임을 알리는 노란띠를 두르고 수차례 시위대가 아니라고 해명했으나 현장에서 체포돼 집시법위반 등 혐의로 입건처리됐다"고 주장했다. 이들은 또 "형사입건이 되면 피의자 신분으로 바뀌고 소환에 불응할 경우 체포되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는 만큼 형사입건은 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다"고 주장했다. 소장이 접수된 사실이 알려지자 법조계는 다양한 입장을 보이고 있다. 아직까지 '형사입건'과 같은 형사절차에 대해 행정소송으로 다툰 전례가 없기 때문이다. 취소소송이나 무효확인소송 등의 대상이 되려면 행정청의 행위가 처분으로의 외형을 갖춰야 하고 그렇지 못한 경우에는 취소나 무효의 확인을 구할 방법이 없다. 그러나 행정처분에 해당한다고 하더라도 처분의 근거법률에서 행정소송 이외에 별도의 불복절차가 마련되어 있는 경우에도 항고소송의 대상이 될 수는 없다. 서울의 모 대학교수는 "검찰청의 처분도 넓게 보면 행정청의 처분이므로 행정소송의 대상이 된다는 주장은 이론적으로 가능해보인다"면서도 "기존의 이론이나 판례에 의하면 형사절차에서 일어나는 것은 형사절차로 해결하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다"고 말했다. 그는 또 "행정소송으로 다투려면 형사입건이 국민의 권리의무에 영향을 미쳤다는 점을 입증해야 하는데 형사입건은 '수사의 개시'라는 행정기관의 내부행위이므로 아직 어떤 영향도 미치지 못한 상태"라고 설명했다. 예컨대 운전면허취소에 해당하는 상황을 적발해 결재권자에게 '운전면허를 취소해달라'는 기안을 올린 경우 아직 운전자에게 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다는 것이 그의 설명이다. 반면 형사입건이 되면 피의자 신분이 되면서 사실상 불이익이 생기므로 행정행위로 볼 수 있지 않겠냐는 의견도 조심스럽게 제기되고 있다. 또 소송이 각하되더라도 사건이 헌법재판소로 가게 될 가능성이 커 귀추가 주목된다. 헌재는 그동안 공권력 행사에 대해 유연한 판단을 해왔으므로 입건처분 취소청구를 받아들일 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 형사입건이 행정소송의 대상이 된다고 보는 입장에서는 법원이 헌재의 이같은 추세를 반영해 정책적 판단을 내리기를 은근히 기대를 하고 있다. 그러나 서울의 다른 대학교수는 "형사입건이 되면 수사대상이 되고 결국 기소나 무혐의 처리된다"며 "기소가 되는 경우 범죄의 혐의가 있음이 밝혀진 것이 되므로 행정소송의 대상이 안되고 무혐의로 판명나도 형사보상이라든지 민사적으로 국가에 배상을 청구할 수 있으므로 행정소송으로 다툴 여지는 없어 보인다"고 말했다. 형사소송법상 범죄의 혐의가 의심되는 경우 수사기관은 수사를 개시하도록 의무적으로 규정하고 있고, 범죄의 혐의도 수사기관의 주관적 혐의만으로 충분하기 때문에 문제가 안 되는 것이다. 재경지법의 한 부장판사도 "형사입건이 되고 수사결과에 따라 기소나 불기소가 되면 형사재판이나 특별법에 의해 다툴 수 있고 사실상 불이익을 받아도 명예훼손 등 기타 불복방법은 있다"고 말했다. 한편 법무부 관계자는 "형사입건이란 범죄관련 혐의가 있어 수사기관이 수사에 착수하는 행위를 말하기 때문에 수사기관의 내부절차에 불과해 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다"는 입장을 보였다. 입건은 기소나 불기소 등 수사기관에서 하는 종국처분을 하기 위한 중간처분 혹은 내부행위에 해당하고 입건 자체로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위라고 보기는 힘들다는 것이다. 그는 "입건 후 수사기관의 소환에 불응하면 체포될 수도 있지만 소환 불응자가 모두 체포되는 것은 아니고 설사 체포돼도 법원의 영장발부절차를 거쳐야 하는데다 체포적부심 등 다른 구제수단도 마련되어 있으므로 입건 자체를 취소해달라는 행정소송은 문제가 있다고 보여진다"고 말했다.