교육부가 감사 위반사항과 관련된 조치 이행을 통보 받고도 이를 이행하지 않은 유치원에 동일한 내용으로 시정명령을 내린 경우 이 시정명령은 항고소송의 대상이 되는 '처분'에 해당한다는 대법원 판단이 나왔다. 유치원 측에 부과하는 의무의 내용은 같더라도 '공공감사에 관한 법률'에 따라 통보된 조치사항을 이행하지 않았을 때와 '유아교육법'에 따른 시정명령을 이행하지 않았을 때 당사자가 입는 불이익이 다르기 때문에, 해당 시정명령에 처분성을 인정해 불복 기회를 부여할 필요가 있다는 취지다. 대법원 특별2부(주심 천대엽 대법관)는 지난 9월 7일 A 씨가 B교육지원청 교육장을 상대로 낸 시정명령처분 무효확인 등 청구 소송(2022두42365)에서 A 씨의 청구를 각하한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. B교육청은 2018년 상반기 A 씨가 운영하던 한 사립유치원에 대해 감사를 실시했다. 이후 B교육청은 2019년 1월 A 씨에게 유치원의 위반사항과 이와 관련해 조치해야 할 사항들이 명기된 특정감사 결과를 통보했다. A 씨는 이에 불복해 같은 해 2월 재심의를 신청했지만 B교육청은 그해 8월 재심의 신청을 기각하고, 특정감사 결과에 대한 조치 결과를 제출할 것을 통지했다. B교육청은 이후에도 A 씨가 조치사항을 이행하지 않자 2차, 3차에 걸쳐 이행을 독촉했다. 하지만 A 씨가 계속 불응하자 B교육청은 2020년 10월 A 씨에게 조치사항을 이행할 것을 명하는 시정명령을 내렸다. 시정명령 처분의 근거법령으로는 유아교육법 제30조 등을 기재했다. 이에 반발한 A 씨는 소송을 냈다. 1,2심은 "시정명령은 앞선 감사결과를 통보해 A 씨에게 명했던 조치요구사항 이행을 다시 안내한 것에 불과해 A 씨의 권리·의무에 직접적 변동을 초래하는 새로운 행정처분으로 볼 수 없다"며 A 씨의 청구를 각하했다. 하지만 대법원은 B교육청이 내린 시정명령은 앞선 감사결과 통보와는 별도로 항고소송의 대상이 되는 '처분'이라고 판단했다. 재판부는 "감사결과 통보서에 기재된 근거법령에 유아교육법이 기재돼 있지 않아 이 사건 감사결과 통보를 유아교육법 제30조 제1항에서 정한 시정명령에 해당한다고 인식하기 어렵다"며 "시정명령에는 정당한 이유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 않으면 정원 감축, 유아모집 정지 등 행정상 제재를 받을 수 있고, 형사처벌의 대상이 될 수도 있다고 안내되어 있어 실질적으로 국민의 권리의무나 법률상 지위에 영향을 미치는 처분으로 봐야 한다"고 판시했다.

남양유업 여직원이 육아휴직 이후 부당 강등됐다며 소송을 냈지만 패소했다. 대법원 특별1부(주심 박정화 대법관)는 남양유업 직원 A 씨가 중앙노동위원회 위원장을 상대로 낸 부당인사 발령 구제 재심판정 취소소송(2019두38571)에서 원고패소 판결한 원심을 16일 확정했다. A 씨는 2002년 12월 남양유업에 입사한 뒤 2008년 광고팀장이 돼 근무하던 중 1년간 육아휴직을 사용하고 2016년 12월 복귀했다. A 씨는 2017년 2월 "(사측이) 인사 평정이 나쁘지 않았던 내가 특별협의대상자로 선정됐다는 거짓 이유를 내세우며 팀장이 아닌 팀원으로 발령내고, 아르바이트생이 할 만한 단순 업무를 부여했다"면서 "사무실 자리 또한 광고팀이 아닌 다른 팀에 배치하는 등 부당한 인사 발령을 했다"며 서울지방노동위원회에 구제 신청을 했다. 하지만 서울지노위는 2017년 4월 남양유업의 인사권 행사가 정당하다고 판단했고, 중노위 역시 같은 해 7월 사측의 손을 들어줬다. A씨는 이에 불복해 소송을 냈다. 1심은 남양유업이 정당한 이유 없이 A씨에게 인사상 불이익을 줬다고 판단해 A 씨의 손을 들어줬다. 하지만 2심은 "남양유업이 사원 평가 결과에 따라 2012년부터 2015년까지 A 씨를 '특별협의 대상자'로 선정했고, A 씨가 육아휴직을 신청하기 직전 이미 A 씨의 보직 해임을 검토했다"며 "A 씨는 인사 발령 후에도 종전 수준의 급여를 받았고, 업무도 광고팀 일과 무관하지 않아 감내할 수 없는 정도의 생활상 불이익을 입었다고 보기 어렵다"며 사측의 손을 들어줬다. 대법원은 "원심의 판단에 다소 부적절한 부분이 있으나 결론은 정당하다"며 원심을 확정했다. 육아휴직 복귀자에 대한 직무명령이 정당한 것인지 여부를 판단할 때는 먼저 △유아휴직을 이유로 한 불리한 처우인지를 심리해 육아휴직 보복인사인 것이 인정되면, 인사 내용이 부당전직인지 여부를 따질 필요 없이 무효라고 판단하고 △만약 육아휴직 보복인사가 아닌 것으로 인정되면, 그 때 전직이 부당전직인지를 따져 해당 인사직무명령이 유효인지, 무효인지를 판단해야 한다. 하지만 2심은 앞선 두 단계로 판단하지 않고 후자만 판단해 결론을 내렸고, 대법원은 그 부분이 부적절하다고 봤다. 다만 이 사건의 직무명령은 육아휴직 보복인사로 볼 수 없어 직무명령을 유효라고 판단한 원심의 결론은 정당하다고 판단했다.

사립유치원 경영자가 개인 재산을 유치원 운영에 사용한다는 이유로, 유치원 예산을 유치원 계좌가 아닌 별도의 계좌로 이체해 사용하는 것은 사립학교법 위반에 해당한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 김상환 대법관)는 A씨 등이 전주교육지원청을 상대로 낸 감사결과 통보처분 취소소송(2019두55392)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 모 사립유치원 경영자인 A씨 등은 '사적재산 공적이용료'라는 예산항목을 임의로 만들어 유치원 회계통장이 아닌 별도의 계좌로 예산을 이체했다. 사적재산 공적이용료는 사립유치원 원장 등이 사유재산을 공적인 유아교육을 실행하기 위해 사용하는데 따른 비용을 말한다. 전주교육지원청는 2017년 "예산과목 편제에도 없는 '사적재산의 공적이용료' 예산항목을 임의로 신설해 유치원 회계통장이 아닌 별도 계좌에 돈을 이체한 것은 위법"이라며 A씨 등에게 5000여만원을 유치원 회계계좌로 세입조치하라고 통보처분했다. 사립학교법 시행령 제13조는 '교비회계 세출은 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비 등 기타 학교교육에 직접 필요한 경비로 해야 한다'고 규정한다. 또 사학기관재무회계규칙에 따르면 학교에 속하는 회계의 세출예산은 해당 규칙에서 정한 목적 외에 사용하지 못하고 교비회계에서는 다른 회계에 전출할 수 없다. 이에 대해 A씨 등은 "사적재산의 공적이용료로 편성한 예산은 '학교교육에 직접 필요한 시설 설비를 위한 경비'에 해당한다"며 소송을 냈다. 재판부는 "사립유치원은 공교육이라는 공익적 서비스를 제공함에 따라 국가 및 지방자치단체로부터 그 운영재원의 대부분에 해당하는 재정지원 및 다양한 세제혜택을 받고 있다"며 "따라서 사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 유치원에 의해 수행되는 교육의 공공성과 직결된다"고 밝혔다. 이어 "사립유치원 설립·경영자가 '사적재산의 공적이용료'라는 항목으로 예산 세출을 하는 것은 허용되지 않으며, 이것이 사립학교 설립·경영자의 재산권을 침해하는 것으로 볼 수도 없다"며 "사적재산 공적이용료는 유치원의 재정 건전성 확보를 위한 설립요건 제도의 취지에 정면으로 위배될 뿐만 아니라, 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비에 해당하지도 않는다"고 설명했다. 그러면서 "사립유치원 교비회계 예금계좌에서 돈을 인출하거나 다른 계좌로 이체하는 것은 교비회계에 속하는 수입을 전출하거나 목적 외로 부정하게 사용하는 행위에 해당한다"며 "송금받은 계좌가 사립유치원 또는 그 설립·경영자 명의의 또 다른 계좌라고 하여 달리 볼 것은 아니다"라고 판시했다. 앞서 1,2심도 "A씨 등이 '사적재산의 공적이용료'라는 항목을 신설하여 예산을 세출한 것은 사립학교법을 위반한 것"이라며 원고패소 판결했다.

지방자치단체가 법령이 규정하고 있지 않은 '공공복리' 등의 이유를 내세워 의사의 의원 개설신고 수리를 거부한 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 노정희 대법관)는 의사 김모씨가 부산 북구청장을 상대로 낸 의료기관 개설신고 불수리처분 취소소송(2018두44302)에서 원고승소 판결한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 "의료법은 의료기관의 개설 주체가 의원·치과의원·한의원 또는 조산원을 개설하려고 하는 경우 시장·군수·구청장에게 신고하도록 규정하고 있지만, 종합병원·병원·치과병원·한방병원 또는 요양병원을 개설하려고 하는 경우에는 시·도지사의 허가를 받도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "이처럼 의료법이 의료기관의 종류에 따라 허가제와 신고제를 구분해 규정하고 있는 취지는, 신고 대상인 의원급 의료기관 개설의 경우 행정청이 법령에서 정하고 있는 요건 이외의 사유를 들어 그 신고 수리를 반려하는 것을 원칙적으로 배제함으로써 개설 주체가 신속하게 해당 의료기관을 개설할 수 있도록 하기 위한 것"이라고 설명했다. 그러면서 "의원을 개설하려는 자가 법령에 규정된 요건을 갖춰 개설신고를 한 때에는 행정청은 원칙적으로 이를 수리해 신고필증을 교부해야 하며, 법령에서 정한 요건 이외의 사유를 들어 의원급 의료기관 개설신고의 수리를 거부할 수는 없다"고 판시했다. 행정청에 법령에 규정된 요건 갖춰 개설신고 하면 규정된 요건 이외의 사유 내세워 수리 거부는 위법 김씨는 부산 북구에 있는 한 건물에 정신과의원을 열기 위해 구청에 의료기관개설신고서를 제출했다. 그런데 부산 북구청은 "건물에 유아와 학생 등이 이용하는 시설이 많아 공공복리 증진을 저해한다"며 불수리했다. 김씨는 다시 개설신고를 냈지만 구청이 다시 반려하자 소송을 냈다. 앞서 1,2심도 "구청이 의료법 등 관계 법령에 규정되지 않은 구분소유자 등의 안전과 공동의 이익 등을 심사해 이를 이유로 수리를 거부한 것은 위법하다"며 김씨의 손을 들어줬다.

출입국관리사무소가 부모와 같이 난민신청을 한 미성년 자녀에 대해서는 면접심사를 하지도 않은 채 난민 불인정 결정을 내린 것은 위법하다는 첫 판결이 나왔다. 서울고법 행정6부(재판장 이동원 부장판사)는 아프리카에서 온 A씨 부부와 자녀들이 서울출입국관리사무소장을 상대로 낸 난민 불인정결정 취소소송(2017누55598)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "A씨 부부 미성년 자녀 2명에게 한 난민 불인정 처분을 취소한다"며 최근 원고일부승소 판결했다. 다만 A씨 부부에 대해서는 난민으로 인정하기 어렵다는 1심 판단을 그대로 유지했다. 재판부는 "난민법은 난민심사 과정에서 필수적으로 면접절차를 거치도록 규정하면서, 다만 신속한 절차 진행과 난민 제도 남용을 막기 위해 △거짓서류 등을 제출해 사실을 은폐하고 난민 신청을 한 경우와 △난민 인정을 받지 못한 사람 등이 중대 사정 변경 없이 다시 신청한 경우 △1년 이상 체류하고 있는 외국인이 체류기간 만료일에 임박해 난민 신청하는 경우 등에 한해 예외적으로 면접 절차를 생략할 수 있도록 규정하고 있다"며 "미성년자가 난민 신청을 한 경우는 면접 절차를 생략할 수 있는 예외적인 사유에 포함돼 있지 않다"고 밝혔다. 또 "우리나라가 1991년 비준한 UN 아동의 권리에 관한 협약에는 '아동에게는 특히 아동에게 영향을 미치는 어떤 사법적·행정적 절차에 있어서도 직접 또는 대표자나 적절한 기관을 통해 진술할 기회가 국내법적 절차에 따라 주어져야 한다', '부모나 다른 사람과의 동반 여부와 관계없이 난민 지위를 구하는 아동은 당해 국가가 당사국인 국제인권·인도주의 관련 문서에 규정된 권리를 향유함에 있어 적절한 보호와 인도적 지원 받을 수 있도록 하기 위해 적절한 조치를 취해야 한다'고 규정돼 있다"고 설명했다. 이어 "출입국관리사무소 측은 A씨 부부를 면접하면서 자녀들의 난민신청사유 등에 관해 전혀 묻지 않았고, 자녀들의 난민인정신청 서류에도 신청사유란에 아무것도 기재돼 있지 않다"면서 "자녀들이 직접 또는 대표자를 통해 진술할 기회도 갖지 못했다"고 지적했다. 그러면서 "난민 협약과 난민 의정서에서는 동반자가 있는 미성년자의 경우 난민면접에 관한 별도 규정 없이 단지 가족결합원칙에 의한다고만 규정돼 있지만, 이 규정은 동반자가 있는 미성년자에게 독자적인 면접절차가 불필요하다는 취지가 아니라 부모가 난민으로 인정될 경우 미성년 자녀에게 독자적인 난민인정 사유가 없거나 별도의 난민면접 절차를 거치지 않았더라도 가족결합원칙에 따라 난민지위를 부여하라는 의미"라며 "따라서 A씨 부부의 자녀에 대한 면접을 하지 않은 것은 난민법과 우리나라가 비준한 UN 아동의 권리에 관한 협약 등을 위반한 것으로 위법하다"고 판시했다. 2015년 2월 입국한 A씨 가족은 "개종을 권유하는 테러단체를 피해 도망왔다"며 서울출입국관리사무소에 난민인정신청을 했다. 출입국관리사무소는 A씨 부부만 면접한 뒤 "박해 받을 충분히 근거있는 공포가 있다고 보기 어렵다"며 난민 불인정 결정을 내렸다. 이에 A씨 부부는 소송을 냈다. 1심은 "2015년 두 아이가 만 3세와 1세의 유아로 면접절차를 진행하기 곤란했다"며 "아이들에 대해 면접절차를 진행하지 않은 것에 처분을 취소할 정도의 절차상 위법이 존재한다고 보기 어렵다"면서 A씨 가족에게 패소 판결했다.

어린이집이 등록 유아의 출석일수를 허위로 기재해 국고보조금을 타낸 경우 지방자치단체는 결석 아동에 대한 보조금만 환수할 수 있을 뿐이므로 결석 기간 동안 어린이집에 지급한 모든 유아에 대한 보조금을 환수조치한 것은 위법하다는 판결이 나왔다. 법원은 또 보조금을 부당하게 타냈다는 이유로 보조금 지원을 일정기간 중단한 것은 법령상 근거가 없어 무효라고 했다. 서울고법 "불법 해당 금액만큼만 반환 명령 가능" 서울고법 행정5부(재판장 조해현 부장판사)는 인천 서구의 모 어린이집 원장 문모씨가 인천 서구청장을 상대로 "보조금 환수와 1년간 보조금 지원중단, 630여만원의 과징금 부과처분을 취소하라"며 낸 소송(2016누41653)에서 1심과 마찬가지로 "보조금 310여만원 환수처분과 보조금 지원중단 처분은 취소하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "보조금 환수처분은 보조금으로 지급될 수 없는데도 지급된 경우 이를 원상회복시키는 것으로 공법상 부당이득 반환의 성격을 가진다"며 "구청으로서는 어린이집 원장이 부정하게 교부받은 보조금의 범위를 특정할 수 있는 경우 그 한도 내에서만 그 반환을 명할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "보조금은 보육시설 설립을 촉진하고 보육료 상승을 막아 궁극적으로 보육시설을 이용하는 영아와 그 부모들에게 혜택이 돌아가게 하려는 공익적 목적에서 보육시설 운영자에게 지급되는 것"이라며 "해당 아동에 대한 부정수급액을 제외한 나머지 보조금은 실제 출석한 다른 아동들의 보육에 사용된 것으로 보이므로, 구청이 문씨가 부정하게 교부받은 보조금 범위를 훨씬 초과해 반환을 명한 것은 지나치게 가혹해 비례원칙에 반한다"고 설명했다. "인천시의 지원중단 지침도 법적 근거 없어 무효" 재판부는 또 구청의 보조금 지급중단 조치는 법적 근거가 없어 무효라고 판단했다. 재판부는 "영유아보육법에는 보조금의 전부 또는 일부에 대한 반환명령과 보육시설의 폐쇄명령 등을 할 수 있는 것 외에 보조금 지원을 중단할 수 있는 근거 규정이 없다"며 "보조금 지원중단 조치의 근거가 된 인천시 보육사업안내지침은 행정기관 내부기준에 불과하므로 이 지침을 근거로 지원 중단이라는 제재적 처분을 할 수는 없다"고 판시했다. 문씨는 2014년 3월부터 같은해 6월까지 한 아동이 어린이집에 입소한 뒤 등원하지 않았는데도 퇴소 처리하지 않고 출석일수를 허위로 기재해 기본보육료 120여만원을 지원받았다. 이 사실을 적발한 인천 서구청은 지난해 5월 해당 기간 동안 문씨의 어린이집에 지급한 보조금 310여만원을 전액 환수하고, 운영정지 3개월에 갈음하는 과징금 630여만원을 부과했다. 또 문씨의 어린이집에 1년 간 보조금 지원을 중단했다. 이에 반발한 문씨는 소송을 냈다.

어린이집이 고열 증세를 보인 원아를 즉시 병원으로 옮기지 않아 의식불명 상태에 빠졌더라도 "병원으로 옮기지 말고 내가 갈 때까지 기다려달라"는 보호자의 요청에 따른 것이었다면 어린이집에 책임을 물을 수 없다는 판결이 나왔다. 경기도 성남시 분당구의 한 어린이집에 다니는 김모(4)군은 2013년 11월 40도가 넘는 고열 증세를 보였다. 보육교사인 심모씨는 곧바로 김군의 보호자인 할머니에게 전화를 했다. 할머니는 "30분 후 도착할 예정이니 해열제를 먹이지 말고 기다려 달라"고 했다. 심씨는 그동안 김군을 보살폈고 원장인 박모씨는 출타중이었다. 이후 어린이집에 도착한 할머니는 김군을 데리고 병원에 갔지만 김군은 급성심근염으로 의식불명 상태에 빠졌다. 사고 이후 성남시는 "어린이집의 중대한 과실로 아이가 의식불명 상태가 됐다"며 박씨에게 원장 자격정지 6개월의 처분을 내렸고 박씨는 불복해 소송을 냈다. 서울고법 행정11부(재판장 안철상 부장판사)는 박씨가 성남시를 상대로 낸 원장자격정지처분 취소소송(2015누30861)에서 원고패소 판결한 원심을 취소하고 2일 박씨의 손을 들어줬다. 재판부는 "보건복지부의 '2013년 보육사업안내' 지침서에서는 사고 발생시 부모에게 가장 먼저 연락하고 연락이 되지 않으면 부모가 미리 정해준 연락처로 연락하며, 필요한 경우 119구조대로 연락해 의료기관으로 응급수송한다고 정하고 있다"며 "김군의 이상증세를 발견한 보육교사 심씨가 지침에 따라 보호자에게 연락을 했기 때문에 해열제를 먹이지 않았다거나 응급의료기관으로 바로 이송하지 않았다는 사실만으로 업무수행에 중대한 과실이 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "급성심근염은 발열 초기 단계에서 감기와 구분하기 어렵고 의사도 의심하지 않으면 이를 진단하기가 쉽지 않다"고 설명했다. 앞서 1심은 "영유아교육법 제31조 2항은 '어린이집의 원장은 영유아에게 질병·사고 또는 재해 등으로 인하여 위급 상태가 발생한 경우 즉시 응급의료기관에 이송하여야 한다'고 정하고 있다"며 "비록 보호자인 할머니가 전화로 해열제를 먹이지 말고 기다리라고 했다는 사정만으로 어린이집의 잘못이 없다고 볼 수 없다"며 원고패소 판결했다.

육아휴직급여 지급 요건인 자녀 양육의 범위를 놓고 1,2심 판결이 엇갈려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 1심은 자녀와 같이 살지 않고 친정어머니에게 딸의 양육을 맡긴 채 경제적 지원만 하는 '간접적 양육'에도 급여를 지급해야 한다고 판단했지만 항소심은 자녀와 동거하는 '직접적 양육'이 전제돼야 한다고 판결했다. 2011년 1월 딸을 출산한 정모씨는 석달 뒤 다니던 중소의류업체에 1년간 육아휴직을 낸 뒤 딸을 데리고 남편과 함께 멕시코로 가기 위해 항공권을 예약하고 딸의 여권도 발급받았다. 그러나 정씨는 같은해 6월 딸을 친정어머니에게 맡기고 남편과 둘이서만 멕시코로 출국해 이듬해 2월 귀국했다. 정씨는 육아휴직을 낸 1년간 매월 81만6000원씩, 총 979만여원의 육아휴직급여를 받았다. 고용노동청은 "정씨가 육아휴직급여 수령기간 중 자녀를 양육하지 않고 해외에 체류했다"며 멕시코에 머물렀던 10개월간 받은 육아휴직급여 800여만원을 반환토록 하고 같은 액수를 추가징수하도록 처분했고 정씨는 이에 반발해 서울지방고용노동청장을 상대로 육아휴직급여 제한·반환 및 추가징수처분 취소소송을 냈다. 1심 재판부는 정씨의 손을 들어줬다. 당시 재판부는 "육아는 직접 그 영유아와 동거하면서 기르는 것뿐만 아니라 불가피한 사정이 있어 동거하지 않더라도 실질적으로는 가족 등에게 맡기는 등의 방법으로 기르는 것도 포함된다"며 "육아휴직 기간에 일시적으로 영유아와 동거하지 않았다고 경위나 양육 상태 등을 고려하지 않고 일률적으로 육아휴직이 종료되는 것으로 보는 것은 구체적 타당성에 반한다"고 밝혔다. 또 "정씨는 출국 전 자신의 명의로 된 카드를 어머니에게 주고 자녀 양육에 필요한 돈을 입금했으며 해외에서도 양육에 필요한 물품 등을 인터넷으로 구입해 보낸 만큼 자녀와 동거하지 않은 기간에도 실질적으로 친정어머니를 통해 자녀를 양육했다고 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 하지만 항소심을 맡은 서울고법 행정10부(재판장 김명수 부장판사)는 1심 판결을 취소하고 정씨에게 패소판결을 내렸다(2014누56002). 재판부는 판결문에서 "육아휴직급여를 지급받기 위한 육아휴직의 개념은 기본적으로 양육하는 영유아와 동거하는 것이 전제돼야 한다"며 "영유아와 동거하지 않고 경제적 지원만을 하는 경우까지 육아휴직의 개념 속에 포함하면 육아휴직의 범위를 획정하기 힘들게 되고 양육의 의미를 부당하게 확대하는 결과가 초래될뿐만 아니라 육아휴직급여 부당수급 행위도 막기 어렵게 된다"고 밝혔다. 이어 "정씨가 해외에서 딸을 양육했다는 내용은 주로 경제적인 지원에 그치고 있어 정서적·육체적 접촉을 통한 양육이 있었던 것으로 보기 어렵다"며 "이는 정씨가 회사를 다니면서도 충분히 할 수 있는 것들이고, 오히려 회사를 다녔다면 업무 시간 이외에는 딸을 볼 수 있었을 것이므로 오히려 육아휴직을 통해 양육이 보다 소홀해진 점을 부인하기 어렵다"고 지적했다. 아울러 "정씨는 불가피하고 우연한 사정으로 일시적으로 영유아와 동거하지 않게 된 경우에도 해당하지 않는다"고 덧붙였다.

영유아의 보호자가 '아이사랑카드'로 낸 보육료는 국가가 영유아 보호자에게 지원한 것이지 어린이집에 지급한 보조금이 아니므로 이를 보조금으로 보고 반환처분 등을 내린 것은 부당하다는 대법원 판결이 나왔다. 아이사랑카드는 보육서비스 이용권을 전자카드에 담아 사용할 수 있도록 부모에게 지급된 카드다. 부모가 아이사랑카드로 보육료를 결제하면 금융기관이 어린이집 계좌로 보육료를 입금해 주는 방식이다. 보육료가 보조금인지 여부는 민간 어린이집 운영자에게 민감한 문제다. 전국의 어린이집은 4만3000여개에 이른다. 보건복지부에 따르면 어린이집에 대한 행정처분은 2009년에는 약 1300건이었으나 2011년에는 약 2400건으로 껑충 뛰어 올랐다. 행정처분의 주요 이유는 보조금 부정 수령이었다. 보조금 부정 수령으로 2009~2011년에 환수한 금액만 183억원에 이른다. 따라서 이번 대법원 판결은 앞으로 보육료의 보조금 성을 판단하는 중요한 분기점이 될 것으로 보인다. 아이사랑카드로 결제한 보육료의 성격을 둘러싼 보건복지부와 민간 어린이집 사이의 이견도 해소될 것으로 예상된다. 하지만 대법원이 모든 보육료에 대해 보조금 성 여부를 판단한 것은 아니기 때문에 어린이집에 직접 지원되는 기본 보육료를 두고 갈등의 불씨는 남아 있다. 대법원 특별1부(주심 김창석 대법관)는 최근 제주시에서 어린이집을 운영하는 고모씨가 제주시를 상대로 낸 보조금 반환처분 취소소송 상고심(2012두28032)에서 "보조금을 반환해야 한다"며 원고 패소 판결한 원심을 깨고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "국가나 지자체가 영유아의 보호자에게 보육이나 양육, 무상교육에 필요한 비용을 지원하는 것과 어린이집 운영자에게 비용을 보조하는 것은 구분된다"며 "국가나 지자체가 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해준 뒤 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제한 보육료를 부담하는 경우 이는 국가나 지자체가 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것으로 보육료를 받은 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자"라고 밝혔다. 또 "어린이집 운영자가 거짓이나 부당한 방법으로 영유아의 보호자가 제시하는 보육서비스 이용권으로 결제받았더라도 보조금 반환명령이나 어린이집 운영 정지 또는 폐쇄를 명할 수 없다"고 밝혔다. 2012년부터 어린이집 관련 사건을 맡아 행정청을 상대로 수십 건의 소송을 진행하고 있는 김종수(57·사법연수원 15기) 법무법인 솔론 변호사는 "보육료가 보조금인지 여부에 대해 하급심 판결은 일관되지 않다"며 "보조금이냐 아니냐는 정부 지원금이 보육서비스에 대한 상당한 반대급부로 이뤄지는지 여부로 결정돼야 한다"고 말했다. 또 "현 상황에 이르기까지 문제가 커진 것은 보조금 수혜자와 수령자가 달라지면서 보육행정기관, 수사기관, 하급심 법원이 총체적으로 혼동을 일으킨 것에 기인한 바가 크다"며 "현행 보육료제도에 대한 재검토가 필요하다"고 지적했다. 고씨는 다문화가족 자녀로서 어린이집에 등록한 보육생이 한달 동안 외국으로 출국해 결석했는데도 보호자가 발급받은 보육서비스 이용권인 아이사랑카드로 출국 기간 중 보육료 21만6000원을 결제받았다. 이 중 19만1000원은 보육료 지원금이었다. 제주시는 2012년 1월 고씨가 보육료 지원금 19만1000원을 거짓이나 부정한 방법으로 받았다는 이유로 보조금 19만1000원 반환처분을 내리고 210만원을 과징금으로 부과했다. 또 보건복지부는 고씨가 보조금 반환처분을 받자 어린이집 평가인증 유효기간을 중단하는 평가인증 취소처분을 했다. 1·2심은 "보육료 지급에 있어 아이사랑카드의 사용이 매개돼 있기는 하지만 이는 보육료 지급의 조건에 불과할 뿐"이라며 "보육시설에서 아이사랑카드를 통해 지급받은 보육료 중 국가나 지자체가 부담하는 부분은 종전과 마찬가지이므로, 국가나 지자체가 보육시설에 지급하는 보조금으로서의 실질을 갖는다"고 판단했다. 다만 보육시설 평가인증 취소권한이 보건복지부장관에게 있는데도 권한이 없는 제주시가 평가인증을 취소한 것은 무효라고 판결했다. 김한가희 (변호사) 객원기자 kimhangahee@hanmail.net

육아휴직 기간에 아이를 직접 양육하지 않고 멀리 떨어져 살았더라도 어머니나 가족을 통해 아이를 길렀다면 육아휴직급여를 받을 수 있다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정13부(재판장 반정우 부장판사)는 최근 정모씨가 서울지방고용노동청장을 상대로 낸 육아휴직급여 제한 및 반환과 추가징수처분 취소소송(2014구합51166)에서 원고승소 판결을 내렸다. 2011년 1월 딸을 출산한 정씨는 같은해 4월 다니던 중소의류업체에 1년간 육아휴직을 내고 남편, 딸과 함께 멕시코로 가기 위해 3명의 항공권을 예약하고 딸 이름으로 여권도 발급받았다. 그러나 정씨는 6월에 딸을 어머니에게 맡기고 멕시코로 출국해 이듬해 2월 귀국한 뒤 출산휴가 기간이 끝난 4월 회사에서 퇴직했다. 정씨는 육아휴직을 낸 1년동안 매월 81만6000원씩, 총 979만여원의 육아휴직급여를 받았다. 고용노동청은 "정씨가 육아휴직 급여 수령 중 자녀를 양육하지 않고 해외에 체류했다"며 멕시코로 출국한 6월부터 9개월여간 받은 육아휴직 급여 807만여원는 반환토록 하고 같은 액수를 추가징수한다는 처분을 내렸다. 남녀고용평등법 시행령 제14조1항은 '육아휴직 중인 근로자는 영유아가 사망하거나 영유아와 동거하지 않게 된 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다'고 규정하고 있다. 정씨는 노동청의 처분에 불복해 법원에 소송을 제기했다. 재판부는 판결문에서 "육아휴직은 어디까지나 영유아의 양육이 주된 목적이므로 육아는 직접 그 영유아와 동거하면서 기르는 것뿐만이 아니라 불가피한 사정이 있어 동거하지 않더라도 실질적으로는 가족 등에게 맡기는 등의 방법으로 기르는 것도 포함되고, 육아휴직 기간에 일시적으로 영유아와 동거하지 않는다고 해서 경위나 양육 상태 등을 고려하지 않고 일률적으로 육아휴직이 종료되는 것으로 보는 것은 구체적 타당성에 반한다"며 "시행령 상의 '영유아와 동거하지 않게 된 경우'는 동거하지 않으면서 실질적으로 영유아를 양육하지 않는 경우로 한정해석해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 △정씨가 해외 체류 중 기저귀, 분유, 이유식 등의 물품을 인터넷으로 구입해 어머니에게 보낸 점 △해외 출국 전 자신의 명의로 된 카드를 어머니에게 주고 자녀 양육에 필요한 돈을 입금한 점 △인터넷 전화에 가입해 수시로 자녀 양육 등과 관련한 통화를 한 점 등을 감안해 "해외에 체류해 자녀와 동거하지 않은 기간에도 실질적으로 어머니를 통해 자녀를 양육했다고 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 재판부는 "정씨가 고용보험법상의 '거짓 또는 그 밖의 부정한 방법'에 의해 양육비를 지급받았다"는 고용노동청의 주장에 대해서는 "사회통념상 영유아와 동거하지 않는 경우에 육아휴직이 종료된다는 내용을 일반인이 쉽게 알기 어렵고, 정씨가 자녀와 함께 해외로 출국하려고 했으나 자녀의 건강 문제 등으로 인해 어머니에게 맡긴 것으로 보일 뿐 양육 의사 없이 단순히 해외 출국 목적으로 육아휴직을 한 것으로 보이지는 않는다"며 받아들이지 않았다.