부동산 유치권자가 경매신청을 해 부동산이 낙찰되면 부동산에 설정된 가압류 등은 소멸한다는 대법원 결정이 이틀 간격으로 잇따라 나왔다. 이는 유치권이 설정된 부동산 경매에도 소멸주의가 적용된다는 첫 대법원 결정이다. 부동산 경매는 저당권 등에 의한 경매일 경우 원칙적으로는 부동산에 설정된 가압류나 담보물권이 다 사라지는 소멸주의를 전제로 진행된다. 하지만 부동산 유치권자 즉, 부동산을 담보로 돈을 빌려 주고 대신 부동산을 맡아 관리하고 있는 사람이 채권을 변제받기 위해 경매를 신청한 경우 소멸주의가 적용되는지에 대해서는 대법원의 명확한 판단이 없어 논란이 있었다. 유치권이 설정된 부동산 경매에 인수주의가 적용될 경우 매수인은 낙찰받은 부동산의 담보권이 행사되면 다시 경매를 해야 하는 위험을 떠안게 되는 등 법적 지위가 불안하다는 단점이 있다. 또 경매시장에 눈독을 들이는 매수인들은 부동산에 다른 물권이 설정되지 않은 깨끗한 부동산을 선호하기 때문에 유치권이 설정된 부동산은 경매가 잘 이뤄지지 않는다는 문제점도 있었다. 따라서 이번 대법원의 결정은 유치권이 설정된 부동산 경매를 둘러싼 법리 논쟁에 마침표를 찍고 경매를 통한 부동산 거래의 안전성도 높일 것으로 기대된다.<▼ 하단관련기사·2011년 7월18일 자 5면> 2005년 J건설은 T사로부터 서울 마포구 일대에 쇼핑몰 공사를 150억원에 진행하기로 계약했다. 그러나 쇼핑몰 공사가 완료됐지만 T사의 채무로 인해 J건설은 공사대금을 받지 못했다. J건설은 2008년 11월 밀린 공사대금 91억여원을 받지 못했다며 쇼핑몰에 유치권을 행사해 법원에 경매를 신청했다. 2010년 2월 열린 경매기일에 D사는 100억여원을 써내면서 입찰가액 최고가 매수신고를 해 쇼핑몰을 낙찰받았다. 그러나 쇼핑몰 채권자들과 J건설이 "부동산을 매수한 자가 부동산의 부담을 인수한다는 매각조건 변경결정을 하고 이를 고지해야 함에도 고지하지 않은 채 경매가 진행됐다"며 이의를 제기했다. 이후 법원은 이의를 받아들여 매각을 허가하지 않는다는 결정을 내리자 D사는 법원에 이의신청을 했고, 1·2심은 매각불허가 결정을 인가했다. 그러나 대법원 특별1부(주심 김능환 대법관)는 지난달 15일 D사의 재항고를 받아들여 항고를 기각한 원심을 파기하고 사건을 최근 서울서부지법으로 돌려보냈다(☞2010마1059). 재판부는 결정문에서 "유치권에 의한 경매에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 부동산의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대해 아무런 규정이 없고, 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정해지고 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 오히려 유치권자에게 불리해질 수도 있다"고 밝혔다. 재판부는 "유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 부동산의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 해 실시되고, 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다"고 설명했다. 재판부는 "원심이 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 법원의 판단을 그대로 유지한 것은 위법하다"고 지적했다. 이 결정 후인 지난달 17일에는 대법원 특별3부(주심 박시환 대법관)도 유치권에 의한 경매 재항고사건(2009마2063)에서 같은 취지의 결정을 내렸다. 재판부는 "E사가 유치권에 기한 경매를 신청해 최저매각가격을 3억7,000여만원으로 정하고 매각을 진행했지만 4회 매각기일에 최저가격이 1억8,000여만원으로 떨어져 이 가격으로는 근저당권의 피담보채무 2억원 등을 변제하면 남을 것이 없겠다고 봐 법원이 경매개시 결정을 취소했다"며 "유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 해 진행되는 이상 유치권에 의한 경매에도 선순위 채권자 보호를 위해 최저매각가격이 근저당권자의 채권과 절차비용을 넘어서지 못하면 경매개시를 취소해야 한다"고 결정했다. 민사집행에 정통한 한 법관은 "경매제도는 목적물의 값을 제대로 평가해 환가(換價)하는 제도"라며 "유치권에 의한 경매에도 소멸주의가 적용되면 부동산 낙찰자는 깨끗한 물건을 낙찰받을 수 있고 채권자도 목적물이 제값을 받으면 채권을 변제받기가 더 수월해진다"고 말했다.

근저당권자가 물상대위권 행사를 하지않아 후순위 압류권자가 저당물의 변형물(금전 등)을 취득했다면, 근저당권자는 그에 대해 반환을 청구할 수 없다는 판결이 나왔다. 부산지법 민사11부(재판장 박태준 부장판사)는 최근 X주식회사 소유 토지에 대해 근저당권설정등기를 마친 A(47)씨 등이 주민세 체납을 이유로 회사토지를 압류한 연제구청이 중앙토지수용위원회의 토지수용재결 후 손실보상금을 받자 이를 돌려달라며 낸 부당이득금반환 청구소송(2008가합19556)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 “민법 제370조, 제342조 단서에는 ‘저당권자는 물상대위권을 행사하기 위해 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류해야 한다’고 규정돼 있다”며 “이는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지해 그 효력을 보전하고, 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 목적이 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “A씨 등이 물상대위권 행사를 하지 않은 채 단지 수용대상토지에 대해 담보물권 등기가 된 것만으로는 그 보상금을 우선변제 받을 수 없다”면서 “저당권자가 물상대위권 행사를 하지 않아 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로 반환청구할 수 없다”고 판시했다. A씨 등은 1994년 4월7일 X주식회사 소유 밀양시 부북면 일대 635㎡에 대해 채무자 B와 채권최고액 7억원의 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 2002년 8월16일 연제구청은 X회사가 주민세를 체납했다는 이유로 토지를 압류했다. 하지만 이 토지가 지방산업단지개발사업부지로 수용되면서 중앙토지수용위는 2008년 6월19일 보상금을 1억1,400여만원으로 하는 내용의 수용재결을 하고, 한국토지공사가 같은해 8월7일 선순위 체납처분에 의한 압류권자라는 이유로 구청에 보상금을 지급하자 A씨는 소송을 냈다.

건설사가 법무사 몇 명을 지정해 입주예정자들의 중도금 대출 등에 필요한 저당권설정등기 업무 등을 위임한 것은 공정거래법상 부당한 거래에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 김대휘 부장판사)는 13일 (주)대우건설이 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령취소 청구소송(2006누27900)에서 원고 승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “아파트 등의 수분양자들에게 중도금 대출을 알선하고 대출세대로 하여금 지정 법무사에게 등기 업무를 위임하도록 하는 것은 대출세대의 법무사 선택권을 제한할 여지가 있으므로 사실상의 거래강제행위에 해당된다”면서도 “대우건설과 금융기관이 등기의 일방 당사자로서 자신의 이익이 침해되지 않도록 자신이 신뢰하는 법무사를 선임해 등기신청을 할 권리가 있고 지정 법무사가 업무를 일괄 처리한 결과 40%에 가까운 등기 비용을 절감한 점 등을 종합적으로 고려하면 법무사를 지정한 것이 부당하다고 보기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “원고 등이 지정한 법무사에게 등기업무의 위임을 강제함으로써 정상적인 거래에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 대출세대에게 제시했다고 인정할 자료가 없다”며 “대우건설이 법무사를 지정한 행위에 ‘부당성’이 인정된다고 보기 어렵다”고 덧붙였다. 대우건설은 2003년 농협과 대출협약서를 체결하고 아파트 입주예정자들에게 중도금 등을 대출받을 수 있게 했다. 2005년 대우건설은 아파트 입주에 따른 소유권이전등기와 중도금 대출에 따른 저당권설정등기의 업무가 필요하게 되자 법무사를 지정해 등기신청업무를 처리하도록 했다. 공정위가 공정한 경쟁을 제한했다며 시정명령을 내리자 대우건설은 이에 불복해 소송을 냈다.

[민 사] 2005다38300 청구이의 (카) 상고기각 ◇정리담보권자가 정리회사로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자에 대하여 주장할 수 있는 피담보채권의 범위◇ 정리담보권자는 회사정리절차개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있고, 한편, 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보책임을 부담하는 것이므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 자신의 담보책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다. 2006다54781 양수금 (사) 파기환송 ◇상법이나 보험약관의 보험자대위 금지?포기 규정이 피보험자의 보험금청구권의 처분을 금하는지 여부(소극)◇ 상법 제729조 전문이나 보험약관에서 보험자대위를 금지하거나 포기하는 규정을 두고 있는 것은, 손해보험의 성질을 갖고 있지 아니한 인보험에 관하여 보험자대위를 허용하게 되면 보험자가 보험사고 발생시 보험금을 피보험자나 보험수익자(이하 ‘피보험자 등’이라고 한다)에게 지급함으로써 피보험자 등의 의사와 무관하게 법률상 당연히 피보험자 등의 제3자에 대한 권리가 보험자에게 이전하게 되어 피보험자 등의 보호에 소홀해질 우려가 있다는 점 등을 고려한 것이라고 해석되므로, 피보험자 등의 제3자에 대한 권리의 양도가 법률상 금지되어 있다거나 상법 제729조 전문 등의 취지를 잠탈하여 피보험자 등의 권리를 부당히 침해하는 경우에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상법 제729조 전문이나 보험약관에서 보험자대위를 금지하거나 포기하는 규정을 두고 있다는 사정만으로 피보험자 등이 보험자와의 다른 원인관계나 대가관계 등에 기하여 자신의 제3자에 대한 권리를 보험자에게 자유롭게 양도하는 것까지 금지된다고 볼 수는 없다. 2006다78732 손해배상(기) (차) 파기환송 ◇소송절차진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우, 소송물 이외의 권리관계에 조정조서의 효력이 미치기 위한 요건◇ 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차진행 중에 사건이 조정에 회부된 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용를 통하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다. ☞ 소송절차에서 조정으로 회부되어 조정이 성립하였는데, 소송물 이외의 권리관계인 계쟁채권에 관해서 당사자 사이에 주장은 있었으나 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재된 바도 없고 오히려 계쟁채권을 분쟁의 대상에서 제외하는 것이 당사자의 의사였다고 보이는 사정이 있어 그 계쟁채권은 조정조서의 효력이 미치는 소송물인 권리관계가 되었다고 볼 수 없어서 조정의 효력이 미치지 않는다고 한 사례. [특 별] 2005두12992 중재재심결정취소 (카) 파기환송 ◇선거일 등 유급휴가일을 정상근무일로 인정하여 기본급은 지급하되 성과수당 산정에서는 제외한 중앙노동위원회 재심결정의 위법 여부◇ 1. 성과수당은 임금의 일부로서 생계보장적 성격을 가지기도 하지만 근로의욕 고취를 위한 성과급으로서의 성격 역시 근본적으로 가지고 있으므로, 실제 운송수입금을 기초로 성과수당을 산정하는 것에도 타당한 측면이 있고, 따라서 가령 휴가를 사용한 근로자들보다 한달 내내 휴가 없이 근무한 근로자에 대하여 더 많은 성과수당을 지급하는 것은 적법하다고 할 것인 점 등을 고려하면, 갑 회사의 임금협정서에서 정한 성과수당 산정방식이 다른 일부 택시회사의 성과수당 산정방식보다 불리하다고 하여, 이를 두고 헌법 제39조와 민방위기본법 제23조 등이 말하는 ‘불이익한 처우’에 해당한다거나 국민투표법 제4조 등이 말하는 ‘휴무로 보는 행위’에 해당한다고 볼 수는 없다. 2. 근로기준법 제57조, 제59조는 ‘유급휴가를 주어야 한다’고만 규정하고 있을 뿐이므로, 월차?연차 휴무일에 대하여 정상근무일로 인정하여 기본급을 주는 것으로써 위 법률조항의 요구를 일단 충족하였다고 볼 것이고, 위 법률이 월차?연차 휴무일에 대하여 성과수당까지 계산하여 줄 의무를 부과하고 있다고 볼 수 없다. 2006두7171 양도소득세부과처분취소 (차) 상고기각 ◇1. 부담부증여에 있어 수증자가 인수한 채무액을 실지거래가액으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조가 상위법령인 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항에 위배되는지 여부(소극) 3. 투기지역에 소재한 부동산에 관한 부담부증여에 있어서 양도로 보는 부분에 대한 양도차익을 실지거래가액에 의하여야 하는 경우 그 양도가액 및 취득가액 산정방법◇ 1. 양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다고 할 것인데(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 등 참조), 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여에 있어서 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응되는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기는 어렵다. 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에 있어서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 구 소득세법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98두20018 판결 참조). 3. 투기지역 안의 부동산으로 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하는 이 사건 부동산의 부담부증여에 있어서, 당해 자산의 가액은 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당하여 구 소득세법 제114조 제5항에 따라 결국 기준시가에 의할 수밖에 없으므로, 위 부동산 중 양도로 보는 부분의 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 하고, 구 소득세법 제100조 제1항에 따라 그 취득가액도 위 부동산의 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 할 것이다.<끝>

[민 사] 2004다14932 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇수사기관의 조사활동과 판단의 위법성 심사기준◇ 수사의 개시에 앞서 이루어지는 조사활동과 이에 기초한 범죄의 혐의가 있는가 여부에 관한 판단, 즉 수사를 개시할 것인가 또는 조사활동을 종결할 것인가의 판단은 수사기관이 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 권한을 적절하게 행사할 수 있도록 합리적인 재량에 위임되어 있는 행위이므로 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단이 위법하다고 평가되기 위하여는 수사기관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다. ☞ 군대 내에서의 사망사고와 관련하여, 초동수사를 담당한 군사법경찰관이 현장조사와 현장보존을 소홀히 하고 주요 증거품을 확보하는 조치를 취하지 않았을 뿐만 아니라 소대원들에 대한 알리바이 조사도 상당한 기간이 경과한 후 형식적으로 하였다면, 이러한 초동수사는 조사활동 내지 수사의 기본원칙조차 지켜지지 아니한 채 행하여진 것으로서 경험칙과 논리칙에 비추어 그 합리성을 긍정할 수 없는 명백한 하자가 있어 위법하다고 한 사례. 2004다29736 퇴직금 (아) 파기환송 ◇1. 대학입시학원 종합반 강사의 근로자성 2. 근로관계의 계속성 판단기준◇ 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하는바, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. ☞ 대학입시학원 종합반 강사들이 비록 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하였으며 지역의료보험에 가입된 사정이 있다고 하더라도 다른 제반 사정을 종합하여 볼 때 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례. 2. 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간?재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다. 2004다35397 정리채권확정 (마) 파기환송 ◇보관통장 방식의 기업어음 매출시 종합금융회사와 고객 사이의 법률관계◇ 수취인이 백지인 백지어음으로 발행된 기업어음(CP) 또는 백지식배서에 의하여 취득한 기업어음을 매입한 종합금융회사가 이를 고객에게 매도하면서 실물에 갈음하여 그 기업어음의 내용 및 보관의 취지를 기재한 보관통장을 교부하는 경우, 비록 증권거래법이 인정하는 증권예탁제도를 이용한 거래가 아니라 할지라도 수취인이 백지인 백지어음 또는 백지식배서에 의하여 취득한 어음은 배서에 의하지 않고 어음의 교부만으로 양도할 수 있고 또한 유가증권의 교부에도 동산의 경우에 인정되는 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도 등의 관념화된 방법이 인정된다는 점에 비추어 고객은 달리 특별한 사정이 없는 한 점유개정의 방법으로 위 기업어음을 교부받은 것이 되어 어음상의 권리를 취득한다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같이 보관통장방식으로 기업어음이 매출되는 경우 그 어음상의 권리가 이전되는 것과는 별도로, 어음의 제시증권성과 상환증권성 그리고 외관주의가 강조되는 어음거래의 특성에 비추어 볼 때 달리 보관업무 및 만기시 추심업무와 관련하여 종합금융회사와 고객 사이에 명시적인 계약이 체결되지 아니하였다면 고객이 다시 종합금융회사에게 어음을 보관하다가 만기시에 종합금융회사의 이름으로 어음상의 권리를 행사할 수 있는 권한을 수여하는 내용의 묵시적 합의가 존재하는 것으로 해석함이 상당하다. 2004다54978 사해행위취소 (마) 상고기각 ◇사해행위취소 및 원물반환의 승소판결이 확정된 후 원물반환이 불가능하게 되었음을 이유로 가액배상청구를 할 수 있는지 여부(소극)◇ 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우 채권자는 원상회복 방법으로 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수 있고, 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소 판결이 확정되었다면 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다. 2005다77558 배당이의 (자) 상고기각 ◇임금채권 우선변제권자와 후순위저당권자 사이에 담보상실?감소행위로 인한 면책 조항인 민법 제485조를 유추적용할 수 있는지 여부(소극)◇ 민법 제368조 제2항 후문이 유추적용됨에 따라 후순위저당권자가 사용자 소유 다른 부동산에 대한 경매절차에서 임금채권 우선변제권을 대위할 수 있는 기대를 가지게 된다고 하더라도, 이에서 더 나아가 채권자의 고의?과실로 담보가 상실?감소된 경우 그 한도에서 면책을 인정함으로써 변제자의 법정대위에 관한 기대권을 보호하고 있는 민법 제485조까지 이 경우에 유추적용할 수는 없다. 민법 제485조는 변제할 정당한 이익이 있는 자의 출연에 의한 변제에 따른 구상권 및 대위에 대한 기대권을 두텁게 보호하기 위하여 특별히 마련된 조항이므로 구상권의 발생이 예상되지 않는 경우에 함부로 유추적용하는 것은 적절하지 않고, 이와 달리 유추적용을 인정하게 되면 후순위저당권자가 존재하는 경우 근로자로서는 사용자의 재산에 대하여 별개로 경매절차가 진행될 경우 해당 재산의 책임분담액에 맞추어 개별 경매절차마다 일일이 임금채권 우선변제권을 행사하지 않으면 그 한도에서 우선변제권이 배제되는 불이익을 입게 되는바, 이는 근로자에게 지나친 비용과 노력을 요구하는 것이어서 근로자의 생활안정을 위하여 임금채권을 강하게 보장하고자 하는 근로기준법의 입법취지에 현저히 반하는 결과를 초래하기 때문이다. 따라서 근로자가 후순위저당권자가 존재하는 사용자의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 행사하는 경우에 바로 민법 제485조를 유추적용하여 근로자의 고의?과실로 후순위저당권자의 대위에 관한 기대를 침해한 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한된다고 볼 수는 없다. 다만, 근로자가 사용자의 다른 재산에 대한 권리자 등과 공모하여 오로지 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대를 해하려는 의도 아래 후순위저당권의 목적물이 아닌 사용자의 다른 재산에 대하여 손쉽게 행사할 수 있었던 임금채권 우선변제권 행사를 포기해 버린 경우처럼, 근로자가 임금채권 우선변제권을 사용자의 일부 재산에 대하여만 선택적으로 행사하는 것이 사회생활상 도저히 용인될 수 없을 만큼 부당하여 권리남용으로 평가될 수 정도에 이른 경우에는 그로 인하여 후순위저당권자의 대위에 관한 정당한 기대가 침해된 한도에서 임금채권 우선변제권이 배제되거나 제한될 수 있다. 2006다41457 청구이의 등 (차) 파기환송 ◇법률행위 내용의 중요부분에 관한 착오에 해당하기 위한 요건◇ 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 의사표시를 취소할 수 있는바, 착오가 법률행위 내용의 중요부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다. ☞ 주채무자의 차용금 반환채무를 보증할 의사로 공정증서에 연대보증인으로 서명?날인하였으나 그 공정증서가 주채무자의 기존 구상금 채무 등에 관한 준소비대차계약 공정증서였던 경우, 그와 같은 보증인의 착오는 연대보증계약의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다고 한 사례. 2006다49468 손해배상(기) (차) 파기환송 ◇조합원이 2인인 조합관계의 종료에 따른 정산을 구하는 소송에서 법원의 석명의무◇ 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며, 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 하는 것인바, 조합관계의 종료에 따른 정산문제가 다투어지는 구체적인 소송에서 당사자가 조합의 해산에 따른 잔여재산의 분배를 구하는 것인지 아니면 조합에서의 탈퇴에 따르는 지분계산을 구하는 것인지가 명백하지 않은 경우, 법원으로서는 적극적으로 석명권을 행사하여 이를 밝힌 후 그 주장의 당부에 대하여 심리?판단하여야 한다. ☞ 원고와 피고가 동업을 하던 중 원고가 피고를 상대로 동업자금의 반환을 구하는 소송을 제기한 사안에서, 원고의 청구원인을 조합계약의 해제에 따르는 원상회복청구 또는 조합의 해산에 따르는 잔여재산분배청구로 파악하고 이에 대하여만 판단한 원심판결을 파기한 사례. 2006다53627 임금 (마) 상고기각 ◇1. 대한민국의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 근로계약시의 합의의 효력(무효) 2. 외국인 산업연수생에 대한 퇴직금 지급의무◇ 1. 국제사법 제2조 제1항에 의하면, 대한민국 법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 갖는 것이고, 같은 법 제28조 제5항에 의하면, 국제재판관할에 관한 합의는 분쟁이 이미 발생한 경우(제1호) 또는 근로자에게 이 조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원에 제소하는 것을 허용하는 경우(제2호)에 한하여 허용되는 것이므로, 근로계약의 당사자가 분쟁이 발생하기 전에 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하기로 하는 내용의 합의를 하였다고 하더라도, 그러한 합의는 국제사법 제28조 제5항에 위반하는 것이어서 아무런 효력이 없다. 2. 최저임금법 제2조에 의하여 근로기준법 제14조에 규정된 근로자는 곧 최저임금법상의 근로자에 해당하므로, 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하는 외국인 산업기술연수생에 대하여도 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급에 관한 규정이나 최저임금법상의 최저임금의 보장에 관한 규정이 그대로 적용되어야 한다. [형 사] 2005도8828 자동차관리법위반 (카) 상고기각 ◇자동차관리법 시행규칙 제132조 제6호의 ‘도장’의 의미◇ 자동차관리법 시행규칙 제132조 제6호는 ‘도장’이 자동차정비업의 작업 범위에 속한다고 하고 있을 뿐이고, 차체의 일부분에 대한 부분도장을 차체 전체에 대한 도장과 따로 구별하여 이를 특별히 그 작업범위에서 제외하고 있지는 아니하므로, 자동차 차체에 대한 도장 작업은 비록 그것이 차체의 일부분에 대한 부분도장이라고 하더라도, 스프레이나 붓 등의 간단한 도구를 사용하여 차체에 생긴 부분적인 흠집 부위에 도료를 분사하거나 칠하는 등의 방법으로 흠집을 제거하는 정도에 불과한 경우가 아닌 한 자동차정비업의 등록을 하지 아니하고는 이를 업으로 할 수 없다. ☞ 피고인이 한 도색작업은 판금, 용접, 열처리의 공정 없이 압축공기를 사용하지 않고서 하였지만, 작업의 내용은 도색이 벗겨진 부분을 갈아내고 석면도장을 한 후 칼라매칭기기에 연결된 분사기를 이용하여 도색을 한 다음 건조기를 이용하여 건조하는 것이었고, 그 도색 범위도 승용차의 앞 범퍼, 운전석 문짝, 운전석 뒤 휀다 부분에 두루 걸쳐 있는 점 등을 종합하면 등록을 하지 않고도 업으로 할 수 있는 경미한 부분도장에 불과하다고 볼 수 없다고 한 사례. 2006도300 근로기준법위반 (사) 상고기각 ◇근로기준법상의 사용자가 누구인가의 판단방법◇ 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이 때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. ☞ 대형할인매장의 납품업체들이 자신들의 상품을 매장 내에 진열?판매하는 관리인들에게 일정액의 돈을 지급하였지만 제반 사정을 고려할 때 그 매장관리인들에 대한 관계에서 납품업체들이 아니라 대형할인매장을 운영하던 농협조합이 근로기준법 제32조, 제36조 소정의 의무를 부담하는 사용자이고, 위 돈은 사용자로서 지급한 임금이 아니라 농협조합과의 약정에 따라 상품진열 등에 필요한 비용을 부담한 것으로 보아야 한다고 판단한 사례. 2006도6966 공직선거법위반 등 (마) 파기환송 ◇개인정보처리업무를 담당하지 않는 공무원이 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제23조 제2항 위반죄의 주체가 되는지 여부(소극)◇ 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률 제11조는 개인정보의 처리를 행하는 공공기관의 직원 등이 직무상 알게 된 개인정보를 누설하는 등의 행위를 하는 것을 금지하고 있을 뿐 그러한 자로부터 개인정보를 건네받은 타인이 그 개인정보를 이용하는 행위를 금지하는 것은 아니므로, 결국 같은 법 제23조 제2항은 개인정보의 처리를 행하는 직원 등이 개인정보를 누설하거나 타인에게 이를 이용하게 하는 행위를 처벌할 뿐이고, 개인정보를 건네받은 타인이 이를 이용하는 행위는 위 규정조항에 해당되지 않는다. ☞ 개인정보처리업무를 담당하지 않는 공무원이 그 담당하는 직원으로부터 건네받은 개인정보를 부당하게 이용하였더라도 위 조항에 의하여 처벌할 수 없다고 한 사례. [특 별] 2004두9388 시정명령등취소 (아) 상고기각 ◇불공정거래행위의 유형으로서 가격차별의 부당성 판단방법◇ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표1] 제2호 (가)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ’가격차별‘은 “부당하게 거래지역 또는 거래상대방에 따라 현저하게 유리하거나 불리한 가격으로 거래하는 행위”를 의미하므로 거래지역이나 거래상대방에 따라 현저한 가격의 차이가 존재하고 그러한 가격의 차이가 부당하여 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우에 성립한다고 할 것인바, 가격차별이 부당성을 갖는지 여부는 가격차별의 정도, 가격차별이 경쟁사업자나 거래상대방의 사업활동 및 시장에 미치는 경쟁제한의 정도, 가격차별에 이른 경영정책상의 필요성, 가격차별의 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 그와 같은 가격차별로 인하여 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. ☞ 카드회사들이 백화점 업종에 대한 수수료율을 할인점 업종에 비하여 1% 내지 1.1% 더 높게 책정한 것은 부당한 가격차별이 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. <끝>

[민 사] 2004다11070 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇사용자의 단체교섭거부행위가 불법행위를 구성하기 위한 요건◇ 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하였다고 하여 그 단체교섭 거부행위가 바로 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는 것은 아니지만, 그 단체교섭 거부행위가 그 원인과 목적, 그 과정과 행위태양, 그로 인한 결과 등에 비추어 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 것으로 인정되는 경우에는 그 단체교섭 거부행위는 부당노동행위로서 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 불법행위의 요건을 충족하게 되는바, 사용자가 노동조합과의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하다가 법원으로부터 노동조합과의 단체교섭을 거부하여서는 아니된다는 취지의 집행력 있는 판결이나 가처분결정을 받고서도 이를 위반하여 노동조합과의 단체교섭을 거부하였다면, 그 단체교섭 거부행위는 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 행위로서 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단체교섭권을 침해하는 위법한 행위라고 할 것이므로, 그 단체교섭 거부행위는 노동조합에 대하여 불법행위를 구성한다. 2004다17924 전부금등 (아) 일부 파기환송 ◇공급가액의 변경이 재건축결의 내용의 변경이 되어 재건축결의가 필요한 경우◇ 재건축조합은 민법상의 비법인 사단에 해당하고 재건축 결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축결의시의 의결정족수를 규정한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하고, 또 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조 제1항과 그 시행규칙 제20조에 의하면 공급된 주택의 공급가격을 변경하는 사업비의 증액에 관하여는 사업계획의 변경승인을 받도록 하면서도 그 시행규칙 제21조에서 사업주체가 국가?지방자치단체?대한주택공사 또는 지방공사인 경우에는 총 사업비의 100분의 20의 범위 안에서의 사업비의 증감에 관하여 변경승인을 받을 필요가 없도록 하고 있는 점 등을 고려하면, 물가의 변동 등 건축 경기의 상황변화에 따른 통상 예상할 수 있는 범위를 넘는 주택의 공급가격의 변동은 철거 및 건축비용의 개산액과 비용분담에 관한 사항을 정한 재건축결의의 내용을 변경하는 것에 해당한다. ☞ 공사의 지연과 물가상승 등을 이유로 약 130억원 상당의 예상하지 못한 지출이 발생함에 따라 분담금이 증가한 연합주택조합에 있어서, 그 중 재건축조합원의 경우에는 통상 합리적으로 예상할 수 있는 범위를 초과하여 재건축조합원들에게 경제적인 부담을 가중시키는 것으로서 재건축결의의 변경에 해당한다고 하여 재건축조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 본 사례. 2004다27082 구상금 (아) 상고기각 ◇법인인 해상운송인의 책임제한 배제사유를 구성하는 ‘운송인 자신’의 범위◇ 상법 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 ‘운송인 자신’은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법인의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 2004다47024 회장결의무효확인 (자) 상고기각 ◇종중이 종원에 대하여 장기간 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 징계처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)◇ 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않고, 종중의 구성원인 종원에 대하여 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다. ☞ 종중이 규약에 근거하여 일부 종원들에 대해 10년 내지 20년간 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분 등을 한 사안에서, 일부 고령인 종원들의 경우 위와 같은 처분은 사실상 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어려울 수도 있어 영구히 종원 자격을 박탈한 것과 다름없다는 점 등을 지적하면서 위 처분의 효력을 부인한 사례. 2005다29771 상환금 (마) 파기환송 ◇증권투자신탁에 있어서 판매회사의 상환금 지급의무, 위탁회사의 상환금 지급시기 및 그 산정기준의 판단사례◇ 1. 이 사건 신탁 약관은 1999. 5. 24. 개정된 증권투자신탁업법에 따라 제정된 것으로서, 1998. 9. 16. 법률 제5558호로 개정되기 전 증권투자신탁업법이 적용되던 투자신탁 약관에서 판매회사의 고유재산으로 환매대금 등을 지급하도록 한 규정을 두고 있었던 것과는 달리, 환매대금 등에 관한 위와 같은 규정을 삭제하고 상환금의 지급에 관하여, 투자신탁 계약기간이 종료하였을 경우 수탁회사는 투자신탁 회계기간의 종료에 따른 상환금 등을 위탁회사의 청구에 따라 지체 없이 위탁회사에게 인도하며, 수탁회사가 상환금 등을 위탁회사에게 인도한 후에는 위탁회사가 수익자에 대하여 그 지급에 대한 책임을 부담하고, 상환금 등은 투자신탁 계약기간의 종료일로부터 2개월 이내에 속하는 날로서 위탁회사가 지정하는 날을 지급개시일로 하여 위탁회사 또는 판매회사의 영업점포에서 지급한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 투자신탁 약관의 개정 경과와 이 사건 신탁 약관의 규정 내용에 비추어 보면, 이 사건 신탁 약관이 적용되는 투자신탁에 관하여는, 판매회사에게 고유재산에 의한 상환금 지급의무는 인정되지 아니하고, 다만 위탁회사로부터 상환금을 지급받은 때에 비로소 수익자에게 그 상환금을 지급할 의무가 인정된다. 2. 투자신탁 약관에 신탁계약기간의 종료시 신탁재산인 유가증권 등의 매각지연 등의 사유로 인하여 상환금의 지급이 곤란한 경우에는 상환금의 지급을 유예한다는 등 상환금의 지급 유예에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않다면, 위탁회사는 신탁계약기간의 종료시 약관에 정한 바에 따라 수익자에게 상환금을 지급할 의무가 있다. 3. 신탁 종료시의 실적배당주의의 원칙과 수익증권의 기준가격 산정에 관한 시가평가의 원칙, 그리고 “투자신탁재산의 운용과 관련하여 위탁회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁재산에 계상되고 수익자에게 귀속된다.”라고 규정하고 있는 이 사건 신탁 약관의 규정내용 등을 종합하면, 이 사건 투자신탁에서 투자신탁재산에 편입된 유가증권에 관하여 발행인의 거래정지, 화의신청, 회사정리절차개시신청 또는 파산신청이 발생하거나, 위 유가증권 발행의 기초가 된 자산에 관하여 위와 같은 사정이 발생하는 등으로 인하여 유가증권 원리금의 전부 또는 일부를 회수할 수 없을 것으로 예상됨에 따라, 취득가격에 기초하여 산정되는 장부가가 유가증권의 부실을 제대로 반영하지 못하고 시가와 사이에 상당한 괴리가 생겨 장부가에 의해 상환금을 지급하는 것이 증권투자신탁의 본질인 실적배당주의를 훼손하는 결과가 될 때에는, 장부가에 의하여 상환금을 지급할 것이 아니라 유가증권의 부실 정도를 고려하여 위탁회사의 유가증권 등 평가위원회가 평가한 금액 등 유가증권의 실제 가격을 적정하게 반영한 액수를 상환금으로 산정하여야 할 것이다. 2005다30993 주위토지통행권확인 (카) 일부 파기환송 ◇주위토지통행권의 인정범위 및 통행지 소유자의 의무◇ 1. 건축관련법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축관련법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는 것은 아니고, 그러한 법령의 규제내용도 그 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 할 것이고, 그 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. 2. 민법 제219조 제1항 본문에 의하여 주위토지통행권자가 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는, 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담하게 되는 것이며, 나아가 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용은 주위토지통행권자가 부담하여야 함은 물론, 그 경우에도 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는 것이다. 2005다76319 보증채무금 (차) 파기환송 ◇복수의 공장저당권에 있어서 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 기계, 기구들에 대하여 선순위의 공장저당권이 후순위의 공장저당권에 우선하여 효력이 미치는지 여부(소극)◇ 공장저당법 및 민법의 각 규정을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타의 공용물은 공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당권의 효력이 미친다 할 것이다. 그러므로 복수의 공장저당권에 있어서 공장저당법 제7조에 의한 목록이 다르거나 추가되는 등의 사정으로 인하여 특정한 기계, 기구 기타의 공용물이 후순위의 공장저당권의 목록에만 포함되고 선순위의 공장저당권의 목록에는 기재되지 아니한 경우에 그 기계, 기구 기타의 공용물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 후순위의 공장저당권만이 그 효력을 미치고, 선순위의 공장저당권의 효력은 미치지 아니한다. 2006다29020 배당이의 (카) 일부 파기환송 ◇구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 소유권보존등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 관하여 설정된 가압류의 효력범위◇ 민법 제100조 제2항에서는 “종물은 주물의 처분에 따른다.”고 하고 있는바, 위 종물과 주물의 관계에 관한 법리는 물건 상호 간의 관계뿐 아니라 권리 상호 간에도 적용되고, 위 규정에서의 처분이란 처분행위에 의한 권리변동뿐 아니라 주물의 권리관계가 압류와 같은 공법상의 처분 등에 의하여 생긴 경우에도 적용되어야 한다는 점, 저당권의 효력이 종물에 대하여도 미친다는 민법 제358조 본문 규정은 민법 제100조 제2항과 그 이론적 기초를 같이한다는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항에 의하면 구분건물의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만 경료되고 대지지분에 대한 등기가 경료되기 전에 전유부분 만에 대해 내려진 가압류결정의 효력은, 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 종물 내지 종된 권리인 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2004도6280 공갈 등 (카) 일부 파기환송 ◇단체의 대표자 개인이 당사자가 된 사건의 변호사 비용을 단체의 비용으로 지출할 경우 횡령죄의 성립 여부의 판단기준◇ 원칙적으로 단체의 비용으로 지출할 수 있는 변호사선임료는 단체 자체가 소송당사자가 된 경우에 한한다 할 것이므로 단체의 대표자 개인이 당사자가 된 민?형사사건의 변호사 비용은 단체의 비용으로 지출할 수 없고, 예외적으로 분쟁에 대한 실질적인 이해관계는 단체에게 있으나 법적인 이유로 그 대표자의 지위에 있는 개인이 소송 기타 법적 절차의 당사자가 되었다거나, 대표자로서 단체를 위해 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우와 같이 당해 법적 분쟁이 단체와 업무적인 관련이 깊고, 당시의 제반 사정에 비추어 단체의 이익을 위하여 소송을 수행하거나 고소에 대응하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우에 한하여 단체의 비용으로 변호사선임료를 지출할 수 있다 할 것이다. 2005도4331 국가공무원법위반 (카) 상고기각 ◇집단적 행위로 인하여 국가공무원법에 따라 형사처벌되는 공무원의 범위◇ 국가공무원법의 체계와 관련 조항의 내용 등을 종합해 보면, 국가공무원법상 모든 공무원에 대하여 집단행위를 금지하는 국가공무원법 제66조 제1항이 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 국가공무원법 제84조는 경력직공무원에 대하여만 적용되고 특수경력직공무원에 대하여는 적용되지 않는다고 볼 것이다. ☞ 국가공무원법상 특수경력직공무원 신분인 의문사진상규명위원회 소속 상임위원 등에 대해서는 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없고, 나아가 위 위원회 소속 2년 임기의 비상임위원에 대해서도 이들이 비록 형사처벌에 있어 공무원으로 의제되지만 이 경우에도 제반 사정을 고려할 때 경력직공무원으로 의제된다고는 볼 수 없으므로 국가공무원법 제84조를 적용할 수 없다고 한 사례. 2006도5147 증권거래법위반 등 (마) 일부 파기환송 ◇1.가장납입 등에 의한 증자등기를 위해 유가증권신고서를 작성?제출한 경우 증권거래법위반죄의 성립 여부(적극), 2.수표발행인이 허위의 사고신고를 하여 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법(제2조 제2항)위반죄의 성립 여부(소극)◇ 1. 유상증자에 의한 유가증권을 발행함에 있어 사채업자의 자금을 일시 유상증자를 위한 주금납입 계좌에 입금한 다음 주금납입금보관증명서를 발급받아 증자등기 경료 직후 이를 인출하여 사채업자에게 반환하는 방법으로 주금납입을 가장하거나, 실제로는 주금납입이 이루어지지 않았음에도 위조된 주금납입금보관증명서를 제출하여 증자등기가 경료되게 한 경우에는, 비록 형식상으로는 유상증자의 외형을 갖추었다 하더라도 실질적으로는 자금을 조달할 의도나 목적이 없어 납입한 주금이 전혀 자본금으로 편입되지 않으므로, 주금의 가장납입 또는 위조된 주금납입금보관증명서에 의한 증자등기를 경료할 의도 하에 마치 실질적인 자금조달에 의하여 유상증자를 할 것처럼 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것) 제8조 소정의 유가증권신고서를 작성하여 금융감독위원회에 제출하는 행위는 위 구 증권거래법 제207조의3 제2호 소정의 유가증권신고서의 중요한 사항에 관하여 허위의 기재를 한 경우에 해당한다. 2. 부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족?거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 하는 행위를 처벌하는 것인바, 엄격해석을 요구하는 죄형법정주의의 원칙에 비추어 위 규정 소정의 부도 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 할 것이므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다고 하더라도, 그 지급의 거절이 위 규정 소정의 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립된다고는 할 수 없다. ☞ 수표발행인이 수표결제자금이 부족하자 지급은행에 허위의 내용으로 사고신고서를 제출하여 수표가 지급거절되게 한 경우에는, 사고신고가 없었다면 예금부족으로 인해 수표가 지급거절되었을 것이라고 하더라도 ‘예금부족?거래정지처분 또는 수표계약의 해제?해지’로 인한 지급거절이 아니므로, 부정수표단속법 제4조에 의해 허위신고죄로 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제2조 제2항 위반죄는 성립하지 않는다고 한 사례. 2005도8130 (사) 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 상고기각 ◇이른바 대딸방에서의 접객행위가 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에서 정한 성매매에 해당하는지 여부(적극)◇ 성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 ‘성매매라 함은 불특정인을 상대로 금품 그 밖의 재산상의 이익을 수수·약속하고 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.’고 하면서, ‘성교행위’(가목)와 ‘구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’(나목)를 각 규정하고 있다. 성매매 등 근절과 성매매 피해자 인권 보호라는 위 법률의 입법 취지와 성교행위와 유사성교행위를 아무런 구별 없이 같이 취급하고 있는 위 법률의 관련 조항들을 고려하면, 위 법률에서 말하는 ‘유사성교행위’란 구강·항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하는 것으로 볼 것이고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 피고인이 운영한 마사지업소(이른바 대딸방)에서의 영업행위가 그 방법에 비추어 손님으로 하여금 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻도록 하기 위한 신체접촉행위에 해당한다는 이유로, 같은 취지의 원심 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두14274 특허결정취소 (자) 파기자판(각하) ◇특허사정에 대한 행정쟁송의 가부◇ “사정(査定) 등에 대하여는 행정심판법에 의한 불복을 할 수 없다.”고 규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서 그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및 특허법원에서 처리하도록 하기 위하여 마련된 규정이고, 한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는 심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는데, 이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없다는 이유에 기인하는 것인바, 이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 상당하다. 2004추58 재결취소 (라) 청구기각 ◇해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률 제5조의2에 규정된 ‘시정 등 요청’과 제5조 제3항의 ‘시정 등 권고 재결’의 구별◇ 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조(재결) 제3항은 “심판원은 필요할 때에는 제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자에 대하여 시정 또는 개선을 권고하거나 명하는 재결을 할 수 있다. 다만, 행정기관에 대하여는 시정 또는 개선을 명하는 재결을 할 수 없다.”고 규정하고, 제5조의2(시정등의 요청)는 “심판원은 심판의 결과 해양사고의 방지를 위하여 시정 또는 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 해양사고관련자가 아닌 행정기관이나 단체에 대하여 해양사고의 방지를 위한 시정 또는 개선조치를 요청할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정 등 위 법의 관련 규정들에 비추어 보면, 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대하여는 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘시정 등 권고 재결’은 물론, 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등의 요청’도 할 수 있다. ☞ 중앙해난심판원이 재결서에 의하여 위 ‘제2항에 규정된 자 외의 자로서 해양사고의 원인에 관계있는 자’에 대해 그 개선조치가 필요하다고 인정하여 이를 재결서 주문에 포함시킴으로써 그 개선을 권고 내지 요청하는 재결을 한 것이고, 다만 그 재결의 주문을 ‘......에 대하여 권고한다’가 아닌 ‘.......에 대하여 요청한다’로 표현하였다 하더라도 이 사건 조치는 위 법 제5조의2에 의한 ‘시정 등 요청’이 아니라 위 법 제5조 제3항에 의한 ‘개선권고 재결’로 보아야 할 것이라고 한 사례. 2006두11910 정보비공개결정취소 (가) 파기환송 ◇교육공무원에 대한 근무성적평정 결과의 공개를 교육공무원승진규정에 근거하여 거부할 수 있는지 여부(소극)◇ 교육공무원법 제13조, 제14조의 위임에 따라 제정된 교육공무원승진규정은 정보공개에 관한 사항에 대하여 구체적인 법률의 위임에 따라 제정된 명령이라고 할 수 없고, 따라서 교육공무원승진규정 제26조에서 근무성적평정의 결과를 공개하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 위 교육공무원승진규정은 정보공개법 제9조 제1항 제1호에서 말하는 법률이 위임한 명령에 해당하지 아니하므로 교육공무원승진규정 제26조를 근거로 정보공개청구를 거부한 처분은 잘못된 것이다.

[민 사] 2005다70090 사해행위취소등 (마) 파기환송 ◇상대적 사해행위의 인정 여부(소극)◇ 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 할 것인바, 위와 같은 법리는 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 임금채권 등 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 재산의 양도행위가 저당권의 피담보채권보다 우선하여 배당받을 수 있는 채권자에 대한 관계에 있어서만 사해행위가 된다고 할 수도 없다. 2005다73280 손해배상(자) (카) 상고기각 ◇자동차 운행과 사고 사이의 상당인과관계의 유무◇ 자동차손해배상보장법 제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있는바, 위 법조에서 ‘운행으로 인하여’라 함은 운행과 사고 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정되어야 한다(속칭 날치기 범행을 하기로 마음먹고 승용차를 정상적인 용법에 따라 운행하여 가면서, 같은 방향 왼쪽 앞을 걸어가고 있던 피해자의 핸드백을 잡아채고는 피해자가 핸드백을 빼앗기지 않으려고 아직 잡고 있는 상태에서 위 승용차를 가속하여 도주함으로써 피해자가 그 힘을 이기지 못하여 차에 끌려오다가 핸드백을 놓치고 뒹굴면서 넘어져 그로 인하여 상해를 입은 경우 승용차의 운행과 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례). 2005다75897 손해배상(기) (카) 상고기각 ◇매수인이 매매잔금의 지급을 지체하는 동안 개별공시지가가 상승하여 증가한 매도인의 양도소득세 부담분이 통상손해인지 여부(소극)◇ 매수인의 잔금지급지체로 인하여 계약을 해제하지 아니한 매도인이 지체된 기간 동안 입은 손해 중 그 미지급 잔금에 대한 법정이율에 따른 이자 상당의 금액은 통상손해라고 할 것이지만, 그 사이에 매매대상 토지의 개별공시지가가 급등하여 매도인의 양도소득세 부담이 늘었다고 하더라도 그 손해는 사회일반의 관념상 매매계약에서의 잔금지급의 이행지체의 경우 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 통상손해라고 할 수 없고, 이는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해에 해당한다. [형 사] 2005도9268 부정수표단속법위반 등 (자) 일부 파기환송 ◇공소장 변경 없이 공소사실과 다른 범죄사실을 인정해야 하는 경우◇ 법원은 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 경우 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(피고인이 공범과 공모하여 사문서위조죄를 저지른 것으로 공소제기되었으나, 피고인이 제3자가 실제 사문서를 위조하였다고 주장함에 따라 그에 관하여 증거조사 등 심리를 진행한 결과 피고인이 공범 및 위 제3자와 함께 공모하여 사문서위조 범행을 저지른 것으로 밝혀졌다면 피고인, 공범 및 위 제3자의 공모에 의한 사문서위조죄를 인정하였어야 할 것이라고 한 사례). [특 별] 2005두15151 압류처분취소 (자) 일부 파기환송 ◇체납자가 자신이 점유하는 제3자 소유 재산에 대한 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 있는지 여부(적극)◇ 과세관청이 납세자에 대한 체납처분으로서 제3자의 소유물건을 압류하고 공매하더라도 그 처분으로 인하여 제3자가 소유권을 상실하는 것이 아니고, 체납처분으로서 압류의 요건을 규정하는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이지만, 국세징수법 제38조, 제39조의 규정에 의하면 동산의 압류는 세무공무원이 점유함으로써 행하되, 다만 일정한 경우 체납자로 하여금 보관하게 하고 그 사용 또는 수익을 허가할 수 있을 뿐이며, 여기서의 점유는 목적물에 대한 체납자의 점유를 전면적으로 배제하고 세무공무원이 이를 직접 지배, 보관하는 것을 뜻하므로, 과세관청이 조세의 징수를 위하여 체납자가 점유하고 있는 제3자의 소유 동산을 압류한 경우, 그 체납자는 그 압류처분에 대하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것이어서 그 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 있다.

품위손상을 이유로 대한변협이 변호사를 징계하는 것은 헌법위반이 아니라는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 朴在允 대법관)는 변협 징계위원회로부터 품위훼손을 이유로 정직 6월의 징계를 받은 서모 변호사(66)가 징계위원회를 상대로 낸 징계처분취소 청구소송 상고심(2005두9019)에서 원고패소판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 “변호사에 대한 징계사유의 하나인 품위손상의 ‘품위’라 함은 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하는 법률 전문가로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말하고, 어떠한 행위가 품위손상 행위에 해당하는가는 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 의해 판단해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이러한 기준에 따른 법관의 보충적인 해석에 의해 그 내용이 확정될 수 있는 것이므로 품위손상 행위를 징계사유로 규정한 변호사법 제91조2항3호가 헌법상 명확성의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다”며 “원고가 변호사로서의 품위를 손상하는 행위를 했다는 이유로 피고가 한 징계처분이 적법하다고 판단한 원심은 정당하다”고 덧붙였다. 서 변호사는 지난 99년 자신이 투자한 회사의 대표이사 양모씨가 특경가법상 횡령혐의로 구속기소돼 회사가 도산될 위기를 맞게 되자 다른 채권자들보다 먼저 투자금 17억2천만원을 회수하기 위해 양씨의 형사사건과 회사정상화 업무를 맡는 대신 변호사보수로 18억원을 받기로 하고 부산 해운대에 있는 회사소유 부동산에 피담보채권액을 18억원으로 한 1순위 저당권을 설정했다. 서 변호사는 2001년 8월 다른 채권자들의 진정으로 변협징계위의 징계절차가 개시됐으나, 경위서를 제출하지 않다가 정직 6월의 징계처분을 받게 되자 행정소송을 내 1,2심에서 패소했었다.