보전산지에 농지나 초지(草地)를 설치할 때는 현황도로만으로 개발행위를 할 수 있지만, 축사를 설치할 때는 도로이용에 관한 허가를 따로 받아야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정4부(재판장 이승영 부장판사)는 A씨가 포천시장을 상대로 낸 개발행위 불허가처분 취소소송(2018누44878)에서 원고승소 판결한 1심을 뒤집고 최근 원고패소 판결했다. A씨는 2017년 6월 자신이 소유하고 있는 보전산지인 포천시 임야 6545㎡(약 2000평) 중 1452㎡를 축사 부지로 조성하기 위해 포천시에 개발행위허가신청을 했다. 보전산지는 용도가 제한되기 때문에 산지관리법에 따라 기존도로를 진입로로 이용해야 하는데, A씨는 지적도(地籍圖) 상에 도로로 표기되어 있지 않지만 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 도로인 현황도로를 진입로로 기재해 신청했다. 포천시는 보전산지는 기존도로를 이용해 개발신청을 해야한다며 A씨의 신청을 불허했고, A씨는 이에 반발해 2017년 9월 소송을 제기했다. 재판부는 "개인묘지의 설치나 광고탑 설치 사업 등 그 성격상 기존 도로를 이용할 필요가 없는 경우로 산림청장이 별도의 조건과 기준을 정해 고시한 경우는 산지관리법 등에 따른 도로확보기준이 요구되지 않는다"며 "이에 따라 제정된 산림청고시에서는 '보전산지에 농지 또는 초지를 설치할 경우 현황도로만으로도 산지전용을 할 수 있다'고 정하고 있다"라고 밝혔다. 이어 "A씨는 초지법에 따라 자신이 개발신청한 축사부지 역시 초지에 해당한다는 취지로 주장하지만, 초지법과 산지관리법 모두 '목초재배지 및 사료작물재배지의 부대시설로서의 축사가 있는 부지'와 '주된 시설로 축사가 있는 부지'를 달리 취급해 후자는 초지가 아닌 것이 분명하다"고 지적했다. 재판부는 그 근거로 △초지법에서 '이 법에 따라 조성된 초지를 가축을 기르기 위한 축사의 용지로 사용하려는 경우에는 초지전용의 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 초지를 전용할 수 있다'고 규정하고 있으며 △산지관리법 시행령에서 대체산림자원조성비 감면대상 등을 정하면서 '축산시설'과 '초지법에 따라 조성된 초지'를 구분하고 있는 점을 들었다. 그러면서 "A씨가 개발행위신청을 하면서 포천시에 제출한 신청서에는 개발행위 목적이 '동식물관련시설(우사) 부지 조성'으로 기재돼 있을 뿐 축사 건축 외에 목초재배, 사료작물재배 등에 관해서는 아무 언급이 없어 A씨의 신청은 초지를 설치하려는 것이라고 볼 수 없다"며 "결국 기존 도로의 확보 없이 현황도로만으로 산지전용을 할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다"고 판시했다.

등기상으로 분할이 돼 있지만 지적공부에는 분할이 돼 있지 않다면 등기를 기준으로 판단해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 박상옥 대법관)는 A씨가 B씨를 상대로 낸 공유물분할 등 소송(2016다225353)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 최근 사건을 강릉지원으로 돌려보냈다. 이 사건에서 문제가 된 강원도 속초시 도문동 일대 토지는 원래 1062평(3511㎡) 1개의 필지였다가 각각 500평, 400평, 100평 등 세개의 토지로 분필됐지만 6·25 전쟁통에 등기와 지적공부가 모두 멸실됐다. 이후 세 토지는 각기 다른 사람 명의로 등기가 회복됐다. 이 가운데 400평 토지의 소유자인 A씨의 아버지 C씨는 1965년 100평짜리 토지도 사들였다. A씨는 아버지가 사망하자 이 토지를 상속했다. 하지만 복구된 토지대장에는 여전히 1062평 1개의 토지로 표시돼 있었다. 그러다 2002년 6월 B씨가 법원 경매를 통해 1062평을 사들이면서 문제가 발생했다. B씨는 토지대장을 기준으로 땅을 감정해 1062평 전부를 자신의 경계로 편입시켰다. 이에 A씨는 2013년 8월 자신의 토지 소유권을 확인하고 토지의 경계를 확정해달라며 소송을 냈다. 재판부는 "어느 토지에 대해 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 등기 당시에는 소관청에 해당 토지의 지적공부가 비치돼 있었다고 보는 것이 타당하다"며 "토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상 토지를 나누고 새롭게 토지대장에 등록해야 하므로 특별한 사정이 없는 한 토지가 분할 등기돼 있다면 분할된 토지대장도 존재하고 있었다고 봐야 한다"고 설명했다. 이어 "여러 필지로 분할돼 지적공부에 등록됐다가 이것이 모두 멸실된 후 소관청이 이를 복구하면서 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우 종전 분할된 토지의 각 소유자는 분할된 토지의 경계를 특정하여 소유권을 주장·행사할 수 있다"고 밝혔다. 앞서 1,2심은 토지대장에 1개의 토지만 존재하는 점에 비춰볼 때 토지가 3개로 나뉘어 존재했다고 단정하기 어렵다며 원고패소 판결했다.

1심에 이어 항소심 법원도 변호사시험 합격자의 이름을 공개해야 한다고 판결했다. 법무부는 수험생의 사생활 보호를 이유로 지난해부터 변호사시험 합격자 발표 때 응시번호만 표기하고 이름을 공개하지 않고 있다. 이 때문에 각 지방변호사회는 변호사등록 신청자들이 변호사시험에 합격했는지 여부를 공식적으로 확인하는 데 큰 어려움을 겪어 왔다. 변호사시험을 통과하지 못한 사람들이 가짜로 명함을 만들어 변호사를 사칭하고 다녀도 이를 검증하기 어려워 국민들의 피해가 우려된다는 지적도 나왔다. 서울고법 행정11부(재판장 안철상 부장판사)는 서울지방변호사회가 "변호사시험 합격자 이름을 공개하라"며 법무부장관을 상대로 낸 정보공개거부처분취소소송의 항소심(2015누32249)에서 원심과 같이 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "변호사시험 응시자들은 합격자 명단을 공개하는 데에 동의하거나 감수했다고 볼 수 있다"며 "해당 정보 제공으로 정보주체나 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있다고 할 수 없다"고 밝혔다. 또 "서울변회는 의뢰인에게 사건 수임을 위해 필요한 변호사의 정보를 제공할 의무가 있고, 변호사 등록절차에서 신청인의 자격 유무를 확인하기 위한 공적인 업무 수행을 위해 이 사건 정보를 제공받으려는 사실도 인정된다"고 설명했다. 서울변회는 보도자료를 내고 판결에 대한 환영 입장을 밝혔다. 서울변회는 "이번 판결은 변호사의 공적 지위를 재확인하고, 지방변호사회의 변호사 정보 제공 의무, 엄격한 등록심사 의무를 강조했다는 점에서 유의미한 판결"이라며 "서울변회는 공익의 수호자로서 앞으로도 엄격한 변호사 자격심사와 정확한 변호사 정보 제공을 통해 국민의 변호사 접근권이 충분히 보장될 수 있도록 최선의 노력을 다할 것"이라고 강조했다. 법무부는 앞서 1~2회 변호사시험 합격자 발표에서 합격자들의 성명과 응시번호를 모두 공개했지만 지난해 4월 3회 변호사시험 합격자 발표부터는 합격자들의 이름을 비공개처리하고 응시번호만 공개했다. 당시 법무부는 "합격자 개인의 사생활 비밀 또는 자유를 침해해 정보공개법 위반 여지가 있다"며 "사법시험과 달리 변호사시험 응시자는 어느 정도 특정된 집단이어서 합격자 이름이 공개될 경우 불합격자의 사생활의 비밀이 침해될 가능성이 있다"는 입장을 밝혔다. 서울변회는 법무부를 상대로 제3회 변호사시험 합격자 성명 등 인적사항에 대한 정보공개를 청구했지만 거부당하자 소송을 냈다. 지난 1월 1심 재판부는 "변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로 그들이 수행하는 직무는 국민들의 광범위한 감시와 비판의 대상이 된다"며 "변호사시험 합격 여부, 합격연도 등 정보공개로 인한 공익적 필요가 더 크다"면서 서울변회의 손을 들어줬다. 그러나 법무부는 이에 불복해 항소를 제기하면서 지난 4월 4회 변호사시험 합격자 발표에서도 이름을 비공개하고 합격자의 응시번호만 공고했다.

법무부가 변호사시험 합격자 이름을 공개하지 않는 것은 위법하다는 판결이 나왔다. 법무부는 수험생의 사생활 보호를 이유로 지난해부터 변호사시험 합격자 발표 때 응시번호만 표기하고 이름을 공개하지 않고 있다. 이 때문에 각 지방변호사회는 변호사등록 신청자들이 변호사시험에 합격했는지 여부를 공식적으로 확인하는 데 큰 어려움을 겪어 왔다. 변호사시험을 통과하지 못한 사람들이 가짜로 명함을 만들어 변호사를 사칭하고 다녀도 이를 검증하기 어려워 국민들의 피해가 우려된다는 지적도 나왔다. 서울행정법원 행정14부(재판장 차행전 부장판사)는 8일 서울지방변호사회가 법무부를 상대로 낸 정보공개거부처분 취소소송(2014구합13034)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 변호사시험 합격자의 이름이 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있긴 하지만 정보 공개로 인한 공익적 필요가 더 크다고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 그들이 수행하는 직무는 국민들의 광범위한 감시와 비판의 대상이 된다"며 "변호사시험 합격 여부, 합격연도 등 변호사에 대한 정보를 공개함으로써 얻을 수 있는 법적 이익이 작지 않다"고 밝혔다. 이어 "지방변호사회는 의뢰인에게 사건을 맡을 변호사에 대한 정보를 제공할 의무가 있으므로 소속 변호사에 대한 정확한 정보를 보유하고 있어야 한다"며 "변호사 등록신청자가 제출한 자료가 정확한 것인지를 엄격하게 심사할 필요성이 크다"고 설명했다. 재판부는 합격자 이름이 공개되면 불합격자들의 사생활의 비밀 또는 자유가 침해될 우려가 있다는 법무부 측 주장은 받아들이지 않았다. 정보공개법 제9조1항6호는 공공기관이 보유 관리하고 있는 정보에 포함된 성명 등이 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다면 이를 공개하지 않을 수 있도록 규정하고 있다. 재판부는 "법무부의 변호사시험 합격자 명단 비공개는 법률상 근거가 없어 위법하다"고 지적했다. 나승철 서울변호사회장은 "변호사시험이나 로스쿨과 관련해 법무부가 지나치게 정보를 제한하는 정책을 취해오고 있는데 이러한 태도는 국민의 알권리를 제한하게 된다"며 "이에 대한 문제제기를 법원이 받아들였다"고 말했다. 법무부는 앞서 1·2회 변호사시험 합격자 발표에서는 합격자들의 성명과 응시번호를 모두 공개했지만 지난해 4월 3회 변호사시험 합격자 발표에서는 합격자들의 이름을 비공개처리하고 응시번호만 공개했다. 당시 법무부는 "합격자 개인의 사생활 비밀 또는 자유를 침해해 정보공개법 위반 여지가 있다"며 "사법시험과 달리 변호사시험 응시자는 어느 정도 특정된 집단이어서 합격자 이름이 공개될 경우 불합격자의 사생활의 비밀이 침해될 가능성이 있다"고 설명했다. 이에 대해 서울변회는 지난해 4월 법무부에 제3회 변호사시험 합격자 성명 등 인적사항에 대한 정보공개를 청구했지만 거부당하자 소송을 냈다.

법원과 검찰이 행정소송에서 조정제도를 두고 정면 충돌했다. 행정소송의 피고가 된 지방자치단체가 법원의 조정 권고를 받아들여 행정처분의 수위를 낮추려 했으나 국가소송을 지휘하는 서울고검이 불수용지휘를 내리는 바람에 조정권고가 받아들이지 않자 행정법원이 판결로써 행정처분을 통째로 취소하는 일이 발생했다. 과거 행정소송법에 조정제도를 명문으로 도입하는 문제를 두고 법원과 법무부·검찰이 신경전을 벌인 적은 있지만 이번처럼 판결까지 간 경우는 처음이다. 앞으로 법원과 검찰의 갈등이 지속되면 행정소송 절차에 들어가는 국민의 시간과 비용이 더 늘어나는 것이 아니냐는 우려도 나오고 있다. ◇서울고검, 조정안 '불수용' 부쩍 늘어= 서울 역삼동에서 룸살롱 영업을 하는 하모씨는 지난해 3월 건물 3층에 여성접객원 대기실을 설치해 영업장을 무단 확장했다는 이유로 강남구청으로부터 과징금 742만원을 부과받았다. 하씨는 같은해 12월 똑같은 잘못을 저질러 영업정지 15일의 처분을 받자 지난 3월 행정법원에 영업정지처분 취소소송을 냈다. 소송이 계속되던 중 강남구청이 법원의 조정권고에 따라 영업정지처분을 과징금처분으로 변경하겠다는 자발적인 검토안을 내 소송은 조정으로 일단락 되는 듯했다. 하지만 국가소송을 지휘하는 서울고검 송무부는 "조정권고의 법적 근거가 없고, 2차 이상 위반에 대해서는 엄정한 법집행이 필요해 행위 태양을 불문하고 불수용 지휘를 할 예정"이라며 조정권고 불수용지휘를 했다. 서울고검 송무부는 또 주점을 운영하다 영업정지 3개월 처분을 받은 김모씨 사건에서도 영업정지 45일에 과징금 300만원으로 처분을 변경하려는 강서구청의 검토안을 불승인했다. 검찰은 최근 '행정지침 2회 이상 위반'하거나 '원처분의 2분의 1에 해당하는 조정권고'에 대해서는 사안을 불문하고 불수용지휘 하고 있는 것으로 전해졌다. ◇법원, "무조건 불수용, 타당성 없어" 일침= 하씨와 김씨의 사건은 결국 판결로 끝났다. 서울행정법원 행정1단독 조병구 판사는 최근 하씨가 강남구청을 상대로 낸 영업정지처분 취소소송(2013구단5442)에서 원고승소 판결했다. 하씨의 위반행위는 인정되지만, 행정청의 영업정지 처분은 과하다는 이유에서다. 조 판사는 판결문에 서울고검 송무부의 조정권고 불수용지휘 지침의 문제점을 조목조목 비판했다. 조 판사는 "조정권고는 소송 진행 중이라도 처분청에 구체적 사안을 고려해 처분이나 재량권 행사의 적법성에 관해 재심사할 기회를 부여함으로써 신속하고 적정한 국민의 권익구제 및 불필요한 절차와 사회적 비용의 감축이라는 효용을 도모하고자 마련된 실무상 확립된 제도"라며 "법령상 별다른 제한이 없음에도 2회 이상 위반하기만 하면 구체적 사정을 고려하지 않은 채 조정권고에 대해 무조건 불수용지휘를 하겠다는 입장은 합리성과 타당성이 결여돼 있음은 물론 국가소송지휘에서 후견적인 관리와 지휘의 기능을 벗어나 처분청의 자율성을 침해하는 것은 아닌지 우려스럽다"고 밝혔다. 조 판사는 지난 30일 김씨의 사건(2013구단16985)에서도 "재량재심사권한은 처분권한과 처분철회권한을 보유하고 있는 처분청에 전적으로 귀속되는 것이 원칙"이라며 "행정소송의 지휘를 서울고검 송무부에 맡긴 이유는 전문적인 법률지식을 보유하고 있는 기관으로 하여금 다른 행정청의 송무수행에 있어 후견적 지원을 하고 조력하라는 취지이지 적극적으로 처분청의 재량권 행사를 통제하기 위한 범위까지 그 권한이 확대된다고 볼 수는 없다"고 지적했다. ◇서울고검, "행정처분은 원칙적으로 타협 대상 아니다"= 서울고검은 "조정권고사건에 대한 처리기준을 모든 사건에 기계적으로 적용하고 있지는 않다"고 밝혔다. 서울고검 송무부는 △원처분의 적법성이 유지되는 한도 내에서 △관련 사건에서 원고에게 유리한 사정 변경이 있거나 △국가의 패소 가능성이 높은 경우 등에만 조정권고 수용 지휘를 하고 있는 것으로 전해졌다. 서울고검 관계자는 "행정지침 위반이 2회 이상 반복된다는 것은 당연히 위반자에게 좋지 않은 정황"이라며 "행정처분은 균형과 형평이 중요하기 때문에 타협의 대상이 되지 않지만, 처리기준에 의해 조정을 받아들일 수 때만 인정되는 것"이라고 말했다. ◇검찰 불승인지휘 우려 당사자들끼리 조정 합의= 지자체 등 행정처분을 내린 당국 입장에서는 원래의 행정처분이 판결로 취소될 바에는 조정권고를 받아들이는 것이 이익이라는 입장이다. 따라서 행정청은 서울고검 송무부가 조정권고의 법적 근거가 없다며 불수용지휘를 하고 나서자 우회적인 방법을 사용하고 있다. 원고와 합의해 원고가 소를 취하하고 행정청이 처분을 변경하는 것이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "행정소송뿐만 아니라 국가배상 사건이나 민사소송에서도 국가가 소 취하에 부동의하거나 조정권고를 잘 받아들이지 않는 추세"라며 "소송이 길어지면 절차에 들어가는 시간과 비용이 늘어나 결국은 국가와 국민 모두 손해를 보게 될 것"이라고 말했다. 서울고검 송무부의 불수용지휘를 두고 법원과 법무부 간 힘겨루기로 분석하는 의견도 있다. 서울지역 법원의 한 판사는 "행정소송법 개정안에서 조정권고안이 빠진 것은 법원의 권한을 견제하려는 법무부의 반대 때문"이라며 "최근 서울고검 송무부가 조정권고 불수용지휘를 하는 것은 사실상 운영되고 있는 조정권고를 사장하겠다는 입장이 반영된 것"이라며 행정소송법 개정안에 조정권고제도를 명문으로 도입할 필요성이 있다고 주장했다.

<성범죄 등 1심 사형서 2, 3심서 무기선고 안팎> 최근 법원 판결이나 재판 진행에 대한 여론의 비난 수준이 금도(襟度)를 넘어서고 있다는 목소리가 법조계에서 나오고 있다. 법조인들은 "합리적인 '비판'이 아닌 여론에 기댄 '비난'은 자칫 사법부의 독립을 저해할 수 있다"고 지적한다. 최근 법원 판결이나 재판 진행에 대한 여론의 비난 수준이 금도(襟度)를 넘어서고 있다는 목소리가 법조계에서 나오고 있다. 법조인들은 "합리적인 '비판'이 아닌 여론에 기댄 '비난'은 자칫 사법부의 독립을 저해하는 요소로 작용할 수 있다"고 지적한다. 法理的 문제 아닌 감정적 대응… 일관된 '법 해석' 왜곡 검찰 "국민 법 감정 고려않은 판결" 여론 의식 上告도 보안사건 피고인 지지자에 발언기회 준 것도 정치적 이슈화 ◇사형 피고인 감형은 비난 '0순위'= 최근 사법부에 대한 비난이 거셌던 사례는 '울산자매 살인사건'이다. 부산고법 형사2부(재판장 이승련 부장판사)는 지난 15일 결별을 선언한 여자친구와 여자친구의 여동생을 무참히 살해한 혐의로 기소돼 1심에서 사형을 선고받은 김모씨의 항소심(2013노94)에서 원심을 깨고 무기징역형을 선고했다. 판결이 선고되자 인터넷에서는 '사법부가 극악 범죄인을 봐줬다'는 비난이 잇따랐다. 수원에서 길가던 20대 여성을 납치해 살해한 뒤 잔혹한 방법으로 사체를 훼손한 혐의로 구속기소된 오원춘(43)에게 무기징역형이 확정됐을 때도 마찬가지였다. 오원춘도 1심에서 사형을 선고받았으나 항소심에서 무기징역으로 감형됐다. 하지만 엄격한 요건을 갖춘 경우에만 사형을 선고하는 것은 2003년 판례로 확립됐다. 당시 대법원 형사2부(주심 이규홍 대법관)는 강간살인 등의 혐의로 구속기소돼 1·2심에서 사형이 선고된 최모(25)씨에 대한 상고심(2003도924)에서 양형에 관한 심리와 조사가 충분히 이뤄지지 않았다는 이유로 원심을 깨고 사건을 부산고법으로 돌려 보냈다. 재판부는 "사형 선고는 그것이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할 만한 객관적인 사정이 분명히 있는 경우에만 허용돼야 한다"며 "법원은 양형조건들을 평면적으로만 참작하는 데서 나아가 피고인의 주관적인 양형요소인 성행과 환경, 지능, 재범의 위험성, 개선 교화 가능성 등을 심사할 수 있는 객관적인 자료를 확보해 사형 선택 여부를 심사해야 한다"고 밝혔다. 이 판결은 피고인의 인권을 보장하는 차원에서 사형선고 요건을 엄격히 해석한 명판결로 평가받았다. 재경지법의 한 부장판사는 "2003년에는 사형제 폐지여론이 있어 사형수를 감형한 판결이 좋은 평가를 받은 반면, 최근에는 성범죄에 대한 엄벌여론이 강해 거의 유사한 사안에서도 다른 평가가 내려지는 것 같다"고 했다. ◇'비판'아닌 '비난'은 사법부 독립 훼손= 이러한 비난 여론은 의견에 그치는 것이 아니라 실제로 법원에 대한 압박으로 나타난다. 지난해 오원춘이 항소심에서 감형을 받자 국회는 국정감사에서 여론을 등에 업고 "성범죄자를 법원이 봐주느냐"는 질타했다. "법원의 양형 재량을 축소해야 한다"는 주장도 제기됐다. 서울고법의 한 판사는 "형사사건에서 확증이 없는 경우에는 피고인에게 유리하도록 판결하는 것은 형사법의 대원칙을 따른 것"이라며 "법원이 처벌을 강하게 해서 문제가 됐다면 몰라도, 감형을 이유로 양형 재량 축소를 이야기한 것은 합리적이라고 볼 수 없다"고 말했다. '울산자매 살인사건'에 대해 무기징역을 선고한 항소심 결과에 불복해 상고를 결정한 검찰의 결정에 대해서도 법원 내에서 비판의 소리가 적지 않다. 검찰은 "항소심의 무기징역형 판결은 사형이라는 엄벌을 바라는 유가족과 국민의 법감정 등을 고려하지 못한 판결"이라며 이유를 밝혔다. 형사소송법은 대법원이 법률심이기 때문에 양형을 이유로 상고하는 것은 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한해서 허용하고 있다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "이 규정의 도입 취지는 피고인의 보호를 위한 것이므로 양형 부당을 이유로 상고하는 것은 피고인만이 할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 판례"라고 설명했다. 이처럼 검찰이 상고기각을 당할 것을 알면서도 여론을 이유로 상고를 하는 데 대해 검사에게 양형부당을 이유로 상고할 수 있도록 길을 열려는 게 아니냐는 우려도 나온다. 실제로 국회에는 사형, 무기 또는 징역 10년 이상의 중범죄에 대해 하급심의 양형이 부당한 경우 검사의 대법원 상고를 허용하는 것을 골자로 하는 형사소송법 개정안이 발의돼 국회 계류중이다. ◇판결 아닌 소송지휘권도 비난 대상= 이러한 현상은 판결 결과가 아닌 공판과정에서도 이어지고 있다. 최근 민유숙 서울고법 부장판사가 국가보안법 위반 사건에서 피고인의 지지자들에게 발언기회를 준 것이 논란이 됐다. 민 부장판사에 대한 비난 여론이 거세지자 판사들은 "정치와 이념 문제에 사건이 이용되는 것 같다"는 반응을 보였다. 민 부장판사는 지난 7일 국가보안법 위반 사건의 선고공판에서 재판장에게 '민족의 반역자'라고 외치며 소동을 벌이고 북한 체제를 찬양하는 내용의 이적 표현물을 제작한 혐의(국가보안법 위반)로 기소된 최동진 조국통일범민족연합 남측본부 편집위원장의 항소심 공판에서 피고인 측 방청인인 윤기하 국가보안법피해자모임 회장과 김규철 서울범민련 고문 등에게 발언 기회를 줬다. 이들은 "최 위원장이 한 일은 나라를 위한 것이다. 북한을 반국가단체로 봐서는 안 된다"는 발언을 한 것으로 알려졌다. 이를 두고 일부 언론이 민 부장판사가 '법정을 국가보안법 성토장'으로 만들었다고 보도하면서 비난 여론이 확산됐다. 하지만 서울지역의 한 판사는 "그 사건이 국가보안법 위반사건이 아니었어도 방청인에게 발언기회를 준 것이 논란이 됐을지 의문"이라고 말했다. 실제로 재판장이 당사자가 아닌 방청인에게 발언 기회를 준 적은 과거에도 여러 번 있었지만, 논란이 된 것은 이번이 처음이다. 저축은행으로부터 금품을 수수한 혐의로 재판에 넘겨진 이상득 전 새누리당 의원과 박지원 민주당 의원 공판에 저축은행 피해자들이 몰려들자 재판장이 피해자 대표에게 발언 기회를 줬다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "재판장의 소송지휘권의 적절한 행사에 관한 것이 아니라 국가보안법에 대한 이념 논란으로 번지고 있다"며 "민 부장판사의 남편인 문병호 민주당 의원까지 거론하면서 재판의 공정성을 문제 삼는 것은 논란을 정치적으로 이용해 사법부의 독립을 침해하는 것"이라고 말했다. 서울고법의 한 판사는 "방청석이 소란해 재판진행이 어려우면 방청인에게도 발언기회를 줘 재판진행을 원활하게 할 수 있다"면서 "논란이 될만한 사항은 법정에서 공개적으로 발언해 양 당사자가 반박할 수 있도록 하는 것이 더 공정하고 투명한 재판이 될 수도 있다"고 말했다. 하지만 민 부장판사의 재판진행이 공정하지 못했다는 지적도 있다. 서초동의 한 변호사는 "피해자로서 관련된 자가 법정에서 발언하는 것과 피고인의 지지자가 발언하는 것은 전혀 다른 문제"라며 "사건 관련자가 아닌 사람이 발언하려고 하면 제지하고 바로잡는 것이 재판장의 역할이지, 누구에게나 기회를 발언 기회를 주는 건 재판장의 소송지휘권과는 관계없는 일"이라고 지적했다.

박근혜 대통령이 "통상임금 문제를 해결하겠다"고 공식적으로 언급해 통상임금 문제가 법조계뿐 아니라 사회 문제로 급부상했다. 박 대통령은 방미 기간 중인 지난 8일 80억달러 규모의 한국 내 투자의 전제조건으로 통상임금 문제 해결을 요구한 제너럴모터스(GM) 대니얼 애커슨 회장에게 이같이 말했다. 박 대통령의 발언은 대법원이 지난해 3월 '통상임금은 정기적으로 지급된 상여금을 포함해 산정해야 한다'는 판결(2010다91046)을 내린 이후 통상임금과 관련한 소송이 봇물처럼 제기되고 있는 가운데 나온 것이어서 파장이 커지고 있다. 이같은 사회적 분위기 속에서 상여금의 통상임금 산입 여부를 두고 일선 법원이 다른 결론을 내려 주목된다. ◇ 상여금 통상임금 포함 여부 엇갈린 판결= 인천지법 민사11부(재판장 김범준 부장판사)는 9일 근로자 129명이 삼화고속을 상대로 낸 임금청구소송(2012가합4912)에서 원고일부승소 판결했다. 재판부는 "삼화고속이 지급한 상여금은 근로자들에게 연 6회 정기적으로 지급되는 것이기는 하지만, 근로자들이 상여금 지급월까지 근무했는지 또는 1년의 근속기간을 충족했는지 등과 같은 실제 근무성적에 의해 지급여부와 지급액이 달라지므로 비고정적인 임금에 해당해 통상임금이라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 하지만 서울행정법원 행정4부(재판장 최주영 부장판사)는 지난달 26일 근로복지공단 소속 근로자 조모씨가 "육아휴직급여 산정시 상여금을 통상임금에서 제외한 것은 부당하다"며 서울지방고용노동청 서울북부지청을 상대로 낸 소송(2012구합29806)에서 원고승소 판결했다. 근로자가 공공기관을 상대로 통상임금소송에서 승소한 첫 사례다. 재판부는 "일정한 조건에 달한 모든 근로자에게 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속한다"며 "공단이 직원에게 지급한 상여금과 장기근속수당, 급식 보조비 등은 고정적인 임금이므로 통상임금에 해당한다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다. ◇ 법원, 통상임금 논란에 '부담'= 대법원 관계자는 "인천지법과 행정법원이 대법원과 다른 판단을 한 것은 아니다"며 "퇴직자에 대한 상여금 지급규정이 없는 인천지법 사건은 행정법원 사건과 사실관계가 달라 상여금을 고정적, 일률적 급여로 볼 수 없다고 결론을 내린 것일 뿐"이라고 설명했다. 서울의 한 부장판사는 "일률적, 고정적으로 지급한 것은 통상임금에 해당한다는 것이 확립된 대법원의 판례지만 구체적인 사안에서 어떻게 적용할 것인가는 재판부마다 다르게 판단할 수 있다"며 "대법원 판례가 통상임금을 점점 더 넓게 인정하는 추세로 가고 있는데, 여기에 맞춰 자연스럽게 법을 개정하는 게 바람직하다"고 말했다. 그는 박 대통령의 발언에 대해 "GM사건이 서울고법에 계류 중이고, 대통령 발언대로 상여금을 통상임금으로 인정하지 않는 판결이 나면 법원이 압박을 받았다고 생각하지 않겠느냐"고 우려했다. 마침 서울고법 민사15부(부장판사 김용빈)는 9일 근로자 강모씨 등 1025명이 한국GM을 상대로 낸 임금 청구소송사건(2010나20053)의 선고를 연기했다. 재판부는 "원고가 1000명이 넘다보니 금액을 산정하는 쉽지 않아 연기했다"고 밝혔다. 서울고법 관계자는 "공교롭게도 박 대통령의 발언과 비슷한 시기에 GM사건이 선고가 연기되는 바람에 '오비이락' 격으로 오해를 사지 않을까 걱정된다"고 말했다. 앞서 1심 재판부는 2009년 11월 "매월 지급되는 조사연구수당·조직관리수당, 가족수당 중 본인분, 귀성여비, 휴가비, 개인연금보험료, 직장단체보험료 등은 통상임금에 해당한다"고 판단했다. <좌영길·신소영 기자>

양승태 대법원장 취임 이후 대법원 전원합의체 선고 건수가 크게 증가했다. 올해 1월부터 7월 5일까지 선고한 전원합의체 판결·결정은 모두 21건이다. 지금 추세대로라면 예년에 비해 두 배 이상 많은 전원합의체 판결이 내려질 전망이다. 이용훈 대법원장 재임 중에는 전원합의체 판결이 한해에 13~18건 정도였다. 재임 6년간 통틀어 95건이었다. 전원합의체 선고가 늘어나면 주요 사건들이 대법관 전원의 판단을 받게돼 대법원 판결에 무게가 실리고 판결문에 반대의견이나 별개의견이 명시돼 소수자 권익보호에 바람직하다는 장점이 있다. 이는 양 대법원장이 취임 이후 사법행정 측면에서는 평생 법관제를, 재판과 관련해서는 전원합의체 선고 사건 확대를 강조해 온 결과다. 대법관들의 폭넓은 의견을 수렴해 결론을 내림으로써 사회의 주요 사건들에 법리를 제시해 정책법원으로서의 역할을 강화하겠다는 기조로 풀이된다. ◇행정·특허 사건 등에서 정책법원 역할 비중 높아져= 대법원이 전원합의체를 통해 전교조 시국선언 참가행위를 유죄로 판단하고, 제주 강정마을 해군기지 건설이 합법이라는 결론을 내리자 일각에서는 양 대법원장 취임 이후 대법원이 보수화된 결과라는 분석을 내놓기도 했다. 그러나 대법원 전원합의체에서 다뤄진 사건의 절반 이상은 정치적 성향과는 거리가 먼 행정·특허 등 특별 분야였다. 이용훈 전 대법원장 재임 6년간 전원합의체 선고 건수는 민사 33건, 특별 33건, 형사 29건으로 분야 별로 비중이 비슷했다. 그러나 양 대법원장 취임 이후에는 민사 7건, 특별 11건, 형사 4건으로 특별 사건이 큰 비중을 차지했다. 한승(49·사법연수원 17기) 대법원 선임재판연구관은 "로마법부터 만들어진 민·상법은 많은 이론이 축적돼 법리적으로 전원합의체까지 갈 사건이 상대적으로 많지가 않은 반면 행정 분야 등은 아직 논의해야 할 부분이 많다"고 설명했다. 전원합의체가 사회적으로 이슈가 되는 사건보다는 새로운 법리가 필요한 분야에 비중을 두고 있는 것으로 볼 수 있다. 특별 사건 중에서도 조세 사건이 3건으로 가장 많았다. 회생절차에 의해서만 변제받을 수 있는 회생채권과 수시로 변제받을 수 있는 공익채권을 구분하는 기준인 '납부기한'의 의미는 개별 세법에서 규정된 법정납부기한이라는 점을 분명히 해 과세 관청이 공익채권에 해당하는 지를 자의적으로 판단할 여지를 없앴다(2010두27523). 또 모회사가 과점주주에 대한 간주취득세 면탈을 위해 별도의 자회사들을 설립한 뒤 부동산 회사의 지분을 50% 이하로 각각 매수해 전체 지분의 절반 이상을 취득한 경우, 모회사에게 과점주주 지위를 인정해 간주취득세를 부과한 것은 정당하다는 판결을 통해 외국계 자본이 국내에 들어와 부동산을 인수, 처분하는 과정에서 세금을 면탈하는 관행에 제동을 걸기도 했다(2008두8499). 의료계의 임의비급여 진료를 부분적으로 허용한 판결(2010두27639·27646 병합)은 보험수가 범위를 넘어서는 임의비급여 진료를 제한적으로 허용함으로써 환자의 진료를 받을 권리와 건강보험체계 유지 사이에서 절충적인 정책판단을 내린 것으로 평가받는다. ◇전교조 시국선언 유죄판결에서 가장 치열= 전원합의체 판결 21건 중 대법관 전원이 같은 의견을 낸 것은 5건이다. 나머지 16건에서는 2~6명이 반대의견을 내며 의견이 엇갈렸다. 시국선언에 참가한 전교조 교사 처벌과 같은 민감한 사건(2010도6388)에서는 가장 많은 6명이 반대 의견을 개진했다. 박일환·전수안·안대희·이인복·이상훈·박보영 대법관은 다수의견과는 달리 시국선언은 특정 사안에 관한 정부의 정책이나 국정운영 등에 대한 표현의 자유를 행사한 것일 뿐이라는 입장을 견지했다. 신영철 대법관은 1차 시국선언은 정치적인 집회이므로 참여 교사들이 국가공무원법을 위반한 것이지만, 2차 시국선언은 참여 교사들에 대한 징계조치 철회를 요구한 것이므로 통상적인 의사표현으로 봐야 한다는 부분 반대의견을 냈다. 반대의견이나 별개의견 등 소수의견을 가장 많이 낸 대법관은 대법원 수석재판연구관 출신으로 가장 최근 임명된 김용덕 대법관이었다.그는 채권양도 통지를 제척기간 준수사유인 재판외의 권리행사로 볼 수 없다는 판결(2010다28840) 등 7건의 사건에서 소수의견을 개진했다. 그 다음으로 많은 6건의 소수의견을 개진한 대법관은 안대희·이인복 대법관이었다. 임명일자가 가장 늦은 김 대법관부터 곧 퇴임을 앞둔 안 대법관까지 소수의견 개진이 활성화 돼있는 것으로 볼 수 있다. 양 대법원장은 물권적 청구권이 이행불능일 때 전보배상을 청구할 수 없다는 판결(2010다28604)에서 '전보배상청구권을 인정해 채권 못지 않게 물권을 보호해야 한다'며 사실상 반대하는 소수의견을 한차례 개진해 눈길을 끌기도 했다. 다수의견이 변경한 종전 대법원 판결의 주심이 양 대법원장이었기 때문이다. 또 검찰 출신의 안 대법관은 변호사가 의뢰인을 위해 작성한 법률의견서의 증거능력을 인정한 사건(2009도6788)에서 증거능력을 부정해야 한다는 견해를 밝히고 검사가 작성한 피의자 신문조서가 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다면 정보공개를 하지 않아도 된다는 판결(2011두2361)에서 피의자 신문조서를 공개하지 않아야 한다는 입장을 고수하는 등 형사절차와 관련한 사건에서는 검찰 입장을 옹호하는 듯한 입장을 유지했다. ◇대법원 업무 가중은 문제 과제= 대법원 관계자는 "전원합의체 선고가 늘어난다는 것은 그만큼 대법관 전원에 의해 만들어지는 법리가 많이 증가하는 것으로 국민의 재판받을 권리를 보장한다는 측면에서 바람직하다"고 말했다. 그러나 대법관 수와 연구인력인 재판연구관 인력이 한정된 상태에서 13명 전원이 참여하는 전원합의체 선고 수가 늘어나면서 대법원 업무가 가중되는 점은 피할 수 없다. 현재 대법원 재판연구관은 106명으로 해마다 5~6명 가량이 증원돼 왔으나 올해 전원합의체 활성화를 앞두고 큰 폭의 변화는 없었다. 일각에서는 "전원합의체가 활성화되는 것은 바람직하지만, 한정된 인력으로 전원합의에 집중하다보면 소부선고 일정에 차질이 생기는 등의 문제가 생길 수도 있지 않겠느냐"는 지적도 나온다. 결국 전원합의체 활성화 문제는 그동안 꾸준히 제기돼 온 대법원의 사건 집중 문제로 귀결된다. 이를 위해 대법원은 정책법원으로서의 판단을 내려야 하는 사건에 집중할 수 있도록 사건 수를 줄이는 상고허가제 도입과 같은 제도적 장치의 필요성을 역설해왔다. 반면 대한변호사협회 등 변호사 단체들은 대법관 수를 증원해 국민의 상고심 받을 권리를 보장해야 한다는 입장을 고수하고 있다.

헌법재판소가 대법원이 유효하다고 판단해 적용한 법조항에 대해 한정위헌 결정을 내려 파장이 커지고 있다. 헌재 결정으로 대법원은 무효인 법률을 전제로 재판을 한 셈이 돼 최고 사법기관이라는 위상에 큰 상처를 입게 됐다. 앞으로 재심이 청구되면 인용할지를 두고도 대법원의 고민이 깊어질 것으로 보인다. 헌재 결정 주문이 '한정위헌' 형식이기 때문이다. 헌재는 한정위헌도 위헌의 일종이므로 법원을 포함한 모든 국가 기관에 대해 기속력이 있다고 강조하지만, 대법원은 한정위헌은 법률 해석에 불과해 기속력이 없다는 태도를 보이고 있다. 이 때문에 이 사건을 두고 헌재와 대법원이 또다시 정면 충돌할 가능성도 있다. ◇헌재, "대법원 판결은 조세법률주의 위반"= 헌법재판소는 지난달 31일 재판관 전원일치 의견으로 (주)GS칼텍스가 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 대해 제기한 헌법소원사건(2009헌바123)에서 "(1993년) 개정된 조세감면규제법 시행에도 불구하고 (1990년 개정된)구 조세감면규제법 부칙 제23조가 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다"며 한정위헌 결정을 내렸다. 구 조세감면규제법 부칙 제23조는 기업이 상장을 신청하면 자산재평가를 통해 감세 혜택을 주지만, 상장을 취소하면 그동안 받은 세제혜택을 반환하게 하는 조항이다. 헌재는 결정문에서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 이어 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 대법원은 2008년 12월 GS칼텍스에 대한 상고심(2006두19419)에서 "(1990년 개정) 부칙조항이 실효된 것으로 본다면 이미 상장을 전제로 자산재평가를 실시한 법인에 대한 사후관리가 불가능하게 되는 법률의 공백상태가 발생하고, 상장기한 내에 상장을 하지 않거나 자산재평가를 취소한 법인을 그렇지 않은 법인에 비해 합리적 이유 없이 우대하는 결과에 이르므로 부칙조항이 전부개정법의 시행에도 불구하고 실효되지 않았다고 볼만한 특별한 사정이 있다"며 구 조세감면규제법 부칙 23조를 적용, 패소판결을 내렸다. 헌재는 이번 결정에서 이 대법원 판결을 지목해 "부칙 조항을 적용한 것은 조세법률주의 원칙에 반한다"고 지적했다. 이 때문에 이번 헌재 결정은 형식상으로는 법률 부칙에 대한 한정위헌 결정이지만, 실질적으로는 대법원 판결이 조세법률주의를 위반해 위헌이라는 점을 분명히 함으로써 재판소원의 결과를 가져왔다. ◇헌재-대법원, 정면충돌하나= 헌법소원을 제기한 GS칼텍스는 1990년 개정된 구 조세감면규제법에 근거해 자산재평가를 실시하고 주식 상장을 준비했으나 2003년 11월 31일까지 상장이 어렵게 되자 스스로 자산재평가를 취소했다. 역삼세무서는 2004년 1월 상장기간 내에 상장을 하지 않았거나 자산재평가를 취소한 경우 법인세를 다시 계산해 부과하도록 규정한 구 조세감면규제법 부칙 제23조2항에 따라 총 707억원여의 세금을 부과했고, GS칼텍스는 세금부과 처분을 취소해달라는 소송을 제기해 2심에서 승소했으나 대법원이 패소취지로 사건을 파기환송하자 서울고법 재판 도중인 2009년 6월 헌법소원을 제기했다. 이번 헌재 결정에도 불구하고 법원 판결은 확정이 됐기 때문에 GS칼텍스가 세금을 내지 않기 위해서는 법원에 재심을 청구할 수 밖에 없다. 하지만 헌재의 결정 주문 형식이 '한정위헌'이기 때문에 법원이 재심을 받아줄 가능성은 그리 높지 않다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판결(95재다14)한 이후 일관된 태도를 유지하고 있기 때문이다. 법원이 재심을 기각하면 GS칼텍스는 '대법원 판결을 취소해 달라'며 헌재에 헌법소원을 낼 수 있다. 헌법재판소법상 재판에 대한 헌법소원은 원칙적으로 허용되지 않지만 '위헌법률이 적용된 재판은 헌법소원의 대상이 된다'는 것이 헌재의 입장이다. 법원의 재판에 대한 헌법소원이 제기되면 헌재가 대법원 판결을 취소하는 사태가 벌어져 양 기관이 극단적으로 대립할 가능성도 배제할 수 없다. ◇'한정위헌 결정 기속력' 놓고 의견 여전히 엇갈려= 헌법학자들은 대부분 한정위헌 결정의 기속력을 인정해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대 로스쿨 교수는 "한정위헌 결정에 기속력을 부여하면 사실상 4심제가 되는 것이 아니냐는 지적도 있지만, 헌법재판소가 위헌법률심사를 할 때 꼭 헌법해석만 해야 되는 게 아니라 당연히 법률해석도 같이 하는 것이고, 한정위헌과 같은 변형결정도 가능한 것이라고 본다"고 말했다. 그는 "국민에게 보장된 기본권 보호의 권리구제 효율성 측면에서 볼 때 법원 판결 또한 국민 기본권 침해가능성이 있다는 인식을 가지고 이번 사건을 계기로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원제도에 대해 좀 더 전향적으로 생각해봐야 한다"고 덧붙였다. 하지만 이상원 서울대로스쿨 교수는 "양 기관이 견해차로 인해 마찰할 수도 있지만 경쟁관계로 인해 국민에게 합리적인 해석을 도출하는 순기능도 한다"며 "헌재가 우위를 점하고 있는 독일식으로 가는 것보다는 우리 사법구조 특성을 고려해서 법률해석이 포함된 변형위헌결정, 특히 헌재가 대법원 재판결과와 충돌하는 결정을 내리는 것은 자제하는 게 바람직하다"고 말했다.

"임의 비급여가 허용되면 요양기관의 편익에 따라 진료비를 징수하게 되고, 건강보험 체계가 흐트러지게 됩니다."(피고측) "병원은 환자를 살리기 위한 일념 하나로 진료를 했을 뿐입니다. 거기에 과징금을 부과하고 범죄집단 취급하는 게 옳은 것인가요."(원고측) 대법원 전원합의체는 지난 16일 대법정에서 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부장관과 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에 대한 공개변론을 열었다. 2010년 12월 '안기부 X파일' 사건 이후 1년 2개월 만에 열린 이날 전원합의체 공개변론에는 취재진과 방청객 200여명이 몰려 높은 관심을 보였다. 양측 당사자들은 '의학적 임의 비급여'를 인정할 지를 놓고 공방을 벌였다. 임의 비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법(건보법)상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 의료계는 환자에게 최선의 진료를 받을 권리를 보장해야 하고, 관계법령이 의료기술의 발전 속도를 못 쫓아간다고 지적하며 임의 비급여 의료행위의 타당성을 주장해왔다. 반면 보건복지부 등은 검증되지 않은 진료를 허용하면 부작용 등 안전성에 문제가 예상되고 건강보험 체계가 위협받을 수 있다며 반박해왔다. 현행 국민건강보험법은 병원이 환자에게 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 하면 업무정지나 과징금 부과 등 행정벌을 부과할 수 있도록 하고 있다. ◇여의도 성모병원 사례가 계기= 학교법인 가톨릭학원이 운영하는 여의도 성모병원은 2006년 4월부터 6개월여간 백혈병 등 혈액질환 환자들을 진료하며 의료수가기준상 척추성형술용으로 쓰게 돼 있는 고가의 바늘을 골수검사에 사용하는 등 건강보험의 요양급여기준과는 다르게 진료를 하고 환자로부터 치료비를 받았다. 보건복지부는 이를 건보법 위반으로 보고 과징금 96억9000만원을 부과했으며, 국민건강보험공단은 19억3800만원의 부당이득 징수처분을 내렸다. 공단의 징수처분 등에 불복해 소송을 제기한 성모병원 측은 1, 2심에서 모두 승소했다. 당시 재판부는 △원고 병원이 백혈병 환자 치료과정에서 급여 기준이나 허가사항에서 벗어난 진료를 했지만 대부분 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위해 필요하다고 판단된 경우에 한해 이뤄진 점 △보건복지부가 여의도 성모병원에 대한 현지조사를 한 뒤 12개 항목에 대해 병원 방식대로 약제를 처방·투여하는 것으로 변경한 점 △병원이 환자측으로부터 징수한 약제비용은 실거래가였고, 별도의 이익을 얻지는 않은 점 등을 고려해 국민건강보험법에서 금지하고 있는 '요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때'에 해당하지 않는다고 판단했다. 이 사건을 계기로 의료계는 임의 비급여 허용을 본격적으로 주장했고, 원칙적으로 수용할 수 없다는 정부 입장과 맞서며 논쟁이 거세졌다. ◇임의비급여 금지 법적 근거는= 논란이 커진 중요한 이유는 의학적 임의비급여 청구를 금지하는 명시 규정이 없다는 점이다. 피고측 대리인은 "건보법 시행령 22조에 의하면 요양기관은 본인 일부부담금과 법정 비용 외에는 청구할 수 없도록 돼 있어 문언상 임의비급여는 금지되는 게 분명하다"며 "이 규정은 안전성과 유효성을 갖춘 최적의 진료기준을 정하고 위법한 진료를 막기 위한 것으로 대법원 판례에서도 강행규정성이 수차례 확인된 바 있다"고 주장했다. 반면 원고측 대리인은 "건보법 시행령 제22조는 입원 보증금이나 선납금 등 부당한 비용청구를 해서는 안 된다는 취지일 뿐이며, 단속규정과 효력규정은 유·무효로 함으로써 생기는 사회, 경제적 영향을 고려해 결정할 문제이지, 보험급여 한도를 정하는 의미에 불과한 요양급여 기준을 효력기준으로 볼 수는 없다"고 반박했다. 사건의 주심을 맡은 이상훈(56·사법연수원 10기) 대법관이 "시행령 말고 법률 규정이 근거가 되는 점은 없느냐"고 묻자 피고측 대리인은 "건보법 제41조가 요양급여를 받는 자는 대통령령이 정하는 바에 의해 그 비용의 일부를 본인이 부담한다고 돼 있으므로, 시행령의 근거규정으로 삼을 수 있다"고 대답했다. 원고측 대리인은 "임의비급여를 허용하거나 금지하는 명문규정이 없으므로 의사의 진료권과 환자의 건강권을 위해선 허용하는 것이 합헌적 법률해석이 된다"고 주장했다. ◇치료행위 안전성 검증문제 등 공방 이어져= 피고측 참고인으로 나선 민인순(57) 순천향대 의대 교수는 "환자는 안전성과 유효성이 입증된 의료서비스를 받기를 바라지만, 의료지식이 없고 궁박한 상태에 놓인 환자는 현실적으로 의사가 하자는 대로 따를 수 밖에 없다"며 "진료현장에서 심각한 부작용으로 허가가 취소되면서 진료가 중단된 사례들이 있는데, 허가범위를 벗어난 진료를 허용하면 이런 사례는 앞으로 더 늘어나게 될 것"이라고 안전성 문제를 지적했다. 그러나 원고측 참고인으로 나온 구홍회(56) 성균관대 의대 교수는 "요양급여기준은 의학적 필요 뿐만 아니라 보험재정을 고려해 결정되는 것인데, 의학의 발전 속도를 못 쫓아가고 있다"면서 "요양급여 기준을 넘어서는 진료를 하지 않는 것은 의사로서의 양심과 책임에 반하는 것"이라고 주장했다. 그는 또 "논문이나 학술보고 및 발표 등 임상적 근거가 있을 것과 반드시 환자의 동의를 얻을 것, 의료비용 부담에 관한 설명을 할 것 등을 요건으로 한다면 의학적 임의비급여를 허용할 수 있다고 본다"며 허용기준을 제시하기도 했다. 임의비급여 허용으로 건강보험 체계에 문제가 생기는 게 아니냐는 지적도 나왔다. 피고측 대리인은 "임의비급여를 허용하면 병원 입장에선 수익성을 고려해 복잡한 임상연구 과정을 거칠 필요가 없는 임의비급여 진료를 선택할 가능성이 커지고, 이는 결국 건강보험체계를 허물게 될 것"이라고 주장했다. 원고측은 "임의비급여는 건강보험제도에 대한 위협이 아니라 보완책으로 봐야 한다"며 "의학적 정당성이 없는 임의비급여는 환수처분과 과징금 등을 통해 사후통제하는 게 바람직하다"고 대답했다. 원·피고측은 임의비급여 의료행위를 인정하게 되면 과연 어디까지 허용해야 할 것인지, 빈부격차에 따라 국민의 치료받을 권리에 차등이 생기는 것인지, 의료기관별로 타당한 진료행위 범위에 대한 의견이 엇갈리면 법원이 어떻게 판단해야 하는 것인 지 등에 대해서도 대립했다.