2016년 공정위가 시장지배적 지위를 남용하고 불공정 거래 행위를 했다는 이유로 다국적기업 퀄컴에 역대 최대인 1조300억 원대 과징금을 부과한 것은 정당하다는 취지의 대법원 판단이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 노정희 대법관)는 13일 퀄컴 인코포레이티드와 퀄컴 테크놀로지 인코포레이티드(QTI), 퀄컴 CDMA 테크놀로지 아시아퍼시픽 PTE LTD(QCTAP)가 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령 등 취소 청구 소송(2020두31897)에서 원고 일부승소 판결한 원심을 확정했다. 공정거래 소송은 서울고법이 1심, 대법원이 2심을 담당하는 2심 체제로 운용된다. 서울고법은 공정위가 한 시정명령 중 일부가 위법해 취소하라고 판단하면서도 과징금 처분은 그대로 유지했다. 시장 지배적 지위를 남용한 부분을 토대로 산정된 과징금 1조311억 원은 전액 적법하다고 판단한 것으로, 사실상 원고 패소로 판결한 셈이다. 대법원도 이 같은 판단이 옳다고 봤다. 재판부는 "퀄컴은 시장지배적 지위를 이용해 경쟁사인 칩셋 제조사에 라이센스 계약을 거절했고, 휴대폰 제조사에는 라이센스 계약의 체결을 강제했다”며 "이런 행위는 시장지배적 지위 남용행위에 해당한다"고 했다. 앞서 공정위는 2016년 이들 3개 회사가 특허권과 모뎀칩세트 공급을 연계해 기업에 '갑질'을 했다며 역대 최대 규모의 과징금 1조 311억 원을 부과하고 시정명령을 내렸다. 공정위는 휴대전화 생산에 필수적인 이동통신 표준필수특허(SEP)를 보유한 퀄컴이 특허 이용을 원하는 사업자에게 차별 없이 이 특허를 제공하기로 한 국제표준화 확약(FRAND)을 어겼다고 판단했다. 삼성, 인텔 등 칩세트사가 계약 체결을 요구하면 거부하거나 판매처를 제한하는 등 특허권 사용을 제한했다고 본 것이다. 또 퀄컴이 칩세트를 공급받는 휴대전화 제조사들에게도 특허권 계약을 함께 맺도록 강제해 휴대전화 제조사와의 특허권 계약도 일방적 조건으로 체결했다고 봤다. 퀄컴의 미국 본사인 QI는 특허권 사업을, 나머지 2개사는 이동통신용 모뎀칩셋 사업을 하고 있다. 이번 소송은 역대 최고액인 '1조 311억 원' 과징금 처분의 정당성을 싸고 벌어진 소송인 만큼 한국 대형로펌 등 내로라 하는 변호사들이 양측 대리인으로 참여하는 등 뜨거운 관심을 모았다. 대법원 관계자는 "공정거래법상 타당성 없는 조건 제시와 불이익 강제 행위 등이 다른 사업자의 사업 활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로서 시장 지배적 지위 남용 행위에 해당하는지에 관한 판단 기준을 재확인·구체화한 판결"이라고 말했다.

조현준 효성그룹 회장이 계열사 부당 지원에 대한 공정거래위원회의 과징금 처분이 부당하다며 취소소송을 냈지만 대법원에서 최종 패소했다. 대법원 특별2부(주심 조재연 대법관)는 10일 조 회장과 효성그룹 계열사들, 갤럭시아일렉트로닉스(GE)가 공정위를 상대로 낸 과징금 부과처분 등 취소소송(2021두35759)에서 원고패소 판결한 원심을 확정했다. 조 회장 등은 2018년 4월 조 회장이 대주주로 있는 개인 회사 GE의 경영난을 해소하기 위해 효성 계열사를 동원해 부당 지원한 혐의로 공정위로부터 시정명령과 과징금 30억 원을 부과 받았다. 앞서 효성투자개발은 대주단이 GE가 발행한 전환사채(CB)를 인수하기 위해 설립한 특수목적회사(SPC)와 TRS(Total Return Swap) 계약을 맺었다. 당시 TRS 계약은 효성투자개발이 SPC에 투자 금액과 약정이자의 지급을 보장하고 부동산을 담보로 제공하되 CB의 가격변동에 따라 발생할 이익 또는 손실을 SPC로부터 이전받는 내용이었다. 이에 공정위는 효성투자개발이 SPC와 TRS 계약 등을 체결해 GE가 자금 조달을 할 수 있도록 지원한 것으로 판단했다. 하지만 조 회장 측은 "TRS계약은 GE에 상당히 유리한 조건의 거래가 아니고 공정거래 저해성이 인정되지 않는다"며 "공정거래법 제23조의2 제1항의 부당한 이익제공 행위에는 간접거래가 포함되지 않는다"고 주장하며 공정위를 상대로 과징금 부과처분 취소소송을 냈다. 원심인 서울고법은 2021년 1월 "효성투자개발과 SPC간 맺은 TRS계약 등의 거래는 효성투자개발의 GE에 대한 부당한 지원행위 및 조 회장에 대한 부당한 이익제공 행위에 해당한다"며 "조 회장의 부당한 이익제공 행위에 대한 관여도 인정된다"며 공정위의 과징금 등 부과처분이 적법하다고 판단했다. 조 회장 등은 이에 불복해 상고했지만, 대법원도 공정위의 처분이 적법하다고 판단했다. 재판부는 "옛 공정거래법 제23조의2의 규정 내용과 입법 경위, 입법 취지 등을 고려하면, 옛 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 자금거래를 통한 특수관계인에 대한 이익제공 행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 않아 행위 주체가 행위 객체에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개해 자금거래 행위가 이뤄지고 그로 인해 행위 객체에게 실질적으로 이익이 귀속되는 경우에도 행위 요건을 충족한다"고 밝혔다. 이어 "옛 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통해 특수관계인에게 귀속된 이익의 '부당성'이 인정돼야 하는데, '부당성'이란 이익제공 행위를 통해 그 행위 객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위 주체와 행위 객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위 객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공 행위의 기간 등을 종합적으로 고려해 변칙적인 부의 이전 등을 통해 대기업 집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "TRS계약을 비롯한 이 사건 거래는 GE, 효성투자개발 사이에 직접적인 자금거래 행위는 없지만, 효성투자개발이 GE에 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자인 SPC와 TRS계약을 체결하고 이로 인해 GE가 SPC를 상대로 상당히 유리한 조건으로 CB를 발행해 자금을 조달함에 따라 특수관계인에게 실질적으로 이익이 귀속돼 옛 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호의 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위에 해당하고, 그 행위를 통해 특수관계인에게 귀속된 이익의 '부당성'도 인정된다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "옛 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당한 이익제공 행위의 성립과 관련해 행위 주체가 행위 객체에게 부당한 이익을 귀속시킬 목적으로 제3자를 매개해 자금거래 행위가 이뤄지고 그로 인해 행위 객체에게 실질적으로 이익이 귀속되는 경우라면 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 않는다는 점을 최초로 명시적으로 설시한 판결"이라고 설명했다.

매달 자동결제되는 온라인 음악감상 서비스 이용료를 올리면서 소비자들에게 가격 인상 사실만 알린 채 계약을 자동갱신해 온 음원판매업체 관행에 법원이 처음으로 제동을 걸었다. 월(月)이나 주(週) 단위로 자동결제되는 상품의 이용료를 올릴 때에는 소비자들이 해당 상품에 처음 가입할 때와 마찬가지로 개별 소비자에게 인상된 가격으로도 상품을 계속 이용할 것인지 여부를 묻고 확인하는 절차를 거쳐야 한다는 취지다. 소비자가 가격 인상에 동의 의사를 명시적으로 표시하지 않을 때에는 기존 계약이 자동 해지되는 것으로 봐야 한다는 것이다. 이 판결이 확정되면 이용자의 개별 동의절차를 거치지 않고 인상된 가격으로 자동결제 상품 계약을 연장 또는 갱신한 회사들에 대한 소비자 소송도 가능할 전망이다. 서울고법 행정7부(재판장 황병하 부장판사)는 디지털 음원 판매업체인 엠넷을 운영하는 ㈜씨제이 이엔엠(CJ E&M)이 공정거래위원회(대리인 법무법인 에이펙스)를 상대로 낸 시정명령 취소소송(2014누66856)에서 최근 원고패소 판결했다. 엠넷은 매달 3000~9000원 등 일정 금액을 자동결제하면 무제한으로 음악을 들을 수 있는 '무제한 음악감상 서비스'나 매월 150곡의 음원을 다운로드 받을 수 있는 'MP3 150곡 다운로드 서비스' 등 8개 종류의 월정액 상품을 판매해왔다. 그러다 2014년 1월부터 월정액 자동결제상품 가격을 적게는 30%에서 많게는 83%까지 올리기로 하고, 이에 앞서 2013년 5월과 11월 두 차례에 걸쳐 기존 고객 10만2000여명에게 이메일로 가격 인상 예고를 통지했다. 또 2013년 5월과 7월, 11월 3차례에 걸쳐 홈페이지를 통해 가격이 인상된다는 사실을 공지했다. 이후 엠넷은 예고한 대로 2014년 1월부터 인상된 금액으로 자동결제를 받고 관련 서비스를 제공했다. 매월 결제되는 음원 서비스 등 이용료 올릴때 개별 소비자에게 계속 이용여부 확인 절차 거쳐야 서울고법, 업계 관행에 첫 제동… 시장 파장 클 듯 하지만 공정위는 "기존 이용자들이 가격인상에 대한 직접 동의 여부를 선택할 수 있도록 별도의 대금 결제창을 제공하지 않은 것은 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(전자상거래법) 제8조 2항과 관련 시행령을 위반한 것"이라며 시정명령을 내렸다. 이 법조항은 '사업자와 전자결제업자 등은 전자적 대금지급이 이루어지는 경우 소비자의 청약의사가 진정한 의사 표시에 의한 것인지를 확인하기 위해 재화 등의 내용 및 종류, 재화 등의 가격, 용역의 제공기간 등을 명확히 고지하고, 고지한 사항에 대한 소비자의 확인절차를 마련해야 한다'고 규정하고 있다. 또 같은 법 시행령 제9조는 '사업자 등은 소비자가 이를 확인하고 동의 여부를 선택할 수 있도록 전자결제업자 등이 마련한 전자적 대금 결제창을 소비자에게 제공해야 하며, 이 경우 사업자 등은 소비자가 직접 동의 여부를 선택하기 전에 미리 동의한다는 표시를 하는 방식으로 확인절차를 진행해서는 안된다'고 하고 있다. 엠넷 측은 "전자상거래법 관련 규정은 신규로 계약을 체결하는 때에만 적용되는 것이고 이미 체결된 계약의 조건을 일부 변경하는 경우에는 적용되지 않는다"며 공정위의 시정명령에 불복해 서울고법에 소송을 냈다. 하지만 법원은 공정위의 손을 들어줬다. 재판부는 판결문에서 "자동결제는 대금지급과 관련된 소비자의 번거로움을 피하기 위해 마련된 제도로 자동결제에서의 묵시적 갱신은 대금 등 계약조건이 기존 그대로 유지되는 것을 전제로 하는 것"이라며 "소비자나 사업자 중 일방이 기존 계약 조건을 변경하려는 때에는 양 당사자 사이에 이에 대한 새로운 합의가 있지 않는 한 계약이 묵시적으로 자동 갱신 또는 연장된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "엠넷이 기존 가입자들에게 이메일을 통해 2014년 1월부터 인상된 가격으로 상품을 제공하겠다고 고지한 것은 기존 계약조건을 변경하겠다는 의사를 표시한 것이므로 기존 계약은 2014년 1월부터는 더이상 자동갱신되지 않는 것으로 봐야 한다"며 "소비자가 새로운 계약조건에 따라 계약을 체결하려는 의사를 표시하지 않는 한 이용기간의 만료로 기존 계약은 종료된 것"이라고 설명했다. 재판부는 최초 구매 계약을 체결할 때와 마찬가지로 엠넷과 소비자 사이에 이용료 인상에 대한 새로운 합의가 있어야 한다는 점을 분명히 했다. 재판부는 "실제로 가격인상 사실을 알았다면 구매중단 결정을 했을 소비자들의 경우 엠넷의 일방적 가격인상 행위로 원치 않는 구매를 하게 됐고, 이로 인해 소비자의 권익이 침해돼 소비자 후생이 줄어들게 됐다"며 "이용대금을 계속 내지만 여러가지 이유로 서비스를 이용하지 않거나 뜸하던 소비자로서는 이러한 새로운 청약절차를 통해 서비스의 계속 이용 여부를 다시 결정할 수 있어야 한다"고 판시했다. 서울고법 관계자는 "이번 판결은 음원 사이트뿐만 아니라 전자상거래법의 적용을 받는 각종 온라인 서비스업체들의 자동결제상품에도 똑같이 적용될 수 있다"고 설명했다. 한 대형로펌의 공정거래 전문 변호사는 "판결이 확정되면 소비자들이 이용료 반환 등 관련 소송을 제기할 수도 있을 것"이라며 "다만 자동결제상품 가격이 인상된 이후에도 해당 서비스를 이용한 경우 이를 어떻게 볼 것인지에 대해서는 추가적인 검토가 필요하다"고 말했다. 한편 엠넷과 같은 내용의 시정명령을 받은 음원업체 멜론과 소리바다가 공정위를 상대로 낸 소송의 결과도 오는 7일과 23일 잇따라 선고될 예정이어서 같은 결론이 내려질지 결과가 주목된다. 멜론 사건은 서울고법 행정6부(재판장 김광태 부장판사)가, 소리바다 사건은 서울고법 행정2부(재판장 이균용 부장판사)가 각각 심리중이다.

공정위가 선택진료를 함부로 한다며 서울대병원에 내렸던 거액의 과징금처분이 법원에서 취소됐다. 이번 판결은 환자의 의사표시가 없었는데도 이미 그 선택의사지정을 위임받은 것으로 보고 선택진료를 실시한 것은 공정거래법상 불이익제공행위라고 본 판결로 우리나라 선택진료가 나아가야 할 바람직한 방향을 제시했다는 점에서 향후 유사소송에 적지 않은 영향을 미칠 전망이다. 서울고법 행정7부(재판장 곽종훈 부장판사)는 최근 서울대학교병원이 "4억8,000만원의 과징금처분을 취소해 달라"며 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령등처분취소 청구소송(☞2010누8326)에서 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "서울대병원은 진료지원과의사를 임의로 지정해 환자의 의사선택권을 무시하고 추가적인 선택진료비를 부담시킨 것이 아니라, 환자의 실제의사에 따라 주진료과 의사에게 진료지원과목에 대한 선택진료를 지정할 수 있도록 위임하는 방식으로 선택진료제도를 운영해 환자의 의사선택권을 의료현실에 맞게 보장했다"며 "또 보다 정선된 의료서비스를 받을 수 있는 법적 지위를 실질적으로 보장하려고 노력했다는 점에서 서울대병원의 선택진료 포괄위임행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "서울대병원의 선택진료행위 중에는 선택진료의사 자격이 없는 전임강사대우가 시행했거나 해외연수 등으로 부재중인 의사가 시행한 것으로 처리됐었거나 선택진료의사로 지정되지 않은 의사가 시행하는 등으로 운용됨으로써 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용해 거래상대방인 환자 등에게 불이익을 주었다고 봄이 상당하다"며 "이 부분에 대한 시정명령은 그 처분사유가 있다고 할 것"이라고 덧붙였다. 재판부는 또 "현행 선택진료제도가 본래의 취지에 부합하게 운영되기 위해서는 환자로 하여금 진료계약을 체결하는 초입에서는 주진료과에 관한 선택진료만을 신청하게 한 다음 향후 진료의 진행상황에 따라 필요한 진료지원과에 관해 충분한 설명을 받으면서 선택진료여부를 결정하게하는 것을 원칙으로 삼아야 할 것이다"고 설명했다.

금융법 박사 등 법관이 아닌 전문가들이 대법원 재판연구에 참여하면서 상고심 재판이 보다 충실해지는 등 성과를 거두고 있는 것으로 나타났다. 이와 함께 의사·공인회계사·건설기계기사 등 전문자격을 소지한 예비판사들도 재판연구관들의 연구활동에 감초 역활을 하고 있는 것으로 조사됐다. 대법원 관계자는 “올해 3월 대법원 재판연구관의 전문화를 위해 시행하고 있는 ‘비법관 재판연구관제도’와 ‘예비판사 대법원 배치제도’가 매우 좋은 평가를 받고 있다”며 “이 같은 성과를 바탕으로 조만간 비법관 재판연구관을 증원할 계획”이라고 말했다. 비법관 재판연구관제도는 상고심 재판의 전문성을 높이기 위해 법관이 아닌 외부전문가를 연구관으로 임용해 금융이나 공정거래 분야 등 전문적인 지식이 필요한 사건의 심리에 참여시키는 제도로 올 해 처음으로 시행됐다. 현재 대법원에는 금융법 전문가인 김용재(42) 전 국민대 교수와 이황(42) 전 공정거래위원회 총괄서기관, 헌법학 박사인 박규환(36) 전 연세대 법학연구소 전문연구원 등 세 명이 재판연구관으로 근무하고 있다. 이 연구관은 공정위 근무당시 마이크로소프트(Microsoft)사의‘끼워팔기’사건을 조사하고 시정조치와 함께 330억원의 과징금을 부과하기도 했다. 박 연구관은 재판연구관 등의 경력을 인정 받아 오는 10월부터 1년간 독일 베를린 자유대학에서 객원교수로 한국헌정사 등을 강의할 예정이다. 예비판사로는 서울대 의대를 졸업하고 의사자격을 취득한 유화진 예비판사가 민사공동조에서 의료사건에 대한 연구를 보조하는 것을 비롯해 공인회계사 자격을 취득한 박진숙 예비판사와 삼성생명 근무경험이 있는 황재호 예비판사가 상사공동조에서 각각 조세사건과 보험사건의 연구에 참여하고 있다. 또 기술고시에 수석으로 합격한 후 특허청에서 근무했던 민경화 예비판사와 건설기계기사 자격증 소지자인 양상익 예비판사, 서울대 대학원에서 지적재산권을 전공한 하상익 예비판사 등이 지적재산공동조에서 근무하고 있다. 이들은 주로 선물·옵션거래의 손배책임, 과당매매의 손배범위, 불공정거래행위 의료사건 등 관련 분야에서 조차도 난해하다고 인정되는 사건의 연구작업에 참여해 성과를 거두고 있다. 실제로 지난 9일 (주)팬코에 대한 공정거래위원회의 시정명령을 취소한 대법원 판결(2003두11476)에는 이황 연구관이 재판연구에 참여했으며, 16일 의료과실로 업무상과실치상 혐의로 기소된 의사에게 유죄를 확정한 판결(2004도613)에서는 유화진 예비판사의 검토결과가 큰 역할을 한 것으로 알려졌다. 대법원은 이처럼 비법관 재판연구관이 상고심 재판의 전문성을 고양하는데 크게 기여하고 있다고 판단, 전문영역을 독일법과 영미법, 프랑스법 분야로 확대하고 연구관도 이달 안으로 모집공고를 내고 추가로 임용할 계획이다.

공정거래법의 ‘개별적 거래거절’을 놓고 헌재와 법원의 엇갈린 판단이 나와 사건 당사자들을 혼란스럽게 만들고 있다. 비록 헌법소원과 민사소송이라는 차이는 있지만 같은 사안에서 다른 판단이 나왔다는 점과 장차 같은 사건에 대해 행정소송이 제기될 경우 헌재와 대법원의 판단이 엇갈릴 가능성을 배제할 수 없어 또한차례 헌재와 대법원의 마찰도 우려된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 24일 현대오일뱅크(주)가 인천정유(주)와의 석유류 제품 판매대리점 계약의 갱신을 거절한 행위를 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 한 공정거래위원회의 무혐의 처분을 전원일치 의견으로 취소 결정했다.(2002헌마496) 이번 결정은 지난2002년6월 공정위의 무혐의 처분이 헌법소원의 대상이 된다는 헌재의 결정(2001헌마381)이후 공정위의 무혐의 처분을 취소한 첫 번째 결정이다. 재판부는 결정문에서 “현대오일뱅크가 과당경쟁이 벌어지고 있는 국내 석유시장에서 시장점유율 14.3%로서 업계 전체에서 3위에 해당하는 유력사업자이고 인천정유는 자신의 내수판매량의 약 55%에 상당하는 물량을 현대오일뱅크에게 판매하는 등 의존관계가 컸던 점, 국내 석유판매 시장의 유통구조가 경직돼 있어 새 시장 개척이 어려운 점 등이 인정된다”며 “인천정유로서는 현대오일뱅크와의 거래가 단절되면 새로운 대체거래처를 찾기가 사실상 불가능해져 사업활동의 계속이 곤란하게 되는 만큼 현대오일뱅크의 거래거절은 경쟁질서에 악영향을 끼쳐 시장의 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 부당한 행위로 불공정거래행위에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “현대오일뱅크와 공정위는 사업경영상 필요성을 이유로 거래거절행위의 위법성을 부인하지만 상대방의 사업활동의 계속을 곤란하게 할 정도로 경쟁제한적 효과가 강한 경우에는 거래거절을 하지 않으면 행위자가 곧 도산할 것이 확실하다는 등의 사업경영상의 긴요한 필요성이 인정되지 않는 한 거래거절의 위법성을 부인할 수 없다”며 “공정거래 저해성을 부인하고 내린 공정위의 이 사건 무혐의 결정은 자의적 처분으로서 취소되어야 한다”고 밝혔다. 이에 반해 같은날 대전고법 민사4부(재판장 金庸憲 부장판사)는 인천정유가 현대오일뱅크를 상대로 낸 판매대리점계약존속확인청구소송 항소심(2003나4974)에서 “현대오일뱅크의 거래거절행위는 공정거래법의 부당한 거래제한이 아니다”며 1심과 같이 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 1심 판결을 인용, “판매대리점계약이 종료된 이후에 오히려 인천정유의 영업이익이 더 증가한 점 등으로 볼때 비록 이 사건 계약갱신 거절로 인해 정유회사의 거래기회가 어느 정도 제한된다 하더라도 그 제한의 정도가 공정거래법에서 정하고 있는 기타의 거래거절로서 특정사업자의 거래기회를 배제해 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있다고 할 정도까지는 아니다”며 “이사건 거래거절행위는 공정거래법의 부당한 거래제한이 아니다“고 밝혔다. 결국 헌재와 법원이 공정거래법의 개별적 거래거절로서의 위법성 여부에 대해 ‘공정한 거래질서의 유지’와 ‘자유로운 시장경쟁 보장’이라는 부분에서 엇갈린 판단을 내린 것이다. 이에대해 헌재와 법원관계자는 “두 사건이 헌법소원사건과 민사소송이라는 차이가 있어 공정위의 처분과 계약의 존부 여부사실을 판단한 것이고 아직 민사소송에 대한 대법원의 확정판결이 나오거나 행정소송이 제기되지도 않은 이상 동일 선상에서 비교하는 것은 맞지 않다”라는 입장을 밝혔다. 하지만 헌재의 이번 결정에 따라 공정위는 현대오일뱅크의 거래거절행위에 대해 시정명령이나 과징금 부과 또는 검찰 고발조치 등을 취해야 하나, 인천정유는 현대오일뱅크의 계약거절을 감수해야하는 모순이 생기게됐다. 또한 이렇게 되면 현대오일뱅크 측이 다시 ‘공정위의 처분을 취소해달라’는 행정소송을 제기하는 경우 헌재에서 결정된 사항을 법원이 다시 판단하는 상황이 벌어질 수도 있어 헌재와 법원의 관계가 또한차례 문제가 될 가능성도 없지않아 귀추가 주목되고 있다. 인천정유는 석유판매 자회사인 한화에너지플라자를 인수합병한 현대오일뱅크와 석유류 제품 판매대리점 계약을 맺고 생산량의 55%를 오일뱅크 측에 납품해왔지만 오일뱅크가 2002년3월 재계약 90일전에 일방적으로 계약갱신을 거절하자 “석유류 판매가 불가능해져 사업경영이 곤란해진다”며 공정위에 불공정거래행위로 신고했다가 무혐의 처분이 내려지자 헌재에 헌법소원을 냈고 별도로 법원에 오일뱅크를 상대로 계약존재확인청구소송을 냈었다.

(주)다산의 코스닥 등록취소 정지결정이 가지는 의미는 단순히 퇴출과정에 문제가 있을지 모르니 본안판결까지 효력을 정지시키는 단순한 가처분결정의 문제가 아니라 '행정소송'의 대상이 되는 것으로 보았다는 데 있다. 행정소송은 등록취소무효확인소송과 등록취소처분취소소송 둘 다 가능하지만 민사소송은 무효확인소송만이 가능하다는 것이 가장 큰 차이라 할 수 있다. 중대하고 명백한 하자가 인정되어야만 하는 무효소송과 달리 절차상 사소한 위법이라도 발견되면 인정되는 취소소송은 승소가능성에서 큰 차이가 있다. 민사소송이 사후적 제재와 금전적 보상을 큰 줄기로 하는데 비해 행정소송은 국가기관 대 개인의 소송으로서 개인의 권리에 대한 즉각적이고 현실적인 구제를 목적으로 한다는 점에서 다른 점을 찾을 수 있을 것이다. 증권거래소에서의 퇴출을 '민사소송'으로 본 결정은 올해 단 1건(2000카합3703)에 불과하다. 그동안 법원이 거의 개입해오지 않았던 영역에서 코스닥시장 등록취소와 관련, 행정소송과 함께 민사소송도 낸 이 사건에서 '행정소송'으로 본 것은 그만큼 획기적이다. ◇ 코스닥이란 코스닥이란 유망 벤처기업 및 중소기업의 직접 자금조달을 지원하기 위해 설립된 유가증권시장으로 규모는 작지만 성장잠재력이 우수한 기업들이 등록되어 거래되는 시장을 말한다. 신생 벤처기업에 투자를 전문으로 하는 벤처금융회사들이 협회중개시장을 통해 투자한 자금을 회수하는 한편, 새로운 유망벤처기업을 발굴하여 지원할 자금조성의 장으로써 활용하고 있다. 대부분 신생에다 규모가 작아 '고위험 고수익'(High Risk, High Return)이 가장 큰 특징이다. 그런 만큼 작전세력이 출몰하고 신생과 명멸의 주기가 빠르다. 87년 증권업협회가 기존 증권거래소와 별도로 조직한데서 시작했지만 97년4월 법제화하면서 실질적인 출발을 했으며 벤처열기를 타고 급성장해왔다. 코스닥등록은 용이한 자금조달, 세제혜택, 기업신인도제고 등 많은 혜택을 가져온다. ◇ 코스닥과 나스닥 코스닥은 미국의 나스닥을 벤치마킹한 것이다. 미국의 나스닥은 엄격하게 관리하고 퇴출을 많이 하는 대신 법적 이의절차는 상세하게 규정하고 있다. 지난 한해 나스닥에서는 6백5개 기업이 진입했으나 7백개 기업이 퇴출당했다. 코스닥에서 1백78개기업이 진입, 33개 기업이 퇴출된 것과 비교할 만하다. 주식의 시장가치 및 순이익조건 등 시장을 통한 투자자보호의 실현을 최고가치로 삼는 나스닥의 경우에는 상장조건은 NYSE(증권거래소)보다 완화되어 있지만 상장유지조건을 대등한 수준으로 유지하고 있다. 연방파산법 절차에 따른 신고서를 제출한 기업, 감사의견을 거절한 기업, 공정거래 및 공익을 위해 필요하다고 판단될 경우 즉시 퇴출시킨다고 한다. 반면 미국은 행정과 민사소송의 구분이 없다. 우리는 투자자의 보호도 중요하지만 벤처기업의 육성과 보호라는 측면이 더 강하게 작용하고 '기업의 사활이 걸린 문제'라든지 '현재의 그 회사 주식을 가진 투자자'에 대한 보호에 치중하는 경향이 강한 정서여서 퇴출에 미온적이라는 주장도 투자자들사이에서 제기되고 있다. ◇ 법원결정의 파장 투기적 거래와 작전세력의 개입으로 혼탁한 코스닥시장에서 퇴출제도가 소극적으로 운영된다면 투자자들의 신뢰도가 약해지고 국제증권시장에서의 경쟁력이 약해질 수 밖에 없다는 것이 증권업협회의 주장이다. 증권업협회는 이번 법원의 결정으로 이미 등록취소된 기업도 앞다투어 소송을 낼 것이고 나아가 등록취소결정 뿐아니라 투자유의종목지정, 관리종목지정, 매매정지 조치등에 대해서도 일일이 소송을 낼 것이라고 우려하고 있다. 하지만 법원은 증권업협회의 재량권을 크게 인정해준다 하더라도 증권거래법상 유가증권발행인의 등록업무는 금융감독위원회가 관리하는 국가의 사무의 일부로서 같은 법에 의해 증권업협회에 위탁된 공무인 만큼 등록이나 취소결정까지는 공권력의 행사로서 행정처분으로 볼 수 밖에 없다는 입장이다. 이번 결정에 대해 행정소송 전문변호사인 박성수(朴省洙) 변호사(38·연수원20기)는 "우리 나라의 많은 기구, 단체들이 '자율권'이라는 이름 하에 회원사나 개인에게 막대한 영향력을 행사해왔고 이번 결정도 법적 고려에서 제외되어 왔던 사실상의 처분들이 법이라는 햇볕 아래로 나오게 된 것"이라고 말했다. 기업의 사활이 걸린 코스닥 등록취소는 행정처분이라는 법원의 결정이 나온 이상 증권업협회는 등록취소 등 제재처분에 대한 이의절차를 마련해야 할 것으로 보인다.