헌법재판소가 선례를 변경해 ‘음란표현’도 헌법이 보장하고 있는 ‘언론·출판의 자유’의 보호범위 안에 있다는 결정을 내놨다. 지난 98년 ‘음란표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다’는 취지의 결정을 11년만에 변경한 것이다. 하지만 헌재는 헌법상 기본권 보호영역에 있더라도 국가의 질서유지나 공공복리를 위해 이를 제한할 수 있다고 밝혔다. 이런 맥락에서 정보통신망에 음란한 영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 한 자를 형사처벌하도록 한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제65조1항 제2호는 합헌이라는 판단도 함께 내놨다. 헌법재판소 전원재판부는 최모씨 등 4명이 “인터넷포털 등을 통해 음란영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 형사처벌하도록 정한 구 정보통신망법 제65조1항 제2호는 명확성의 원칙에 위배된다”며 낸 헌법소원사건(2006헌바109)에서 지난달 28일 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “‘음란표현’을 헌법상 언론·출판자유의 보호영역 밖에 있다고 해석할 경우, 음란표현에 대해서는 명확성의 원칙, 검열금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 된다”며 “또 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지원칙 등도 적용하기 어렵게 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “그 결과 모든 음란표현에 대해 사전검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 않고 음란물 출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 된다”며 “결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 높다”고 지적했다. 재판부는 따라서 “음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다”며 “이와 견해를 달리해 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다는 취지로 판시한 종전 의견(95헌가16)은 변경한다”고 판시했다. 하지만 김희옥·이동흡·목영준 재판관은 이 법 조항이 합헌이라는 데에는 찬성하면서도 “헌법 제21조4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다”며 선례변경에는 반대하는 별개의견을 냈다. 재판부는 또 “법률조항의 ‘음란’개념은 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있지만 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다”며 “이같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있어 명확성의 원칙에 반하지 않는다”고 설명했다. 한편, 재판부는 무죄판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 재판관 7대2의 의견으로 각하했다. 이에 대해 조대현·김종대 재판관은 “재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것”이라며 “위헌법률심판이 헌법소원 청구인 등을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것”이라며 반대의견을 냈다.

13일 국회 국방위를 통과한 병역법 개정안에 포함된 군필자에게 취업시 가산점을 부여하는 문제에 또다시 위헌시비가 붙고 있다. 한나라당 고조흥 의원 등 13인이 발의한 개정안은 병역의무를 마친 사람이 채용시험에 응할 경우 필기시험 과목별 득점의 ‘2% 범위’ 안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산점을 주도록 규정하고 있다. 이 규정은 공기업은 의무사항, 민간기업은 권고사항으로 되어 있다. 고 의원 등은 “개정안은 가산점 범위를 2% 내로 줄이고 선발예정인원의 20%를 초과할 수 없으며, 가점부여도 대통령령이 정하는 횟수를 초과할 수 없도록 규정하고 있어 병역의무를 마친 사람과 아닌 사람간의 합격기회의 균등을 도모하는 등 헌재결정에서 지적하고 있는 위헌요소들을 제거했다”고 말했다. 하지만 여성단체 등이 “개정안은 가점이 합격에 미치는 영향을 다소 낮추는 수준으로 위헌결정 취지의 일부만을 고려한 것으로 위헌성은 여전히 상존한다”며 반발하고 있다. 헌법전문가들의 입장은 일부 나뉘고 있다. 군필자의 가산점 부여문제는 이미 99년 헌재가 위헌결정(98헌마363)을 내린바 있어 이번 개정안에 대한 위헌성 논쟁은 쉽게 가라앉지 않을 것으로 보인다. 당시 헌재는 결정문에서 “헌법 제39조제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐인데 제대군인 가산점제도는 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다”고 위헌결정 이유를 설시한 바 있다. 헌재는 또 “가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별이므로 헌법 제32조제4항이 특별히 남녀평등을 요구하고 있는 ‘근로’ 내지 ‘고용’ 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이므로 엄격한 심사척도가 적용된다”고 밝혔다. 개정안과 관련해 헌재의 한 관계자는 “99년 결정은 가산점이 너무 많아 헌법에 위배된다기보다는 가산점제도 자체가 헌법에 그 근거가 없고 여성과 장애인 등의 공직선택의 기회를 원천적으로 박탈하고 있기 때문에 위헌결정을 내린 것으로 해석된다”며 “가산점 비율을 낮춘다고 해 위헌적 요소가 해소됐다고는 볼 수 있을지는 의문”이라고 말했다. 장영수 고려대법대 교수는 “병역의무에 상응하는 반대급부의 한 형식으로 가산점을 도입했던 것으로, 군필자뿐 아니라 국가유공자에 대한 가산점에 헌재결정이 처음에는 합헌이었다가 헌법불합치결정으로 바뀐 것으로 보아 가산점 방식은 가급적 도입하지 않는 것이 헌재의 입장”이라며 “결국 가산점보다는 다른 방식을 찾아야지 가산점의 비율을 낮춘다고 근본적인 문제가 해결이 되지는 않는다”고 말했다. 그러나 신평 경북대법대 교수는 “과거 헌재결정은 헌법에서 차별로 본 것은 특별히 엄격하게 해석해야 한다는 취지였으므로 이번에 가산점을 완화시킨다고 해도 헌재의 위헌취지를 벗어나는 것은 아니지만 여성의 공직진출이 늘어나고 교육공무원의 경우 여성수가 늘어난 것을 감안해 헌법적 평등의 정도와 관련한 새로운 해석이 가능할 것 같다”고 입장을 밝혔다. 문재완 한국외대 교수는 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자로 사기업과 다른 기준이 가능하므로 실적을 통한 가산제는 가능하다”며 “군복무에 대해 공동체를 위해 봉사한 가산점을 주는 것은 바람직하지만 이는 군복무뿐 아니라 다른 봉사도 인정할 경우 가능하며 군복무만으로 가산점을 주는 것은 위헌”이라고 주장했다. 현재 모병제를 실시하고 있는 미국은 연방정부의 공무원을 경쟁에 의해 임용할 경우 제대군인에게 5%의 가산점을, 상이군인에게는 10%의 가산점을 부여토록 규정하고 있으며 대만의 경우도 정부기관, 공영사업체 및 공립학교 신규 임용시 조건이 동일할 경우 제대군인을 우선 채용하고 있는 것으로 알려졌다. 이와 관련 모 헌법전문가는 “우리나라의 경우 전체여성 중의 극히 일부분만이 제대군인에 해당될 수 있는 반면, 남자의 대부분은 제대군인에 해당하므로 가산점제도는 실질적으로 성별에 의한 차별로 볼 수 있어 미국과는 상황이 다르며, 또한 미국의 경우는 성별에 따른 적극적 평등실현조치로 중간수준심사라는 다소 완화된 심사기준을 적용하고 있어 미국사례를 그대로 적용하기는 힘들다”고 말해 군필자 가산점 부여문제는 한동안 논쟁을 불러 일으킬 것으로 보인다. [외국의 제대군인 우대제도] 내 용 미 국 ●공무원채용시2년이상복무제대군인에대해5~10점가산점부여 (상이군인10점, 일반제대군인5점) ●학비지원및교육지원프로그램(일정액본인부담원칙) ●교육훈련상담, 취업알선, 제대전취업교육, 대부지원알선등 대 만 ●정부기관, 공영사업체및공립학교신규임용시(조건동일시) 제대군인우선채용 ●자격요건충족시군복무중부모및가족에게생계비지급 ●정부시행개발건설사업에제대군인우선고용 ●각종임용자격시험및취업시험시우대, 취업후군복무기간의근무경력반영 ●국공립의료기관진료시감액혜택및배우자의감면우대 독일 ●복무후직업교육및취업알선 ●국가차원의사회보장, 연금지급, 복무기간중직업교육 프랑스 ●군복무필한자에대한직업교육및취업알선 캐나다 ●상이연금, 병원진료, 직업재활훈련및직업소개등업무관리 호 주 ●서비스연금제도와상담지원, 주택자금대부지원, 보건·의료등

헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 23일 교원 재임용을 거부한 사립학교가 교육부 교원징계재심위원회로부터 재임용 거부를 취소하라는 결정을 받아도 불복할 수 없게 규정한 교원지위향상을 위한 특별법 제10조3항에 대한 위헌제청사건(2005헌가7)에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재의 이번 결정은 지난 98년 7월 같은 법률조항에 대한 위헌소원 사건(95헌바19)에서 합헌 결정을 내렸던 것을 뒤집은 것이다. 현행 교원지원법 제10조3항은 "교원은 심사위원회의 결정에 대해 그 결정서의 송달을 받은 날부터 60일이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다"고 규정하고 있지만 학교법인의 행정소송 청구는 인정하지 않고 있다. 재판부는 결정문에서 "학교법인은 그 소속 교원과 사법상의 고용관계에 있고 재심절차에서 그 결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 합리적인 이유없이 학교법인의 제소권한을 부인함으로써 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다"고 밝혔다. 재판부는 또 " 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분의 적법여부에 관해 재심위원회의 재심결정이 최종적인 것이 되는 경과일체의 법률적 쟁송에 대한 재판 권능을 법원에 부여한 헌법 제101조 1항에도 위배되며 행정처분인 재심결정의 적법여부에 관해 대법원을 최종심으로 하는 법원의 심사를 박탈해 헌법 제107조2항에도 위배된다"고 밝혔다. 서울행정법원은 지난해 5월 상명대학 교수였던 남모씨가 재임용을 거부당한 것을 취소하라는 교육부 교원징계재심위원회의 처분을 받은 이 대학 학교법인이 처분을 취소해 달라며 낸 소송과 관련해 위헌심판을 제청했다.

헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

3백세대 규모이상의 공동주택 분양입주자에게 학교용지 부담금을 부과토록한 법률조항은 위헌이라는 결정이 내려졌다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金京一 재판관)는 인천지법이 “분양면적에 상관없이 세대수만을 기준으로 획일적으로 특별부담금을 부과하는 것은 평등원칙 등에 위배된다”며 구 학교용지확보에관한특례법 제2조2호와 5조1항에 대해 낸 위헌법률심판제청 사건(2003헌가20)에서 지난달31일 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “학교용지는 의무교육을 시행하기 위한 필수요건으로 이를 달성하기 위한 비용은 국가의 일반재정으로 충당해야 한다”며 “부담금과 같은 별도의 재정수단을 동원해 특정한 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수해 충당하는 것은 의무교육의 무상성을 선언한 헌법에 반한다”고 밝혔다. 또 “의무교육이 아닌 중등교육에 관한 교육재정과 재정조달목적의 부담금을 징수할 수 있다고 하더라도 주택건설촉진법상의 수분양자들의 구체적 사정을 거의 고려하지 않은 채 수분양자 모두를 일괄적으로 동일한 의무집단에 포함시켜 동일한 학교용지 부담금을 부과하는 것은 합리적 근거가 없는 차별”이라고 밝혔다. 학교용지부담금제도는 지난 95년 도입된 이후 2001년부터 전국 지방자치단체들이 조례로 정하면서 부과되기 시작해 지난해 6월까지 모두 3천3백70억원을 거둬 학교용지 구입액으로 2천4백31억여원을 사용했다. 하지만 위헌논란과 함께 납부 거부 등 조세저항이 거세자 정부는 지난 3월24일 특례법을 개정, 부담금 부가대상을 1백세대 규모 이상으로 낮추고 부과대상자도 수분양자에서 개발사업자로 바꾸었다. 그러나 헌재의 이번 위헌결정 취지에 따르면 개정된 특례법 역시 위헌일 가능성이 높다. 이번 결정에 따라 이 사건 제청신청인들과 현재 행정소송을 제기해 법원에 계류 중인 사람들, 학교용지 부담금 고지서를 받은 날로부터 90일이내에 이의신청을 한 사람들은 부담금을 납부했더라도 환급받을 수 있게 됐다. 하지만 헌재 위헌 결정에 형벌법규를 제외하고는 소급효가 인정되지 않아 이의신청없이 부담금을 이미 납부한 사람들은 위헌결정에도 불구하고 부담금을 환급받을 수 없어 형평성 시비가 일 것으로 보인다. 지난 99년 택지초과부담금 위헌결정 때도 6만여 납세자가 이의신청 등 불복절차를 밟지 않아 1조4백여억원을 돌려받지 못해 형평성 논란이 제기됐었다.

헌법재판소가 각종 법률에 대한 위헌심판 등을 통해 내린 결정의 취지가 국회의 입법과정이나 정부의 제도 개선과정에서 제대로 반영되고 있지 않은 것으로 드러나 문제다. 특히 헌재가 국회의 개정 작업에 필요한 가이드 라인을 제시하거나, 정부에 대해 제도적 보완책 마련을 촉구한 경우에도 국회나 정부가 기득권보호나 행정편의주의에 따라 이를 무시해 헌재의 권고가 하나마나라는 법조계의 지적이다. 국회는 지난해 10월 지역구 국회의원으로 출마하려는 지방자치단체장의 공직사퇴시한을 선거일전 1백80일로 정하고 있던 공직선거및선거부정방지법 제53조제3항을 선거일 1백20일 전으로 개정했다. 이는 헌재가 지난해 9월 이 조항에 대한 헌법소원사건에서 ‘지역구국회의원으로 출마하려는 다른 공무원들의 경우 사퇴시한이 선거일전 60일 전인데 비해 합리적 이유 없는 차별규정’이라는 이유로 위헌 결정을 내린데 따른 것이다.(2003헌마106) 하지만 당시 헌재는 결정문에서 “지방자치단체장의 경우 공선법의 각 금지조항을 통해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있어 특별히 이 사건 법률규정과 같이 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유가 없다”며 사실상 다른 공무원들의 경우와 같이 사퇴시한을 선거일전 60일로 정해야 한다는 취지로 결정을 내렸었다. 헌재의 이같은 결정취지에도 불구하고 국회는 선거를 앞두고 현직의원의 최대 경쟁자라 할 수 있는 지자체장의 프리미엄을 조금이라도 더 깎으려는 계산으로 120일로 했던 것이다. 결과적으로 다른 공무원들과 여전히 차별을 둔 이 조항은 또다시 헌재 심판의 도마에 올려질 가능성이 높다. 헌재가 2001년 최대·최소선거구의 인구편차가 3대1이 넘는 선거구를 조정해야 한다는 취지로 내렸던 헌법불합치결정(2000헌마92)도 기존 국회의원들의 이해관계로2003년 말로 지정된 개정시한을 훨씬 넘겨 올해 3월이 되서야 가까스로 조정됐다. 정부도 헌재의 결정 취지나 권고사항을 제대로 이행하지 않고 있기는 마찬가지다. 지난 2001년 11월 헌재는 재외동포의출입국과법적지위에관한법률이 대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들을 수혜대상에서 제외해 차별적인 법률“이라며 구 중국·소련 동포들을 보호하는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다.(99헌마494) 이에 따라 국회는 올해 3월 법을 개정했지만 시행령은 재외동포를 ‘부모 또는 조부모의 일방이 대한민국 국적을 보유했던 자’로 명기, 사실상 대한민국 정부수립 이전의 해외 이주자들에 대해선 명확한 보호 규정을 두고 있지 않은 상황이다. 또 헌재가 지난 99년 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항에 대해 위헌 결정(98헌마363)을 내리며 “제대군인이 공무원채용시험에 응시하는 경우 과목별로 5% 또는 3%의 가산점을 주는 것은 상대적으로 혜택을 받지 못하는 국민의 공직취임권을 침해하는 것”이라고 밝히고 그러나 가산점을 없애는 대신 “제대군인에 대해 취업알선, 직업훈련 재교육 실시, 교육비 감면 등 여러 가지 사회정책적 지원을 강구할 필요성”을 제시했지만 가산점만 없앤채 보완책은 전혀 마련되지 않아 결국 병역을 제대로 필한 사람만 손해라는 인식만 더욱 깊게 만들었다. 또 보호감호 제도와 관련해서도 지난 91년 헌재는 “감호소의 시설이나 처우방법 등이 열악해 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고 할 수 없어 개선해야 된다”는 의견과함께 인간 존엄성을 보장하는 집행을 전제로 합헌 결정을 내렸지만 지금까지도 개선이 이뤄지지 않아 사회보호법 존폐 문제가 거론되고 또다시 헌법소원 사건들(2003헌마189·343·395)이 헌재에 줄을 잇고 있는 형편이다. 국회나 정부뿐만 아니라 사익기관도 헌재의 결정 취지를 제대로 따르고 있지 않는 것으로 나타났다. 헌재는 지난해12월 공연 등을 관람하는 일부의 국민에게만 일반 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 문예진흥기금 형식으로 부담시키는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항에 대해 위헌 결정(2002헌가2)을 내렸고 관련법 자체도 기금 모금 기간을 지난해 말까지로 규정해 각종 공연관람료를 그만큼 인하할 수 있는 요인이 생겼지만 극장주들이나 기획자들은 문예진흥기금이 폐지됐는데도 종전과 같은 입장료를 받아 사익을 채우고 있는 실정이다. 이처럼 국회와 정부, 이해관계자들이 헌재의 결정 취지를 제대로 받아들이지않고있는 행태에 대해 한 법조인은 “국회나 정부가 헌재의 결정 취지를 기득권 보장이나 행정 편의주의에서 받아들이지않고있는 것은 큰 문제 ”라며 "헌법에 보장된 국민의 기본권을 보장한다는 측면에서도 헌재 결정의 취지는 충실히 수용하여 올바른 입법을 해야할 것”이라고 촉구했다. 현행 헌법과 법률에는 헌재의 결정 취지나 권고 내용을 그대로 법률 개정작업이나 정책 결정과정에 반영하도록 강제하는 법률 규정이 없어 헌재의 결정 취지에 맞지 않는 입법행위 등은 다시 제기되는 위헌심판이나 헌법소원 사건의 심판을 통해 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그러나 독일의 경우에는 헌법소원 사건에 대한 헌재의 결정취지가 충분히 반영될 수 있도록 집행 규정을 두고 있어 우리나라도 이같은 제도의 도입 필요성이 제기되고있다.

국민연금 가입자격을 상실해 반환일시금을 타기 위한 경과기간인 1년을 기다리는 중 법이 개정돼 반환일시금 수령을 못하게됐더라도 개정 법률이 헌법에 위반되지 않는다는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金榮一 재판관)는 지난 98년12월 국민연금법 개정으로 인해 반환일시금을 받지 못하게 된 지 모 변호사가 “개정 법률은 반환일시금수급권을 박탈해 재산권을 침해하며 헌법상의 기본적 인권 보장 및 평등권 보장 규정에 위배된다”며 구 국민연금법 제67조제1항에 대해 낸 위헌소원 사건(2002헌바15)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 지난달 24일 선고했다. 재판부는 결정문에서 “이 사건 법률조항들은 이미 종결된 과거의 사실 또는 법률관계에 사후적으로 적용함으로써 과거를 법적으로 새로이 평가해 재산권을 박탈하는 소급입법이 아니다”며 “국민연금의 가입자였다가 국민연금의 가입자 자격을 상실한 자들이 반환일시금을 받을 권리를 제한하는 것은 반환일시금을 받을 권리의 행사시기와 요건을 가능한 최소한의 범위에서 재산권의 사회적 제약에 따라 제한하는 것으로 이러한 제한과 공익목적의 달성에는 합리적인 비례관계가 유지된다”고 밝혔다. 지 변호사는 98년1월 국민연금 임의적용사업장 탈퇴신청을 해 국민연금자격을 상실, 당시의 국민연금법에 따라 자격상실 후 1년이 경과한 99년1월 국민연금반환일시금 지급을 청구했지만 그동안 법이 개정돼 개업 중인 변호사로 소득이 있어 국민연금 반환일시금 수급권자에 해당하지 않는다는 이유로 국민연금 반환일시금을 지급받지 못하게 되자 법원에 반환일시금수급권자미해당처분취소소송을 내고 위헌제청이 받아들여지지 않자 위헌소원을 냈다.

기업의 부당내부거래행위에 대한 공정거래위원회의 과징금 부과는 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金京一 재판관)는 24일 기업의 부당내부거래행위에 대해 매출액의 2% 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정한 구 독점규제및 공정거래에관한법률(99년12월 개정전 법률, 현행법은 매출액의 5% 이내서 과징금 부과) 제24조의2중 제23조1항7에 대해 재판관 5대 4의 의견으로 합헌결정을 내렸다.(☞2001헌가25) 재판부는 결정문에서 "과징금은 부당내부거래 억제라는 행정목적을 실현하기 위한 행정상의 제재금으로 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고는 할 수 없다"며 "공정거래법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 병과를 예정하고 있더라도 이중처벌금지원칙에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "매출액을 기준으로 2% 범위내에서 과징금을 책정토록 한 것은 부당내부거래에 있어 주도적 역할을 하는 자본력이 강한 대기업에 충분한 제재와 억제 효과를 거둘 수 있을 정도의 금전적 행정제재를 부과하기 위해 신설된 규정으로 비례성원칙에 반해 과잉제재라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 이에대해 韓大鉉 · 權誠 · 周善會 · 金榮一 재판관은 "과징금 제도는 기업에게 사활적 이해를 가진 제재가 될 수 있을 뿐만 아니라 경제 전반에도 중요한 영향을 미칠 수 있다. 과징금 제도는 준사법절차의 내용을 갖지 못해 적법절차의 원칙에 위배된다"며 위헌의견을 냈다. SK의 12개 계열회사들은 97년부터 98년까지 증권예탁금을 예치만 하고 주식거래를 하지 않는 등의 방법으로 SK증권 등을 부당하게 지원한 것에 대해 98년8월 공정거래위원회로부터 과징금 부과처분을 받자 과징금부과처분 취소소송을 제기했었다. 이에 서울고법은 재작년 9월 "과징금 부과의 근거규정인 구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2 중 제23조1항7호에 대한 부분은 위헌가능성이 있다"며 직권으로 위헌법률심판을 제청했었다.

적법한 청구기간내에 제기된 헌법소원에 대해 접수일을 잘못 알고 청구기간 도과를 이유로 각하한 헌법재판소의 잘못된 결정에 대해 각하결정으로 본안판단을 받지 못한 헌법소원 청구인에게 국가가 위자료를 물어 줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 헌법재판소 결정 과정에서의 오류에 대해 대법원이 국가배상책임을 인정한 판결은 지난 88년 헌재 설립이후 처음이다. 대법원 민사2부(주심 孫智烈 대법관)는 11일 적법한 청구기간내에 헌법소원을 냈으나 청구기간이 도과됐다는 이유로 각하 결정을 받은 이모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(99다24218)에서 원, 피고의 상고를 기각, "피고는 이씨에게 2백만원을 주라"고 원고승소판결한 원심을 확정했다. 상고가 접수된 지 4년2개월여만의 선고로, 대법원이 판결에 적잖이 고심했음을 짐작케한다. 재판부는 판결문에서 “원고가 헌법소원 심판청구를 적법한 기간내에 제기했음에도 헌법재판소 재판관이 청구서 접수일을 오인해 청구기간이 도과했음을 이유로 각하결정을 한 잘못은 법이 헌법재판소 재판관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 경우에 해당돼 국가배상 책임을 인정하는 것이 상당하다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 원고로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실케 한 이상 설령 본안판단을 했더라도 어차피 청구가 기각됐을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인해 헌법소원심판 청구인의 합리적인 기대를 침해한 것”이라며 “이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다”고 설명했다. 문화재관리국 직원으로 서울의 한 고궁사무소에서 근무하던 이모씨는 지난 93년 사무소장 남모씨 등이 자신을 징계할 목적으로 허위공문서를 만들어 문화재관리국장에게 제출했다고 주장하며 이들을 허위공문서작성 등의 혐의로 검찰에 고소했으나 검찰이 불기소처분을 내리자 항고와 재항고를 거쳐 94년11월4일 헌재에 헌법소원심판을 청구했다. 하지만 헌재는 11월4일로 돼있는 헌법소원 제기일을 같은달 14일로 잘못 보고 95년6월 이씨의 헌법소원 사건을 “재항고기각결정을 송달받은 날로부터 30일내에 헌법소원을 내야 하는데 청구기간을 도과해 부적법하다”며 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 이씨의 헌법소원은 청구일 만료를 2일 남겨두고낸 적법한 것이었다. 이에 이씨는 “적법한 헌법소원을 헌재가 부적법하게 각하함으로써 본안판단을 받을 권리를 상실해 헌법이 보장한 재판을 받을 권리와 행복추구권이 침해당했다”며 위자료 2천만원과 헌법소원 제기 때 들었던 변호사 선임비용 6백만원의 배상을 요구하는 소송을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 주선회·周善會 재판관)는 18일 J주식회사 전대표 이모씨가 낸 헌법소원사건(99헌바105)에서 증권거래법 제188조2항 및 8항에 대해 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “상장법인의 임원·직원 또는 주요 주주가 법인의 주권 등을 6개월 이내에 매도·매수하는 방법으로 이익을 얻은 경우 해당 법인이 그 이익의 환수를 청구할 수 있도록 한 증권거래법조항은 일반 투자자들의 이익을 보호하고 증권시장의 공평성과 공정성을 확보하려는 입법목적을 달성하기 위한 불가피한 것”이라고 밝혔다. 이씨는 상장회사인 J사 대표로 있던 지난 97∼98년 자사 주식을 매도한 뒤 6개월이 지나지 않아 다시 주식을 취득, 16억원 상당의 차익을 얻었는데 J사측이 증권선물위원회의 요구에 따라 차익금 반환소송을 제기하자 99년1월 헌법소원을 냈었다.