헌법재판소가 선례를 변경해 ‘음란표현’도 헌법이 보장하고 있는 ‘언론·출판의 자유’의 보호범위 안에 있다는 결정을 내놨다. 지난 98년 ‘음란표현은 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다’는 취지의 결정을 11년만에 변경한 것이다. 하지만 헌재는 헌법상 기본권 보호영역에 있더라도 국가의 질서유지나 공공복리를 위해 이를 제한할 수 있다고 밝혔다. 이런 맥락에서 정보통신망에 음란한 영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 한 자를 형사처벌하도록 한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제65조1항 제2호는 합헌이라는 판단도 함께 내놨다. 헌법재판소 전원재판부는 최모씨 등 4명이 “인터넷포털 등을 통해 음란영상 등을 배포·판매하는 등의 행위를 형사처벌하도록 정한 구 정보통신망법 제65조1항 제2호는 명확성의 원칙에 위배된다”며 낸 헌법소원사건(2006헌바109)에서 지난달 28일 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “‘음란표현’을 헌법상 언론·출판자유의 보호영역 밖에 있다고 해석할 경우, 음란표현에 대해서는 명확성의 원칙, 검열금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 된다”며 “또 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지원칙 등도 적용하기 어렵게 된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “그 결과 모든 음란표현에 대해 사전검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 않고 음란물 출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 된다”며 “결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 높다”고 지적했다. 재판부는 따라서 “음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 한다”며 “이와 견해를 달리해 음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 않는다는 취지로 판시한 종전 의견(95헌가16)은 변경한다”고 판시했다. 하지만 김희옥·이동흡·목영준 재판관은 이 법 조항이 합헌이라는 데에는 찬성하면서도 “헌법 제21조4항은 언론·출판의 자유의 헌법적 한계를 명시하고 있으므로, 그 한계를 벗어난 표현은 헌법상 언론·출판의 자유의 보호영역에 속하지 아니한다”며 선례변경에는 반대하는 별개의견을 냈다. 재판부는 또 “법률조항의 ‘음란’개념은 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있지만 현 상태로도 수범자와 법집행자에게 적정한 판단기준 또는 해석기준을 제시하고 있다”며 “이같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있어 명확성의 원칙에 반하지 않는다”고 설명했다. 한편, 재판부는 무죄판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 재판관 7대2의 의견으로 각하했다. 이에 대해 조대현·김종대 재판관은 “재판의 전제성이 있으면 헌법에서 정하는 위헌법률심판을 개시하기 위한 요건은 충족되는 것”이라며 “위헌법률심판이 헌법소원 청구인 등을 유리하게 하거나 재심의 기회를 주는 경우라야 비로소 위헌법률심판을 개시할 수 있다고 해석하면, 위헌법률심판제도의 본질을 왜곡시켜 객관적인 규범통제보다도 주관적인 권리보호에 치중하는 제도로 변질시키게 될 것”이라며 반대의견을 냈다.

헌법재판소의 공개변론이 강화된다. 그동안 헌법재판소는 중요한 사건 중에서도 국민적 관심 사항이 매우 높은 사건에 한해 공개 변론을 해왔다. 따라서 임의적 변론 사건의 대부분을 서면 심리로 처리해 "헌법재판의 당사자인 일반 국민들과 동떨어진 재판을 한다"는 지적을 일부 받아왔다. 헌법재판소는 앞으로 공개변론을 쟁점이 있는 사안들로 확대하고 매달 1회 이상 평의가 없는 목요일에 공개변론을 열기로 했다고 5일 밝혔다. 헌법재판소법 제30조에 따르면 1항은 필요적 변론 사건으로 탄핵의 심판·정당해산의 심판, 권한쟁의의 심판을 규정하고 있다. 2항은 그 외에 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의하도록 하고 있으며 예외적으로 재판부가 필요유무를 판단해 변론을 열 수 있도록 하고 있다. 헌법 재판소 관계자는 "국민적 관심 사항이 있는 사건은 공개변론을 하고 그 외 사건에 대해서도 변론을 활성화 하겠다"며 "헌재 결정에 대한 불신과 당사자의 주장과 동떨어진 결론을 내리는 재판이라는 등의 잘못된 논란을 불식시킬 수 있는 계기가 될 것으로 보인다" 고 말했다. 헌법재판소는 그동안 공개변론에 인색했던 것으로 나타났다. 헌법재판소법에 따라 임의적 변론을 연 경우는 88년 헌재가 창설된 이래 98건에 불과했다. 특히 2001년부터 올해 3월까지는 18건에 그쳤으며 2005년의 경우에는 단 한 건의 사건도 공개변론이 이루어지지 않았다. 하지만 신문법이나 사립학교법 사건은 임의적 변론사건 이지만 헌재가 공개변론을 열었다. 일부 법조인들과 국민들은 헌법재판소의 공개변론 없이 재판 하는 것에 대해 좋지 않은 시각을 보였다. 그 대표적인 것이 2004년 국민적 관심사로 떠오르던 '신행정수도 사건'의 경우이다. 당시 주심 재판관이 재판부의 심증이 사전에 외부에 노출될 우려가 있다는 등의 우려를 제기 하며 당사자들이 요청한 공개변론을 받아들이지 않았다. 이같은 재판운영 방식에 대해 헌재는 당사자들은 물론 많은 국민들로부터 많은 비난을 받았다. 이에 따라 헌재는 헌재의지와 상관없는 비난을 일축하고 국민에게 더욱 다가가는 단심으로서의 기능수행을 위한 방안으로 '공개변론 활성화'라는 자체 처방을 내리게 됐다. 이는 '재판관은 결정으로 말한다' '중립을 지킨 결정을 내렸을 뿐'이란 독불장군식 결정에서 벗어나 당사자 중심의 재판을 통해 국민들을 설득할 수 있는 재판을 열겠다는 4기 재판부의 굳은 의지로 풀이된다. 헌법학을 전공한 서초동의 한 변호사는 "헌재 결정문은 재판관들과 연구관들이 최선을 다한 노력의 결정체임에도 서면을 중심으로 심리 과정이 공개되지 않는다는 이유만으로 비난을 받기도 했다"며 "공개변론 활성화는 모든 국민이 헌재결정에 수긍하는 계기를 만들 것으로 보인다"고 말했다. 법원의 한 부장판사도 "1심이자 최종심인 헌법재판소의 기능을 100% 발휘하기 위해선 공개변론이 꼭 필요한 부분" 이라며 "당사자들의 목소리와 전문가들의 목소리를 들어 내린 결정은 100%는 아니더라도 대다수 이해관계인과 국민들이 결과에 승복하는 사회적 분위기를 조성하게 될 것"이라고 말했다. 지성수 헌법재판소 공보담당연구관은 "이강국 헌법재판소장을 비롯한 4기 재판부는 국민에게 한걸음 더 다가가는 열린 헌법재판소를 지향하고 있다"며 "공개변론 활성화도 이런 취지에서 마련돼 많은 성과가 기대된다"고 말했다. 한편 병역을 면제받은 4급 이상 공무원들의 병역면제 사유를 공개하도록 규정한 '공직자 등의병역사항신고 및 공개에 관한 법률'(이하 공직자 병역공개법) 관련 조항의 위헌 여부사건(2005헌마1139)의 공개변론이 12일 오후 2시 헌재 대심판정에서 열리며 다음달 10일에는 공직선거및선거부정방지법 제15조2항 등에 대한 위헌확인 사건(2004헌마644)에 대한 공개변론이 있을 예정이다.

헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 23일 교원 재임용을 거부한 사립학교가 교육부 교원징계재심위원회로부터 재임용 거부를 취소하라는 결정을 받아도 불복할 수 없게 규정한 교원지위향상을 위한 특별법 제10조3항에 대한 위헌제청사건(2005헌가7)에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재의 이번 결정은 지난 98년 7월 같은 법률조항에 대한 위헌소원 사건(95헌바19)에서 합헌 결정을 내렸던 것을 뒤집은 것이다. 현행 교원지원법 제10조3항은 "교원은 심사위원회의 결정에 대해 그 결정서의 송달을 받은 날부터 60일이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다"고 규정하고 있지만 학교법인의 행정소송 청구는 인정하지 않고 있다. 재판부는 결정문에서 "학교법인은 그 소속 교원과 사법상의 고용관계에 있고 재심절차에서 그 결정의 효력을 받는 일방 당사자의 지위에 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 합리적인 이유없이 학교법인의 제소권한을 부인함으로써 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다"고 밝혔다. 재판부는 또 " 사립학교 교원에 대한 징계 등 불리한 처분의 적법여부에 관해 재심위원회의 재심결정이 최종적인 것이 되는 경과일체의 법률적 쟁송에 대한 재판 권능을 법원에 부여한 헌법 제101조 1항에도 위배되며 행정처분인 재심결정의 적법여부에 관해 대법원을 최종심으로 하는 법원의 심사를 박탈해 헌법 제107조2항에도 위배된다"고 밝혔다. 서울행정법원은 지난해 5월 상명대학 교수였던 남모씨가 재임용을 거부당한 것을 취소하라는 교육부 교원징계재심위원회의 처분을 받은 이 대학 학교법인이 처분을 취소해 달라며 낸 소송과 관련해 위헌심판을 제청했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 24일 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제(이른바 유니온 샵-Union Shop)를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조2호 단서에 대한 위헌소원사건(2002헌바95 등)에서 재판관 7:2의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "근로자에게 보장되는 '적극적 단결권(조직강제권)'이 '단결하지 않을 자유'보다 특별한 의미를 갖고 노조의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비해 보다 특별한 가치로 보장된다"며 "따라서 노조의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고 또 노조에 조직강제권을 부여한다고 해서 이를 근로자의 단결하지 않을 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 단정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "노조의 조직강제는 조직의 유지·강화을 통해 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시켜 궁극적으로 근로자 전체의 지위향상에 기여한다"며 "만약 소수노조에게까지 단체협약을 매개로 한 조직강제를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의해 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 만큼 그 차별은 합리적 이유가 있다"고 밝혔다. 반면 권성·조대현 재판관은 반대의견을 통해 "헌법이 근로3권을 보장하는 취지는 생존권 확보와 경제적 지위향상을 위한 것이고 개개 근로자에게는 단결하지 않을 자유도 보장된다"며 "특정 노조에 가입하는 것을 고용조건으로 하는 것은 근로자의 단결하지 않을 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하고 공존공영의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다"고 위헌의견을 밝혔다. 청구인들은 2002년11월 부산지역택시노조에 가입하는 것을 조건으로 한 유니온 샵이 체결된 B교통 등의 택시운전기사였다가 이 노조를 탈퇴하고 부산민주택시노조에 가입했다는 이유로 해고를 당하자 해고무효소송을 내고 위헌법률심판제청을 신청했다가 기각되자 헌재에 헌법소원을 냈었다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

적법한 청구기간내에 제기된 헌법소원에 대해 접수일을 잘못 알고 청구기간 도과를 이유로 각하한 헌법재판소의 잘못된 결정에 대해 각하결정으로 본안판단을 받지 못한 헌법소원 청구인에게 국가가 위자료를 물어 줘야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 헌법재판소 결정 과정에서의 오류에 대해 대법원이 국가배상책임을 인정한 판결은 지난 88년 헌재 설립이후 처음이다. 대법원 민사2부(주심 孫智烈 대법관)는 11일 적법한 청구기간내에 헌법소원을 냈으나 청구기간이 도과됐다는 이유로 각하 결정을 받은 이모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송 상고심(99다24218)에서 원, 피고의 상고를 기각, "피고는 이씨에게 2백만원을 주라"고 원고승소판결한 원심을 확정했다. 상고가 접수된 지 4년2개월여만의 선고로, 대법원이 판결에 적잖이 고심했음을 짐작케한다. 재판부는 판결문에서 “원고가 헌법소원 심판청구를 적법한 기간내에 제기했음에도 헌법재판소 재판관이 청구서 접수일을 오인해 청구기간이 도과했음을 이유로 각하결정을 한 잘못은 법이 헌법재판소 재판관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반한 경우에 해당돼 국가배상 책임을 인정하는 것이 상당하다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “재판관의 위법한 직무집행의 결과 잘못된 각하결정을 함으로써 원고로 하여금 본안판단을 받을 기회를 상실케 한 이상 설령 본안판단을 했더라도 어차피 청구가 기각됐을 것이라는 사정이 있다고 하더라도 잘못된 판단으로 인해 헌법소원심판 청구인의 합리적인 기대를 침해한 것”이라며 “이러한 기대는 인격적 이익으로서 보호할 가치가 있다고 할 것이므로 그 침해로 인한 정신상 고통에 대하여는 위자료를 지급할 의무가 있다”고 설명했다. 문화재관리국 직원으로 서울의 한 고궁사무소에서 근무하던 이모씨는 지난 93년 사무소장 남모씨 등이 자신을 징계할 목적으로 허위공문서를 만들어 문화재관리국장에게 제출했다고 주장하며 이들을 허위공문서작성 등의 혐의로 검찰에 고소했으나 검찰이 불기소처분을 내리자 항고와 재항고를 거쳐 94년11월4일 헌재에 헌법소원심판을 청구했다. 하지만 헌재는 11월4일로 돼있는 헌법소원 제기일을 같은달 14일로 잘못 보고 95년6월 이씨의 헌법소원 사건을 “재항고기각결정을 송달받은 날로부터 30일내에 헌법소원을 내야 하는데 청구기간을 도과해 부적법하다”며 재판관 전원일치 의견으로 각하했다. 이씨의 헌법소원은 청구일 만료를 2일 남겨두고낸 적법한 것이었다. 이에 이씨는 “적법한 헌법소원을 헌재가 부적법하게 각하함으로써 본안판단을 받을 권리를 상실해 헌법이 보장한 재판을 받을 권리와 행복추구권이 침해당했다”며 위자료 2천만원과 헌법소원 제기 때 들었던 변호사 선임비용 6백만원의 배상을 요구하는 소송을 냈었다.

공무원이 퇴직 후에 반국가적 행위를 한 경우, 퇴직급여 일부를 지급하지 않는다고 규정하고 있는 공무원연금법 제64조3항은 퇴직 후의 사유까지 적용해 급여를 제한하는 범위 내에서 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재 전원재판부(주심 김영일·金榮一 재판관)는 18일 고영복 전 서울대 교수가 “퇴직 후에 국가보안법위반죄를 지었음에도 불구, 공무원이 재직 중에 범죄를 지은 경우와 같이 퇴직급여의 일부를 지급하지 않도록 규정한 공무원연금법 제64조3항은 헌법상 평등원칙 등에 위배된다”며 제기한 헌법소원사건(2000헌바57)에서 재판관 전원 일치 의견으로 한정위헌 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “공무원연금법상의 급여청구권은 공무원의 퇴직 또는 사망으로 인하여 발생하는 것이므로 퇴직 후의 사유로 급여청구권을 제한하는 것은 이미 발생한 급여청구권을 사후에 발생한 사유로 소급하여 제한하는 것으로 헌법에 위반된다”고 밝혔다. 고 전 교수는 서울대 교수로 재직하다가 93년8월 퇴직한 후 98년11월까지 퇴직연금 1억1천여만원과 퇴직수당 3천9백여만원을 지급받았으나 98년7월 국가보안법위반죄(회합·통신)로 서울고법에서 징역 2년을 선고받고 11월 형이 확정됐었다. 이후 고 전 교수는 공무원연금관리공단으로부터 퇴직급여 합계금 1억5천여만원에서 반환될 기여금 1천5백여만원을 공제한 금액 1억3천6백여만원을 납부하라는 처분을 받자 이에 불복, 서울행정법원에 행정소송을 제기했다가 기각되자 서울고법에 항소함과 동시에 이 법 조항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 냈으며 이마저 기각당하자 헌법소원을 제기했었다.

불공정거래행위에 대한 공정거래위원회의 혐의없음 처분도 헌법소원의 심판대상이 된다는 헌법재판소의 판단이 나왔다. 헌재 전원재판부(주심 권성·權誠 재판관)는 지난달 27일 M시스템 주식회사가 공정위를 상대로 “(주)S기업이 불공정거래행위를 하였음에도 불구, 공정위가 무혐의 처분을 내린 것은 부당하다”며 제기한 헌법소원 사건(2001헌마381)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 “불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법소원의 대상이 된다”고 판단했다. 그러나 재판부는 본안결정에 있어서 (주)S기업의 불공정거래행위는 공정거래법 제23조1항1호 소정의 ‘부당하게 거래를 거절한 행위’에 해당한다고 보기 어렵다며 공정위의 무혐의 처분이 타당하다고 판단, M시스템의 청구를 기각했다. 헌재의 이번 결정은 공정위의 무혐의 처분이 헌법소원의 대상이 되는지에 대한 첫 번째 판단으로, 이같은 결정에 따라 공정위는 대규모 기업집단의 불공정거래행위 조사에 더욱 신중해야 하게 됐다. 또 공정위의 불공정거래행위 무혐의 처분에 대한 헌법소원이 잇따를 것으로 전망된다. 그동안 대법원은 공정위 무혐의 처분의 항고소송 대상성에 관하여 “공정거래법 제49조 소정의 신고는 공정거래법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하며 공정위가 신고 내용에 따른 조치를 취하지 아니하고 이를 거부하는 취지로 무혐의 또는 각하 처리한다는 내용의 회신을 하였다 하더라도 이는 신고인의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다”(98두5682)고 판시했었다. 그러나 대법원판결은 신고자에 대한 공정위의 무혐의 처분통지 부분에 관한 판단이어서 대법원이 공정위의 무혐의 처분 자체에 대해 행정처분성을 인정, 행정소송을 인정하는지는 불분명하다. 이에 따라 헌재는 앞으로 공정위 무혐의 처분에 대해 헌법소원을 인정, 신고인 등은 불공정거래행위에 대한 공정위의 무혐의 처분에 대해 행정소송 등 법원의 구제를 받을 길은 없지만 헌법소원에 의한 권리구제의 길이 열리게 됐다. 그동안 공정위의 시정조치를 받은 기업 등은 공정위를 상대로 시정명령 취소소송 등 행정소송을 제기, 공정위의 시정조치에 대해 권리구제를 받을 수 있었다. 재판부는 결정문에서 “불공정거래혐의에 대한 공정위의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌재법 제68조1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고 따라서 공정위의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 내려진 무혐의 조치는 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다”고 밝혔다. 이 사건 청구인 M시스템은 88년10월부터 (주)S기업과 하도급관계를 유지해 오며 S기업의 시설공사를 시행해 왔는데 2000년 초순경 S기업 측이 공사도급계약조건 등을 위반한 사실이 없었음에도 불구, 같은 해 9월 말 거래중지 및 협력업체등록을 취소 통보하자 공정위에 S기업의 조치는 불공정거래행위라고 주장하며 불공정거래행위에 대한 조사를 요청, 공정위가 무혐의 처분을 내리자 지난해 6월 헌법소원을 제기했었다. 이번 결정에 대해 권오승 서울법대 교수는 “그동안 공정위의 무혐의 처분이 행정소송 또는 헌법소원 심판대상인지 논란이 있었는데 이번 결정으로 명확해졌다”며 “앞으로 불공정거래행위 등의 조사권을 가진 공정위가 무혐의 처분 등에 더욱 신중해지지 않으면 안 될 것”이라고 지적했다. 이와 관련 공정위 관계자는 “공정거래위원회의 무혐의처분도 헌법소원의 대상이 된다는 헌법재판소의 판단이 나온 이상, 관계 담당관 회의를 거쳐 신속히 권리구제 대책을 마련하겠다”고 밝혔다.

법원에 위헌법률심판제청 신청을 냈다가 기각당한 후 소송당사자가 헌법재판소에 직접 제기한 헌법소원 4건중 1건이 재판의 전제가 된 법률조항에 대해 단순위헌·헌법불합치·한정위헌·한정합헌 등 위헌취지의 결정을 받아낸 것으로 나타났다. 헌법재판소에 따르면 헌재가 설립된 88년 9월부터 지난달 31일까지 법원에 의해 위헌법률심판제청 신청이 기각되자 소송당사자가 직접 헌법소원을 내 처리된 8백38건 중 1백96건에 대해 위헌취지의 결정이 내려져 약 23.5%의 인용률을 보였다는 것이다. 이같은 수치는 헌법재판소법 제68조2항의 위헌법률심판형 헌법소원을 낸 당사자 4명 가운데 1명 정도가 법원의 위헌법률심판제청 신청 기각결정에도 불구하고 헌재에 의해 권리를 구제받은 셈이 됐음을 보여주는 한편 법원이 소송당사자의 위헌심판제청을 받아 들이는데 너무 인색하다는 것을 뜻한다. 헌법 제107조1항은 "법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다"고 규정, 위헌법률심판제청권을 법원의 권한으로 하고 있다. 또 헌법재판소법 제68조2항은 "법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정, 당사자로 하여금 재판의 전제가 된 위헌 소지의 법률에 대해 직접 심판을 받을 수 있도록 하고 있다. 법원에 의해 위헌법률심판 제청이 이루어질 경우, 헌재법 제42조1항의 규정에 의해 법원의 위헌법률심판 제청시부터 헌재의 위헌여부 결정이 있을 때까지 재판진행이 정지되며 이 경우, 헌재가 사건이 법원에 소송 계속 중임을 감안해 최대한 빨리 사건을 종결하려는 경향을 보임에 따라 소송당사자들은 소송을 수행하는데 시간상으로 유리할 수 있다. 또 변호사 강제주의를 채택하고 있는 헌법소송의 특징상 법원이 위헌법률심판제청 신청을 인용할 경우에 당사자는 수백만원씩의 수임료를 들여 사선변호인을 선임하지 않아도 되기 때문에 경제적으로도 유리하다. 현재 법원은 재판 계속 중 '문제된 법률을 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 위헌법률심판 제청을 하고 있다. 법원행정처 위헌법률심판제청 실무편람에 따르면 각급 법원이 위헌제청을 하기 위해서는 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 '법률을 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 한다'는 것이며 이때 어떤 법률이 헌법에 위배되는 것처럼 보이더라도 다른 해석방법에 의해 헌법에 합치되는 것으로 볼 수 있을 때에는 법원이 헌법에 합치되는 해석방법을 택해야 하며 이러한 법률을 위헌이라고 판단해서는 안된다고 되어있다. 이에 대해 헌재는 문제가 되는 법률조항이 담당 법관 스스로의 법적 견해에 의해 '단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심'이 있으면 위헌여부의 심판을 제청해야 한다는 입장(헌재 93헌가2)을 취하고 있다. 각급 법원이 위헌법률심판 제청을 꺼려하는 이유에 대해 헌재의 모 연구관은 "88년 9월 헌재 설립이전 수십년동안 위헌제청을 거의 하지 않았던 법원이 수많은 법률들을 명시적·묵시적으로 합헌이라고 판단, 그 전제에서 재판을 해 왔다"며 "현재 그 법률들에 대한 위헌제청은 사실상 기존의 법원 판례를 변경하는 효과를 지니기 때문에 판사들이 위헌심판제청에 소극적일 것"이라고 분석했다. 이 연구관은 이어 "위헌심사형 헌법소원이 매년 증가하는 추세에 있고 법원은 위헌성의 상당한 의심 내지 확신이 있는 경우에 위헌법률심판 제청을 해야하는 법적 의무를 지는 만큼, 위헌법률심판제청에 좀더 적극적일 필요가 있다"고 지적했다. 지난달 31일, 위헌결정이 내려진 독점규제및공정거래에관한법률 제27조 규정중 '법위반 사실 공표명령' (2001헌바43)도 소송당사자가 서울고법에 공정거래위원회를 상대로 처분의 취소 등을 구하는 소송을 제기함과 동시에 위헌법률심판제청 신청을 냈었으나 재판부는 제청신청을 기각했었다. 법원이 위헌심판제청에 소극적이라는 지적에 대해 이 위헌법률심판제청 신청사건을 맡았던 재판부의 한 판사는 "당해사건과의 관련성, 사건의 결말까지 고려해 판단하다보니 헌법재판소와 견해차이를 보였을 뿐 법원이 위헌여부를 좁게 해석한다고 생각하지는 않는다"며 "법원은 당해 사건의 해결을 목적으로 재판을 하는 기관이며 헌재는 위헌법률에 대해 심판을 하는 기관인 만큼, 양 기관의 기능이 차이가 나는데서 위헌소지의 법률에 대한 상반된 견해를 가질 수 있다"고 덧붙였다. 일선 법원의 한 판사도 "법원은 법률의 합헌추정을 전제로 재판을 수행한다"며 "법원의 위헌법률심판제청 결정이 헌재의 위헌여부의 결정과 다르더라도 이는 양 기관의 보완·협조적인 측면에서 파악해야 하며 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각결정을 바로 잡을 수 있는 곳이 바로 헌법재판소라는 것이 헌재의 가장 중요한 기능일 것"이라고 강조했다. 법원과 헌재가 상호 보완·협조관계라고 하더라도 소송당사자의 시간적·경제적 측면을 고려, 법원이 좀더 위헌법률심판제청에 적극적이어야 하며 법률의 합헌추정이라는 이유로 국민의 기본권을 제한하고 있는 위헌법률을 가려내기 위해서는 법원이 위헌법률심판제청에 너무 인색하지 말아야 한다는 것이 헌법전문가들의 일반적인 지적이다.

법률이 정하는 중등교육 이상의 과정을 의무교육으로 무상실시토록 헌법(제31조2·3항)에 명시돼 있지만 실질적으로 중등교육을 무상으로 받고 있는 사람은 20%정도에 그치고 있어 헌법과 법률에 따라 중학교를 무상으로 다닐 수 있게 해 달라는 헌법소원이 있따르고 있다. 현재 중학교 의무교육을 정하고 있는 교육기본법(97년 제정) 제8조1항 단서는 '중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다'라고 정하고 있다. 이 조항은 교육기본법의 전신인 구 교육법이 84년에 개정되면서 도입됐던 조항이다. 관계기관에 따르면 전체 중학생 중 무상으로 학교를 다니는 비율(추정치)은 94년 19.99%, 95년 19.94%, 96년 20.03%, 97년 20.12%, 98년 19.56%, 99년 19.69%, 2000년 19.53%이며 올해도 19.53%에 그치고 있어 확대추세없이 답보상태에 머물러있다. 서울지법은 지난해 3월 정모씨가 헌법에 의할 때 중등교육은 무상으로 해야하므로 자신의 아들이 중학교를 다니면서 낸 수업료 2백만원을 돌려달라며 서울시를 상대로 낸 소송에서, 정씨가 교육기본법 8조1항 단서는 위헌이라고 주장한 부분을 받아들여 위헌법률심판을 제청했었다(2000헌가4). 이 사건에 대해 헌법재판소전원재판부(주심 한대현 재판관)는 지난 4월 "정씨의 아들이 학교를 다닌 시점은 구 교육법이 시행될 때이므로 재판의 전제성이 없다"며 본안판단 없이 청구를 각하했다. 반면 김영일 재판관 등 재판관 3명은 소수의견을 통해 "구 교육법 조항과 교육기본법 조항은 동일성이 유지되므로 위헌여부를 판단한다"면서 "헌법이 구체적으로 구현하도록 법률에 위임한 '중등교육 이상의 의무교육'은 행정부의 임의에 따라 극히 유명무실하고 초라한 제도에 머물러 있다"고 밝혔다. 즉 의무교육의 부분적 실시만을 예정하고 있을 뿐 의무교육의 실시 범위, 방법, 연한 등 기본적 사항을 송두리째 대통령령에 위임한 것은 헌법에 위반된다는 지적이다. 한편 국민기초생활보장법상의 수급자인 또다른 정모씨는 지난 2월 자신의 아들이 수업료를 못냈다는 이유로 중학교 졸업장을 받지 못하게 되자 교육기본법에 대해 헌법소원을 냈다(2001헌마113). 이 사건에서도 헌법재판소전원재판부(주심 김영일 재판관)는 지난달 25일 본안판단 없이 청구기간 도과 등을 이유로 청구를 각하했다. 헌법재판소가 91년 중학교 의무교육과 관련한 구 교육법 조항에 대해 "의무교육 확대실시의 시기, 방법을 대통령령에 위임해 합리적으로 정할 수 있도록 한 것은 포괄위임금지를 규정한 헌법에 위반되지 않는다"며 합헌결정(90헌가27)을 내린 지 10년이라는 세월이 지났다. 하지만 여전히 무상교육 수혜자는 5명중 1명꼴에 불과하고 헌법소원이 계속 이어진다는 것은 행정부가 무상교육 확대실시를 '합리적으로' 정하고 있지 못하다는 것을 반증한다. 이에 대해 국회사무처 송양환 법제관은 "교육기본법 8조1항 단서를 삭제해 중학교 의무교육을 전면실시하는 방안을 검토해야 한다"며 "정부가 추진하고 있는 안에 따르면 재정확보 문제 등을 감안할 때 2006년경에는 전면실시될 수 있을 것"이라고 전망했다.