헌법재판소의 공개변론이 강화된다. 그동안 헌법재판소는 중요한 사건 중에서도 국민적 관심 사항이 매우 높은 사건에 한해 공개 변론을 해왔다. 따라서 임의적 변론 사건의 대부분을 서면 심리로 처리해 "헌법재판의 당사자인 일반 국민들과 동떨어진 재판을 한다"는 지적을 일부 받아왔다. 헌법재판소는 앞으로 공개변론을 쟁점이 있는 사안들로 확대하고 매달 1회 이상 평의가 없는 목요일에 공개변론을 열기로 했다고 5일 밝혔다. 헌법재판소법 제30조에 따르면 1항은 필요적 변론 사건으로 탄핵의 심판·정당해산의 심판, 권한쟁의의 심판을 규정하고 있다. 2항은 그 외에 위헌법률의 심판과 헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의하도록 하고 있으며 예외적으로 재판부가 필요유무를 판단해 변론을 열 수 있도록 하고 있다. 헌법 재판소 관계자는 "국민적 관심 사항이 있는 사건은 공개변론을 하고 그 외 사건에 대해서도 변론을 활성화 하겠다"며 "헌재 결정에 대한 불신과 당사자의 주장과 동떨어진 결론을 내리는 재판이라는 등의 잘못된 논란을 불식시킬 수 있는 계기가 될 것으로 보인다" 고 말했다. 헌법재판소는 그동안 공개변론에 인색했던 것으로 나타났다. 헌법재판소법에 따라 임의적 변론을 연 경우는 88년 헌재가 창설된 이래 98건에 불과했다. 특히 2001년부터 올해 3월까지는 18건에 그쳤으며 2005년의 경우에는 단 한 건의 사건도 공개변론이 이루어지지 않았다. 하지만 신문법이나 사립학교법 사건은 임의적 변론사건 이지만 헌재가 공개변론을 열었다. 일부 법조인들과 국민들은 헌법재판소의 공개변론 없이 재판 하는 것에 대해 좋지 않은 시각을 보였다. 그 대표적인 것이 2004년 국민적 관심사로 떠오르던 '신행정수도 사건'의 경우이다. 당시 주심 재판관이 재판부의 심증이 사전에 외부에 노출될 우려가 있다는 등의 우려를 제기 하며 당사자들이 요청한 공개변론을 받아들이지 않았다. 이같은 재판운영 방식에 대해 헌재는 당사자들은 물론 많은 국민들로부터 많은 비난을 받았다. 이에 따라 헌재는 헌재의지와 상관없는 비난을 일축하고 국민에게 더욱 다가가는 단심으로서의 기능수행을 위한 방안으로 '공개변론 활성화'라는 자체 처방을 내리게 됐다. 이는 '재판관은 결정으로 말한다' '중립을 지킨 결정을 내렸을 뿐'이란 독불장군식 결정에서 벗어나 당사자 중심의 재판을 통해 국민들을 설득할 수 있는 재판을 열겠다는 4기 재판부의 굳은 의지로 풀이된다. 헌법학을 전공한 서초동의 한 변호사는 "헌재 결정문은 재판관들과 연구관들이 최선을 다한 노력의 결정체임에도 서면을 중심으로 심리 과정이 공개되지 않는다는 이유만으로 비난을 받기도 했다"며 "공개변론 활성화는 모든 국민이 헌재결정에 수긍하는 계기를 만들 것으로 보인다"고 말했다. 법원의 한 부장판사도 "1심이자 최종심인 헌법재판소의 기능을 100% 발휘하기 위해선 공개변론이 꼭 필요한 부분" 이라며 "당사자들의 목소리와 전문가들의 목소리를 들어 내린 결정은 100%는 아니더라도 대다수 이해관계인과 국민들이 결과에 승복하는 사회적 분위기를 조성하게 될 것"이라고 말했다. 지성수 헌법재판소 공보담당연구관은 "이강국 헌법재판소장을 비롯한 4기 재판부는 국민에게 한걸음 더 다가가는 열린 헌법재판소를 지향하고 있다"며 "공개변론 활성화도 이런 취지에서 마련돼 많은 성과가 기대된다"고 말했다. 한편 병역을 면제받은 4급 이상 공무원들의 병역면제 사유를 공개하도록 규정한 '공직자 등의병역사항신고 및 공개에 관한 법률'(이하 공직자 병역공개법) 관련 조항의 위헌 여부사건(2005헌마1139)의 공개변론이 12일 오후 2시 헌재 대심판정에서 열리며 다음달 10일에는 공직선거및선거부정방지법 제15조2항 등에 대한 위헌확인 사건(2004헌마644)에 대한 공개변론이 있을 예정이다.

헌법재판소가 각종 법률에 대한 위헌심판 등을 통해 내린 결정의 취지가 국회의 입법과정이나 정부의 제도 개선과정에서 제대로 반영되고 있지 않은 것으로 드러나 문제다. 특히 헌재가 국회의 개정 작업에 필요한 가이드 라인을 제시하거나, 정부에 대해 제도적 보완책 마련을 촉구한 경우에도 국회나 정부가 기득권보호나 행정편의주의에 따라 이를 무시해 헌재의 권고가 하나마나라는 법조계의 지적이다. 국회는 지난해 10월 지역구 국회의원으로 출마하려는 지방자치단체장의 공직사퇴시한을 선거일전 1백80일로 정하고 있던 공직선거및선거부정방지법 제53조제3항을 선거일 1백20일 전으로 개정했다. 이는 헌재가 지난해 9월 이 조항에 대한 헌법소원사건에서 ‘지역구국회의원으로 출마하려는 다른 공무원들의 경우 사퇴시한이 선거일전 60일 전인데 비해 합리적 이유 없는 차별규정’이라는 이유로 위헌 결정을 내린데 따른 것이다.(2003헌마106) 하지만 당시 헌재는 결정문에서 “지방자치단체장의 경우 공선법의 각 금지조항을 통해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있어 특별히 이 사건 법률규정과 같이 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유가 없다”며 사실상 다른 공무원들의 경우와 같이 사퇴시한을 선거일전 60일로 정해야 한다는 취지로 결정을 내렸었다. 헌재의 이같은 결정취지에도 불구하고 국회는 선거를 앞두고 현직의원의 최대 경쟁자라 할 수 있는 지자체장의 프리미엄을 조금이라도 더 깎으려는 계산으로 120일로 했던 것이다. 결과적으로 다른 공무원들과 여전히 차별을 둔 이 조항은 또다시 헌재 심판의 도마에 올려질 가능성이 높다. 헌재가 2001년 최대·최소선거구의 인구편차가 3대1이 넘는 선거구를 조정해야 한다는 취지로 내렸던 헌법불합치결정(2000헌마92)도 기존 국회의원들의 이해관계로2003년 말로 지정된 개정시한을 훨씬 넘겨 올해 3월이 되서야 가까스로 조정됐다. 정부도 헌재의 결정 취지나 권고사항을 제대로 이행하지 않고 있기는 마찬가지다. 지난 2001년 11월 헌재는 재외동포의출입국과법적지위에관한법률이 대한민국 정부 수립이전에 해외로 이주한 자들을 수혜대상에서 제외해 차별적인 법률“이라며 구 중국·소련 동포들을 보호하는 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다.(99헌마494) 이에 따라 국회는 올해 3월 법을 개정했지만 시행령은 재외동포를 ‘부모 또는 조부모의 일방이 대한민국 국적을 보유했던 자’로 명기, 사실상 대한민국 정부수립 이전의 해외 이주자들에 대해선 명확한 보호 규정을 두고 있지 않은 상황이다. 또 헌재가 지난 99년 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항에 대해 위헌 결정(98헌마363)을 내리며 “제대군인이 공무원채용시험에 응시하는 경우 과목별로 5% 또는 3%의 가산점을 주는 것은 상대적으로 혜택을 받지 못하는 국민의 공직취임권을 침해하는 것”이라고 밝히고 그러나 가산점을 없애는 대신 “제대군인에 대해 취업알선, 직업훈련 재교육 실시, 교육비 감면 등 여러 가지 사회정책적 지원을 강구할 필요성”을 제시했지만 가산점만 없앤채 보완책은 전혀 마련되지 않아 결국 병역을 제대로 필한 사람만 손해라는 인식만 더욱 깊게 만들었다. 또 보호감호 제도와 관련해서도 지난 91년 헌재는 “감호소의 시설이나 처우방법 등이 열악해 인간의 존엄과 가치가 충분히 보장되어 있다고 할 수 없어 개선해야 된다”는 의견과함께 인간 존엄성을 보장하는 집행을 전제로 합헌 결정을 내렸지만 지금까지도 개선이 이뤄지지 않아 사회보호법 존폐 문제가 거론되고 또다시 헌법소원 사건들(2003헌마189·343·395)이 헌재에 줄을 잇고 있는 형편이다. 국회나 정부뿐만 아니라 사익기관도 헌재의 결정 취지를 제대로 따르고 있지 않는 것으로 나타났다. 헌재는 지난해12월 공연 등을 관람하는 일부의 국민에게만 일반 문화예술의 진흥에 집단적으로 특별한 책임을 문예진흥기금 형식으로 부담시키는 구 문화예술진흥법 제19조 제5항에 대해 위헌 결정(2002헌가2)을 내렸고 관련법 자체도 기금 모금 기간을 지난해 말까지로 규정해 각종 공연관람료를 그만큼 인하할 수 있는 요인이 생겼지만 극장주들이나 기획자들은 문예진흥기금이 폐지됐는데도 종전과 같은 입장료를 받아 사익을 채우고 있는 실정이다. 이처럼 국회와 정부, 이해관계자들이 헌재의 결정 취지를 제대로 받아들이지않고있는 행태에 대해 한 법조인은 “국회나 정부가 헌재의 결정 취지를 기득권 보장이나 행정 편의주의에서 받아들이지않고있는 것은 큰 문제 ”라며 "헌법에 보장된 국민의 기본권을 보장한다는 측면에서도 헌재 결정의 취지는 충실히 수용하여 올바른 입법을 해야할 것”이라고 촉구했다. 현행 헌법과 법률에는 헌재의 결정 취지나 권고 내용을 그대로 법률 개정작업이나 정책 결정과정에 반영하도록 강제하는 법률 규정이 없어 헌재의 결정 취지에 맞지 않는 입법행위 등은 다시 제기되는 위헌심판이나 헌법소원 사건의 심판을 통해 해결할 수밖에 없는 실정이다. 그러나 독일의 경우에는 헌법소원 사건에 대한 헌재의 결정취지가 충분히 반영될 수 있도록 집행 규정을 두고 있어 우리나라도 이같은 제도의 도입 필요성이 제기되고있다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

불공정거래행위에 대한 공정거래위원회의 혐의없음 처분도 헌법소원의 심판대상이 된다는 헌법재판소의 판단이 나왔다. 헌재 전원재판부(주심 권성·權誠 재판관)는 지난달 27일 M시스템 주식회사가 공정위를 상대로 “(주)S기업이 불공정거래행위를 하였음에도 불구, 공정위가 무혐의 처분을 내린 것은 부당하다”며 제기한 헌법소원 사건(2001헌마381)에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 “불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법소원의 대상이 된다”고 판단했다. 그러나 재판부는 본안결정에 있어서 (주)S기업의 불공정거래행위는 공정거래법 제23조1항1호 소정의 ‘부당하게 거래를 거절한 행위’에 해당한다고 보기 어렵다며 공정위의 무혐의 처분이 타당하다고 판단, M시스템의 청구를 기각했다. 헌재의 이번 결정은 공정위의 무혐의 처분이 헌법소원의 대상이 되는지에 대한 첫 번째 판단으로, 이같은 결정에 따라 공정위는 대규모 기업집단의 불공정거래행위 조사에 더욱 신중해야 하게 됐다. 또 공정위의 불공정거래행위 무혐의 처분에 대한 헌법소원이 잇따를 것으로 전망된다. 그동안 대법원은 공정위 무혐의 처분의 항고소송 대상성에 관하여 “공정거래법 제49조 소정의 신고는 공정거래법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하며 공정위가 신고 내용에 따른 조치를 취하지 아니하고 이를 거부하는 취지로 무혐의 또는 각하 처리한다는 내용의 회신을 하였다 하더라도 이는 신고인의 권리의무에 아무런 영향을 미치지 아니하는 것이어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다”(98두5682)고 판시했었다. 그러나 대법원판결은 신고자에 대한 공정위의 무혐의 처분통지 부분에 관한 판단이어서 대법원이 공정위의 무혐의 처분 자체에 대해 행정처분성을 인정, 행정소송을 인정하는지는 불분명하다. 이에 따라 헌재는 앞으로 공정위 무혐의 처분에 대해 헌법소원을 인정, 신고인 등은 불공정거래행위에 대한 공정위의 무혐의 처분에 대해 행정소송 등 법원의 구제를 받을 길은 없지만 헌법소원에 의한 권리구제의 길이 열리게 됐다. 그동안 공정위의 시정조치를 받은 기업 등은 공정위를 상대로 시정명령 취소소송 등 행정소송을 제기, 공정위의 시정조치에 대해 권리구제를 받을 수 있었다. 재판부는 결정문에서 “불공정거래혐의에 대한 공정위의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌재법 제68조1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고 따라서 공정위의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 내려진 무혐의 조치는 헌법상 보장된 기본권인 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다”고 밝혔다. 이 사건 청구인 M시스템은 88년10월부터 (주)S기업과 하도급관계를 유지해 오며 S기업의 시설공사를 시행해 왔는데 2000년 초순경 S기업 측이 공사도급계약조건 등을 위반한 사실이 없었음에도 불구, 같은 해 9월 말 거래중지 및 협력업체등록을 취소 통보하자 공정위에 S기업의 조치는 불공정거래행위라고 주장하며 불공정거래행위에 대한 조사를 요청, 공정위가 무혐의 처분을 내리자 지난해 6월 헌법소원을 제기했었다. 이번 결정에 대해 권오승 서울법대 교수는 “그동안 공정위의 무혐의 처분이 행정소송 또는 헌법소원 심판대상인지 논란이 있었는데 이번 결정으로 명확해졌다”며 “앞으로 불공정거래행위 등의 조사권을 가진 공정위가 무혐의 처분 등에 더욱 신중해지지 않으면 안 될 것”이라고 지적했다. 이와 관련 공정위 관계자는 “공정거래위원회의 무혐의처분도 헌법소원의 대상이 된다는 헌법재판소의 판단이 나온 이상, 관계 담당관 회의를 거쳐 신속히 권리구제 대책을 마련하겠다”고 밝혔다.

헌법재판소가 지난 1일 창립 13주년을 맞은 가운데 한해에 접수되는 헌법재판사건이 그간 꾸준한 증가세를 보여 올해 1천건을 돌파할 것으로 보인다. 창설 초기 연평균 3백건 정도에 불과하던 접수건수가 95년 이후 5백건 이상으로 늘었으며 최근에는 폭발적으로 증가해 99년 9백24건, 2000년 9백68건, 올해는 8월말 현재 7백17건이 접수돼 연말엔 1천건이 넘을 것으로 예상된다. 이는 88년 헌법재판소가 출범한 후 헌법이 더 이상 '장식품'이 아닌 '살아있는 생활규범'으로 국민들에게 작용하고 있으며 이러한 인식의 확산에 가속도가 붙고 있음을 의미한다. 접수건수가 늘고 있는 것과 비례해 처리건수도 해마다 늘고 있는데 97년 5백8건에서 지난해에는 두배 가까이 늘어난 9백14건이 처리됐으며 올해에는 8월말 현재 7백45건이 처리됐다. 13년간 접수된 사건은 총 7천46건에 이르며 이중 6천5백53건이 처리됐다. 이중 법령이 위헌결정(변형결정 포함)을 받은 것이 3백33건이고 헌법소원이 인용된 것은 1백38건으로서 그동안 헌재가 헌법질서에 반한다고 선언한 법령이나 공권력의 행사는 총 4백71건이나 된다. 최근 선고된 사건 중 가장 큰 반향을 불러일으켰던 것은 현행 선거법상의 전국구 의석배분방식에 대한 위헌결정이었다. 이와 함께 기탁금 2천만원과 반환조건을 규정한 조항에 대해서도 위헌이라고 선언함으로써 선거혁명을 불러오게 됐다(2000헌마91·112·134). 반면 시민단체들이 기대했던 것과 달리 낙선운동금지조항과 현역의원이 사전선거운동으로 악용할 소지가 있는 의정활동보고 조항에 대해서는 합헌결정(2000헌마121·202, 99헌바92 등)을 내려 '미완에 그친 헌재 발 선거혁명'이라는 여론의 화살도 받았다. 이에 앞서 2기재판부가 위헌결정을 내려 국민생활에 커다란 변화를 가져오게 한 대표적인 사건은 과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립·운영에관한법률에 대한 위헌결정이었다(98헌가16등). 이로써 20여년간 금지돼 오던 과외가 전면 허용됐다. 또 공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 주는 제도에 대해서도 위헌이라고 선언(98헌마363)함으로써 40여년간 시행돼 온 가산점제도가 폐지됐다. 이같은 공과 함께 한정위헌결정등과 관련한 대법원과의 갈등 정리, 헌법재판소법이 민사소송법을 준용하면서 발생하는 심판종료선언 문제, 자체 연구인력 확보가 미흡해 파견연구관에 의존하는 것 등은 앞으로 헌재가 풀어야 할 숙제로 지적되고 있다. 특히 헌법재판소는 사법기관이 아닌 헌법수호기관으로서의 본질에 충실하여 변형결정 등을 둘러싼 사법부와의 갈등을 제도적으로 해소하는 일이 시급한 것으로 법조계는 보고 있다. 헌법재판소는 1일 대강당에서 윤영철(尹永哲) 소장 등 전 직원들이 참석한 가운데 창립 13주년 기념식을 가졌다. 이날 尹 소장은 기념사를 통해 "국민들의 신뢰를 바탕으로 국가와 사회에 얽혀있는 갈등의 타래들이 헌법재판소의 울타리 안에서 헌법정신이라는 도구로 하나하나 질서 있게 풀려나갈 수 있도록 하자"고 당부했다. 이어 "우리 나라가 헌법질서라는 주춧돌 위에 국민의 기본권이 조화롭게 보장되는 선진 법치국가로 굳건히 설 수 있도록 우리의 지혜를 모으고, 우리 재판소가 최고의 헌법수호기관으로서의 역할과 사명을 다할 수 있도록 더욱 노력하자"고 강조했다.

이중국적자의 국적이탈의 자유는 헌법상 권리인 거주이전의 자유에 해당하는 만큼 법률로써만 제한할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 이규홍·李揆弘 대법관)은 22일 박모씨(20)가 국가를 상대로 낸 국적이탈허가거부처분취소 청구소송 상고심(99두2826)에서 이같이 판시, 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "대한민국 국적과 외국 국적을 이중으로 취득한 이른바 이중국적자가 자유의사에 의해 대한민국 국적을 이탈할 수 있는 국적이탈의 자유는 헌법상 인정되는 거주이전의 자유의 하나에 해당, 법률로써만 제한할 수 있고, 97년 개정되기 이전의 구 국적법 제12조5호, 제15조, 구 국적법시행령 제2조 등 관련 규정의 형식이나 체재 또는 문언 등을 종합해 보면 그 규정에서 말하는 국적이탈허가는 관련 법령상 그 제한 사유에 해당하지 아니하는 한 허가해야 하는 기속행위에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 원심이 법 제12조 5호가 국적이탈허가요건에 관해 구체적인 규정을 두고 있지 아니하나 법무부장관에게 그 허가 여부의 판단에 대한 일정한 재량을 부여했다고 보아 국적이탈허가는 재량행위에 해당하고 또 원고에게 그 허가를 거부한 이 사건 처분은 그 처분으로 달성하려는 공익상 필요에 비해 원고가 입을 불이익이나 권리침해가 지나치게 커 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 어긋난 것으로 국적이탈허가의 법률적 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다"고 덧붙였다. 부모가 유학중이던 80년 미국 조지아주에서 태어나 미국 국적을 취득한 박씨는 98년 대한민국 국적을 포기하기 위해 법무부에 국적상실신청을 했으나, 법무부가 병역을 기피하기 위한 의도가 있다는 등의 이유로 신청을 거절하자 이 사건 소송을 냈었다.

14일 김용준(金容俊) 헌법재판소장 등 헌법재판관 5명이 퇴임함에 따라 헌법재판소 제2기 재판부가 막을 내렸다. 제1기 재판부가 헌법재판의 기초를 다졌다면 제2기 재판부는 헌법을 수호하고 국민의 기본권을 보장하는 최고헌법기관으로서의 내실을 다졌다는 것이 중평이다. 제2기 재판부가 심리한 주요사건은 △과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립및운영에관한법률에 대한 위헌결정(98헌가16등) △제대군인이 공무원채용시험에서 가산점을 받는 것은 여성, 장애인 등의 평등권, 공무담임권을 침해한다는 결정(98헌마363) △미결수가 수사 또는 재판을 받기 위해 수용시설 밖으로 나올 때에도 수의를 입게 하는 것은 무죄추정의 원칙에 반한다는 결정(97헌마137등) 등이다. 특히 △개인에 대해서는 택지소유의 상한을 정하고 법인에 대해서는 택지소유를 금지한 택지소유상한에관한법률 전체에 대한 위헌결정(94헌바37 등) △일정기간내에 상속재산에 대해 한정승인하거나 포기하지 않으면 단순승인으로 간주하는 민법 제1026조제2호에 대한 헌법불합치 결정(96헌가22등) △동성동본 간의 혼인을 금지한 민법 제809조제1항에 대한 헌법불합치 결정(95헌가6등) △헌정질서파괴 행위에 대해서는 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다는 이른바 5·18특별법에 대한 합헌 결정(96헌가2등) 등은 사회적으로 큰 파장을 일으켰다. 88년 9월 헌재가 창설된 이래 모두 6천31건의 사건이 접수돼 이중 5천5백64건이 처리됐는데 이중 제2기 재판부 때 3천9백30건이 접수되고 3천8백80건이 처리됐다. 창설 초기에는 접수건수가 연평균 3백건 정도였으나 95년 이후에는 연평균 5백건 이상으로 폭증했다. 특히 최근에는 사건수가 더욱 폭발적으로 늘어 98년 6백57건, 99년 9백24건, 올해는 8월말 현재 6백43건이 접수됐다. 이는 헌법상 기본권에 대한 국민들의 인식이 확대됐으며 기본권을 침해당했을때 헌재에 권리구제를 청구할 수 있다는 이해가 보편화되고 있음을 의미한다. 내용면에서는 제1기, 제2기 재판부를 통틀어 법령에 대한 위헌선고(헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 포함)가 내려진 건수는 3백11건(법령수는 1백86건)인데 이중 78%가 넘는 2백43건(법령수는 1백22건)이 제2기 재판부에서 이뤄졌다. 또 헌법소원 사건에서도 청구가 인용된 1백13건중 77%에 달하는 87건이 제2기 재판부에 의해 내려진 것이다. 하지만 제2기 재판부가 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 정치권과 여론의 눈치를 본다거나 늑장결정을 내려 결과적으로 헌재가 헌법 수호 기관으로서의 역할을 제대로 못했다는 지적도 있다. 택지소유상한제 등을 비롯한 일부 조세사건에서 보듯 몇년씩 사건을 끄는 바람에 성실납세자들만 손해를 보게 된 경우는 대표적인 예로 꼽힌다. 이 부분에 대해 金 소장은 퇴임기자간담회에서 "한시법적인 성격이 있는 조세분야 특별조치법의 경우 위헌여부에 대해 늑장처리하는 것은 문제"라며 "재판제도의 내재적 한계이기도 하다"고 말했다. 또 헌재의 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소, 대법원과의 갈등설을 불러일으킨 구 소득세법 제23조제4항제1호단서 조항과 관련한 사건 3건을 제2기 재판부가 말끔히 마무리하지 못하고 제3기 재판부로 넘긴 것도 문제점으로 지적되고 있다.

과외금지를 규정한 현행 법률에 대해 헌법재판소의 위헌결정이 내려졌다. 이에 따라 관련 법률조항들이 효력을 잃게 됐으며 80년7월30일이후 줄곧 금지돼온 과외교육이 전면 허용된다. 헌재의 이번 결정은 과외의 전면허용이라는 사회적인 파장과 함께 법리상으로도 현행 형사처벌조항에 대한 헌재의 첫 위헌결정이라는 점에서 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 韓大鉉 재판관)는 지난달27일 서울지법이 위헌제청한 학원의설립·운영에관한법률 제3조와 제22조1항1호 등 위헌제청사건(98헌가16) 등 2건의 심판사건에서 “과외금지 규정은 부모의 자녀교육권과 직업선택의 자유를 과도하게 침해한다”며 재판관 6대3의견으로 단순위헌결정을 내렸다(관련기사 2면, 5면). ◇ 결정내용 = 재판부는 결정문에서 “학교교육에 관한 한 국가는 교육제도의 형성에 관한 폭넓은 권한을 가지고 있으나, 과외교습과 같은 사적으로 이뤄지는 교육을 국가가 제한하는 경우에는 부모의 교육권 및 자녀의 인격발현권을 존중해야 한다는 점에서 국가에 의한 규율의 한계가 있다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “비정상적인 과외경쟁을 과열시켜 사회적 폐단의 주원인이 되는 고액과외를 억제하기 위해 입법자가 모든 과외의 ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 방식을 채택한 결과 고액과외 방지라는 당초 입법목적과는 아무런 연관이 없는 교습행위까지도 광범위하게 금지하는 결과를 가져왔다”며 “이처럼 사회적 해악의 원인이 되지 않는 개인교습까지도 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 기본권제한으로서 국민의 자녀교육권, 인격의 자유로운 발현권, 직업선택의 자유를 침해하는 위헌적인 규정”이라고 밝혔다. ◇ 반대의견 = 하지만 이같은 다수의견에 대해 주심을 맡은 韓大鉉 재판관과 鄭京植 재판관은 헌법불합치결정을 내려야한다는 반대의견을 냈으며, 李永模 재판관은 유일하게 합헌이라는 반대의견을 냈다. 李 재판관은 반대의견을 통해 “과외금지조항은 국가와 학부모의 공동과제인 자녀의 학교교육과 학부모가 결정하는 사교육의 한 부분인 과외교습과의 조화를 꾀하기 위한 입법으로서 합리성을 벗어난 것은 아니며, ‘원칙적인 금지와 예외적인 허용’이라는 규율형식을 취하고 있으나 실질적으로는 학습이 부진한 학생들로 하여금 이를 보충하는데 모자람이 없는 반면, 사회적 폐해의 소지가 현저하고 부작용이 보다 높은 개인의 과외교습만이 금지되고 있을 뿐이므로 결국 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성 및 수단의 합리성을 갖춘 입법으로서 과외교습자와 학부모, 학습자의 기본권의 본질을 침해하는 것은 아니다”라고 밝혔다. ◇ 결정취지 = 헌재결정의 근본취지는 고액과외 등을 억제하기 위한 방법의 선택이 잘못돼 일반 과외교습까지도 금지함으로써 국민의 기본권을 광범위하게 침해하는 것은 위헌이지만 고액과외등 사회적 폐해가 큰 과외교습을 금지하는 것은 위헌이 아니라는 것이다. 즉 고액과외를 봉쇄해 과외과열을 방지함으로써 학교교육을 정상화하고 사교육기회의 차별을 최소화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주는 것은 물론 국가적으로도 교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 줄이자는 이 법조항의 입법목적은 정당하다는 것이다. ◇ 대체입법 권고 = 따라서 입법자는 헌재의 이번 결정에도 불구하고 교육부는 대체입법을 통해 △고액과외는 물론 △입시준비생을 대상으로 하는 대학교수등 입시관련자의 과외교습과 △학생부·내신성적등에 영향을 미칠 수 있는 학교교사가 해당학생을 대상으로 하는 과외교습 등과 같이 사회적 폐단이 있는 경우는 이를 규제할 수 있다. ◇ 파급효과 = 이번 헌재결정으로 대체입법이 이뤄지기 전까지는 누구든지 학원이나 교습소를 설립하지 않고서도 자유롭게 개인교습을 할 수 있다. 다만 현직 대학교수나 학교교사는 국가공무원법과 사립학교법 등 관련법률에 의해 종전과 마찬가지로 여전히 과외교습에 제약을 받는다. 또 학원설립·운영에 관한 법률이 시행된 지난 96년1월 이후 이 법에 의해 불법과외혐의로 징역형이나 벌금형이 확정된 사람은 재심을 청구해 무죄를 받을 수 있다. 이 경우 구속 수감됐던 사람은 형사보상법에 따라 보상을 청구, 구금일수에 따른 보상금을 받을 수 있으며, 벌금을 납부했던 사람들 역시 되돌려 받을 수 있다.