전기통신사업법 제83조 3항이 규정하고 있는 '통신자료 제공' 제도에 대해 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내렸다. 통신자료 제공은 법원 또는 검사나 수사관서·정보기관의 장 등이 수사나 재판, 형의 집행 또는 국가안전보장에 대한 위해를 방지하기 위해 △이용자의 성명 △주민번호 △주소 △전화번호 △아이디 등 이용자의 개인정보를 전기통신사업자에게 요구할 수 있도록 한 제도다. 통신비밀보호법 제13조 등이 규정하고 있는 통신사실확인자료제공과 달리 법원의 허가가 필요 없다. 전기통신사업자가 통신자료 제공 사실을 이용자에게 알려줘야 할 의무도 없다. 이용자 본인이 직접 통신사와 포털업체에 자신에 대한 통신자료제공 사실이 있었는지 여부를 확인해야만 알 수 있다. 이 때문에 영장주의 원칙 위반 및 남용 논란이 계속됐고, 지난해 특히 고위공직자범죄수사처가 언론사 기자와 정치인 등을 대상으로 무차별적이고 광범위한 '통신자료 조회'를 해온 사실이 드러나 도마에 오르기도 했다. 헌재는 21일 전기통신사업법 제83조 제3항 등에 대한 헌법소원 사건(2016헌마388 등)에서 재판관 전원 일치 의견으로 헌법불합치 결정했다. 이 조항은 헌재가 법 개정 시한으로 못박은 2023년 12월 31일까지만 효력이 유지된다. 헌재는 "통신자료 제공 요청이 있는 경우, 정보 주체인 이용자에게는 통신자료 제공 요청이 있었다는 점이 사전에 고지되지 않으며 전기통신사업자가 수사기관 등에 통신자료를 제공한 경우도 이런 사실이 이용자에게 별도로 통지되지 않는다"며 "효율적인 수사와 정보수집의 신속성, 밀행성 등을 고려해 사전에 이용자에게 내역을 통지하도록 하는 것이 적절하지 않다면 수사기관 등이 통신자료를 취득한 후 수사 등 정보수집의 목적에 방해가 되지 않는 범위 내에서 통신자료의 취득사실을 이용자에게 통지하는 것은 얼마든지 가능한데, 해당 조항은 통신자료 취득에 대한 사후통지절차를 두지 않아 적법절차원칙에 위배돼 개인정보자기결정권을 침해한다"고 판단했다. 헌재는 다만 수사기관 등이 통신자료를 받으면서 영장을 제시하지 않는 것 자체는 문제가 아니라고 판단했다. 헌법상 영장주의는 체포·구속·압수수색 등 기본권을 제한하는 강제처분에 적용되므로, 강제력이 개입되지 않은 임의수사에 해당하는 수사기관 등의 통신자료 취득에는 영장주의가 적용되지 않는다는 취지다. 또 제공 요청을 할 수 있는 정보의 범위가 성명, 주민등록번호, 주소 등 피의자나 피해자를 특정하기 위한 최소한의 기초 정보에 한정돼 있고 민감한 정보를 포함하고 있지 않아 과잉금지원칙 위배도 아니라고 봤다. 한편 이석태, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선 헌법재판관은 "통신자료 취득행위의 공권력 행사성은 인정되나 그 근거 법률조항에 대해 본안 판단에 나아가는 이상 심판의 이익이 없다"는 별개의견을, 이종석 재판관은 "해당 조항이 적법절차원칙 뿐만 아니라 과잉금지원칙에도 위배된다"는 별개의견을 냈다. 이번 헌법소원은 민주사회를 위한 변호사모임과 참여연대 등이 2016년 청구했다. 이후 지난해 공수처가 '고발 사주 의혹' 등 사건 수사 명목으로 기자와 시민, 정치인의 통신자료를 광범위하게 수집한 것을 문제 삼는 헌법소원도 제기됐는데, 헌재는 이들 모두를 병합해 심리했다. 공수처 관계자는 "헌재 헌법불합치 결정에 따른 후속 조치로 이뤄질 국회 법 개정 논의에 적극 참여해 전기통신사업자로부터 통신자료를 제공받는 과정에서 국민의 기본권을 보호하는 동시에 수사상 목적도 달성할 수 있는 최선의 방안을 모색하겠다"며 "법 개정 전에는 통신자료 조회 심사 등 지난 4월부터 시행한 자체 통제방안을 통해 적법성을 넘어 적정성을 지속적으로 확보해 가겠다"라고 말했다.

마약사범이 소지·소유한 마약의 가액에 따라 가중처벌토록 한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 "특정범죄가중법 제11조 2항 2호는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바83)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 특정범죄가중법 제11조 2항은 마약 및 향정신성의약품 사범의 경우 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을 한 마약 및 향정신성의약품의 가액이 △5000만원 이상인 경우에는 무기 또는 7년 이상의 징역(1호) △500만원 이상 5000만원 미만인 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역(2호)에 처하도록 하고 있다. A씨는 2018년 4월 약 1950회 투약할 수 있는 분량인 58.5g의 필로폰을 보관해 약 1462만원 상당의 필로폰을 소지한 혐의로 기소돼 항소심에서 징역 4년 등을 선고받았다. 재판 과정에서 A씨는 특정범죄가중법 제11조 2항 2호의 위헌성을 주장하며 위헌법률심판 제청을 해줄 것을 신청했지만 기각되자 2019년 2월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "특정범죄가중법이 소지한 향정신성의약품의 가액에 따라 가중처벌을 규정하고 있음에도 '가액'의 의미에 관해 규정하고 있지는 않지만, 일반적인 '가액'의 의미에 비춰 '시장에서의 통상 거래가액'을 의미하는 것이라는 점은 쉽게 예측이 가능하다"고 밝혔다. 이어 "마약류는 거래금지 품목으로 시장에서 거래되는 가액을 쉽게 파악할 수 없다는 문제가 있으나, 현실적으로 암거래 시장 등을 통해 거래가 이뤄지는 이상 이를 파악하는 것이 불가능한 것은 아니다"라며 "'법원의 가액 인정에 관한 사실인정의 문제가 있을 뿐, 법집행기관의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 보기 어려워, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다"고 설명했다.

징역형 판결을 받은 수형자가 수감기간에 윤달이 끼어 있어 그렇지 않은 수형자에 비해 하루 더 옥살이를 해야 한다면 위헌일까? 형기 계산을 '일(日)'이 아닌 '년(年)' 또는 '월(月)'로 하도록 한 형법 제83조 때문에 발생하는 일인데, 결론은 '아니다'이다. 헌법재판소는 10일 구모씨가 '연 또는 월로써 정한 기간은 역수(曆數)에 따라 계산한다'라고 규정한 형법 제83조에 대해 제기한 헌법소원(2011헌마861)에서 재판관 9명 전원일치 의견으로 합헌 결정했다고 밝혔다. 헌재는 결정문에서 "형기는 연월 단위이고 한 달이 28~31일로 차이가 나기 때문에 상반기에 복역하는 사람은 하반기에 복역하는 사람보다 실제 복역일수가 3일 적다"며 "2월이 포함된 경우 그렇지 않은 경우에 비해 2~3일 덜 복역하게 된다"고 밝혔다. 하지만 "구씨의 경우 윤달 때문에 하루를 더 복역하게 됐지만 형기 중에 2월이 끼지 않은 다른 수형자와 비교하면 1~2일을 덜 복역한 셈"이라며 "연월로 계산하는 방식이 특정 수형자에게 늘 유리하거나 불리하다고 말할 수 없다"고 설명했다. 이어 "자유형 기간 산정의 명확성과 편의성을 도모하기 위한 공익에 비해 윤달을 이유로 복역 일수를 감해 얻을 수 있는 사익이 크다고 볼 수도 없다"고 판단했다. 구씨는 무고죄로 기소돼 2011년 11월 10일 대법원에서 징역 8월의 확정판결을 받았다. 구씨의 형기종료일은 형법 제83조에 따라 2012년 7월 9일까지였다. 구씨는 1심에서 실형이 선고돼 법정구속된 다음 항소심 과정에서 보석으로 풀려나는 등의 과정을 거쳤기 때문에 이미 184일간 미결구금된 적이 있었다. 이에 따라 법무부는 2011년 11월 10일에서 형기종료일인 2012년 7월 9일까지 총 243일 중 미결구금일수를 제외한 59일 동안 구씨를 수감했다. 그러자 구씨는 "2012년 2월이 윤달이어서 일수가 28일이 아닌 29일이 돼 윤달이 끼지 않은 해에 비해 1일을 더 복역하게 됐다"며 평등권 침해 등을 주장하며 헌법소원을 냈다.

대법원이 유신헌법에 근거한 대통령 긴급조치 제1호와 제9호를 '위헌'이라고 판단한데 이어 제4호에 대해서도 위헌 무효라고 선언했다. 이에따라 긴급조치 제4호 위반 혐의로 유죄 판결을 받은 피해자나 유족도 재심과 함께 형사보상을 받을 수 있게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 이인복 대법관)는 지난 1974년 간첩선과 북한의 실생활에 대한 유언비어를 유포하고 긴급조치 제4호를 비방한 혐의로 기소돼 징역 12년에 자격정지 12년의 확정 판결을 받았던 추모(83)씨의 재심사건 상고심(☞ 2011도2631)에서 "긴급조치 제4호는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌·무효"라며 무죄를 선고한 원심을 16일 확정했다. 긴급조치 제4호가 유신헌법 제53조에 근거를 둔 합헌적 조치라는 취지로 판시한 이전 대법원 판결도 모두 폐기했다. 재판부는 판결문에서 "긴급조치 제4호는 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고 영장주의에 위배되며 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 처음부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "재심 대상인 범죄사실에 대해 적용해야 할 법령은 재심 판결 당시의 법령이기 때문에 재심 당시 법령이 폐지된 경우에는 면소 판결을 하는 것이 원칙이지만, 법령 폐지의 이유가 당초부터 그 법령이 헌법에 위반돼 효력이 없는 경우라면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 무죄를 선고해야 한다"고 설명했다. 이번 판결에 따라 긴급조치 제4호 위반으로 유죄 판결을 받았던 피해자들은 재심 사유를 소명할 필요 없이 누구든 법원에 재심을 청구할 수 있게 됐다. 형사보상을 청구할 수도 있다. 긴급조치 제4호는 '민청학련' 사건으로 촉발된 학생들의 반독재투쟁을 막기 위해 1974년 4월 3일 선포됐다가 같은 해 8월 23일 긴급조치 제1호와 함께 해제됐다. 긴급조치 제4호는 △민청학련과 관련된 단체를 조직하거나 이에 가입 또는 회합·통신·편의제공 등으로 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위 금지 △민청학련 및 관련 단체의 활동에 관한 문서·도서·음반·기타 표현물을 출판·제작·소지·배포·전시·판매하는 일체의 행위 금지 △정당한 이유 없이 출석·수업·시험을 거부하거나 학교 관계자 지도·감독하의 정상적 수업과 연구활동을 제외한 학내외 집회·시위·성토·농성·기타 일체의 개별적 집단행위 금지 등을 내용으로 한다. 긴급조치 제4호를 위반하거나 비방한 사람은 영장없이 체포·구속해 비상군법호의에서 5년 이상의 징역 또는 최고 사형에까지 처할 수 있도록 했다. 위반자가 소속된 학교는 폐교처분까지 가능했다.

피상속인이 사망하기 전에 용도가 명확하지 않게 처분한 재산은 상속인이 상속받은 것으로 추정해 과세하는 상속세법은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 상속세법 및 증여세법 제15조1항은 '피상속인이 재산을 처분해 받은 금액 등이 상속개시일 전 1년 이내에 2억원 이상인 때와 상속개시일 전 2년 이내에 5억원 이상이면서 대통령령으로 정하는 바에 따라 용도가 객관적으로 명백하지 않은 경우' 상속으로 추정하고 있다. 헌법재판소는 지난달 29일 김모씨가 낸 헌법소원사건(2010헌바342)에서 재판관 5(합헌):3(위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "금융실명제가 정착돼 시행되고 있는 상황에서도 과세관청에서 현금이나 현물에 대한 과세자료를 정확하게 포착하는 것은 어려우며, 상속재산이 상속인에게 상속됐다는 사실을 일일이 입증하는 것은 과세행정상 불가능에 가깝다"며 "이러한 현실적 어려움 속에서 상속세 회피행위를 방지하고 공평과세의 이념을 실현하기 위해 입증책임의 전환이라는 입법수단을 선택한 것은 일응 불가피한 조치로 볼 수 있다"고 판단했다. 그러나 민형기·이동흡·목영준 재판관은 "오늘날 가족 구성원의 결속이 현저히 약화되고 가족의 경제생활이 개별화·비밀화되고 있는데 피상속인이 생전에 자신의 재산처분 사실 또는 자금의 사용내역 등을 일일이 상속인에게 알려준다는 것은 매우 이례적인 일"이라며 "상속세법이 포괄적인 입증책임의 전환을 인정해 상속인이 상속받지 않은 재산에 대해 세금을 부담하도록 한 것은 재산권 침해의 정도가 심히 가혹하다"는 반대의견을 냈다. 김씨는 2008년 9월 부친이 사망하자 560억여원을 상속받고 상속세 83억여원을 납부했다. 서울지방국세청은 상속세 실지조사를 통해 김씨의 아버지가 골프회원권 과소신고분 7000여만원과 상속개시 2년 이내 예금인출액 중 5억5000여만원에 대해 '용도가 객관적으로 명백하지 않은 때'에 해당한다고 판단, 상속세 3억6500여만원을 부과했다. 김씨는 추가 세금부과를 취소해달라는 소송을 제기했으며 2010년 8월 헌법소원을 냈다.

환자를 직접 진찰하지 않은 의사가 처방전을 작성하는 행위를 처벌하는 의료법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 의료법은 환자를 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 등을 작성하지 못하도록 규정하고 있으며, 위반하면 1년 이하의 징역이나 50만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 헌재는 29일 산부인과 전문의 신모씨가 "의료법상 '직접 진찰한' 부분은 의미가 불명확해 죄형법정주의와 명확성의 원칙에 위배된다"며 의료법 제89조 등에 대해 제기한 헌법소원사건(☞2010헌바83)에서 재판관 4(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "의료인이 환자를 대면하지 않고 전화통화에 의한 문진 등 일부 방법만으로 병상 및 병명을 규명·판단하는 것은 진료의무를 성실히 이행한 것이라고 보기에 부족하고, 현재의 일반적인 의료수준이 대면진료를 하지 않고도 이와 동일한 정도의 진료를 할 수 있는 수준이라고 보기도 어려우므로 의료법상의 '직접 진찰한'은 '대면해 진료한' 이외에 달리 해석될 여지가 없다"고 밝혔다. 헌재는 "의료법 규정은 일반 국민을 대상으로 하지 않고 의료인을 수범자로 한정하고 있어서 통상적인 법감정과 직업의식을 지닌 의료인이라면 이 법률조항이 규율하는 내용이 대면진료를 한 때가 아니면 진단서 등을 작성해 교부할 수 없고 이를 위반하면 형사처벌을 받게 된다는 것임을 인식할 수 있다"고 설명했다. 그러나 김종대·목영준·송두환·이정미 재판관은 "의료법의 이 법률조항은 진단서 등의 발급주체 뿐 아니라 그 진찰 방식도 대면진찰로 한정한 것인지 여부를 명확하게 규정하지 않아 수범자인 의사로 하여금 대면하지 않은 진찰을 통한 진단서 등의 발급이 일률적으로 금지되고 처벌되는지 여부를 예측할 수 없게 하고 있으며, 대면 진찰로 한정해 해석해도 대면 진찰 외 모든 진찰을 전면 금지하는 것인지, 그에 준하는 정도의 진찰은 허용되는 것인지 불명확하다"며 반대의견을 냈다. 신씨는 2006년 1월부터 2007년 5월까지 총 672회에 걸쳐 환자와 전화통화로 처방전을 작성해 환자가 위임하는 약사에게 전달한 혐의로 기소돼 1심에서 유죄 선고를 받고 항소했다. 신씨는 법원에 위헌법률심판제청 신청을 냈으나 기각되지 헌법소원을 제기했다.

헌법재판소가 지난달 29일 트위터를 비롯한 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대해 한정위헌 결정을 내린 이후, 이 조항으로 유죄 판결을 받은 사람이 재심을 신청해 법원의 후속 결정에 관심이 쏠리고 있다. 서울고법에 따르면 인터넷 사이트에 대통령 선거 입후보자를 비방하는 글을 올린 혐의(공직선거법 위반)로 기소돼 벌금형을 받은 김기백(60)씨가 10일 재심청구서를 냈다. 김씨의 재심청구 사건은 형사6부(재판장 이태종 부장판사)에 배정됐다(2012재노2). 김씨는 2007년 10월 자신이 운영하던 인터넷 '민족신문' 사이트에 대선 후보를 비방하는 글을 게재한 혐의로 기소돼 대법원에서 벌금 80만원의 확정 판결을 받았다. 법원이 김씨의 재심청구를 받아들여 재심개시결정을 내리면 헌법재판소 결정의 기속력에 따라 무죄판결이 내려지게 될 것으로 보인다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정이 헌법재판소법 제75조7항에 규정된 재심사유에 해당하는지에 대해 소극적이어서 재심청구가 각하될 가능성도 배제할 수 없다. 대법원은 2001년 4월 "주문에서 법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 한정위헌 결정은 법원에 전속돼 있는 법령의 해석·적용 권한에 대해 기속력을 가질 수 없다"며 "소송사건이 확정된 후 그와 관련된 헌법소원에서 한정위헌결정이 선고됐다고 해서 재심사유가 존재한다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다(95재다14). 하지만 대법원은 이미 같은해 2월 문제가 된 국가배상법 조항에 대한 판례를 변경(96다42420)하는 방법으로 헌재와의 충돌을 피했다. 수도권의 한 부장판사는 "형벌 법규에 대한 한정위헌 결정으로 재심이 문제되는 것은 드문 예"라며 "한정위헌이 헌재법에 규정된 재심사유인 위헌결정에 포함되는지가 쟁점"이라고 말했다. 서울고법의 한 판사는 "대법원 판례에 따를 때 재심사유에 해당하지 않는다는 것은 분명하다"며 법원이 재심청구를 받아들일 가능성을 낮게 평가했다. 하지만 헌재 관계자는 "한정위헌이 위헌결정의 한 유형임은 명백하다"는 원론적인 입장을 내놨다. 따라서 만약 법원이 기존 대법원 판례에 따라 재심 청구를 각하할 경우 상황은 복잡해질 수도 있다. 청구인은 재항고로 다툴 수 있고, 대법원이 한정위헌 결정의 기속력에 대한 종전 판례를 유지하면 청구인은 "헌재 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소해 달라"며 헌재에 헌법소원(재판소원)을 낼 수도 있다. 이 경우 헌재와 대법원은 정면충돌을 피하기 어렵게 된다. 대법원과 헌재는 1997년 12월 한정위헌 결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚은 바 있다. 당시 헌재는 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소했다(96헌마172). 또 2001년에는 대법원이 국가배상법 사건에서 헌법재판소의 한정위헌 결정에 대해 상반되는 판결을 내리면서 '위상경쟁'이라는 비판까지 불렀다. 그러나 이후 헌재가 한정위헌 결정을 거의 내리지 않으면서 갈등은 수면 밑으로 가라앉았다. 한편 SNS를 이용한 사전선거운동 혐의로 기소돼 현재 법원에 계류 중인 사건은 검사가 위헌을 이유로 공소 취하하는 것도 가능하지만, 대검 차원의 지침이 없어 취하 여부는 검사 개인 판단에 맡겨진 것으로 전해졌다. 검찰 관계자는 "형사규정에 대해 한정위헌 같은 변형 결정을 내린 것은 이례적이라서 대검 공안부에서 검토하고 있다"고 말했다.

관련 행정기관 허가권자로부터 허가를 받지 않고 기부금품을 모집할 경우 형사처벌하도록 한 기부금품모집규제법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 기부금품모집규제법위반 혐의로 기소돼 유죄판결을 받은 최모씨 등 2명이 "기부금품 모집시 허가를 받도록 한 기부금품모집규제법 제4조1항 등은 과잉금지원칙에 반해 위헌"이라며 낸 헌법소원(☞2008헌바83)에서 지난달 25일 재판관 8대1의 의견으로 합헌결정했다. 재판부는 "기부금품모집규제법의 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단"이라며 "또한 '금지'가 아닌 '과잉모집규제와 적정사용'에 목적을 두고 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고 있고, 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하는 등 기본권의 최소침해성 원칙이나 법익균형성 원칙에 반한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "허가제의 행정목적을 직접 침해하는 무허가 기부금품 모집행위에 대해 형사처벌로 엄정한 책임을 묻도록 한 입법자의 판단이 현저하게 자의적이라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 반면 조대현 재판관은 "기부금품의 모집에 따른 기부행위는 기부자의 임의적인 자유의사에 따라 이뤄지는 것이므로 기부금품 모집목적이 범죄 기타 위법행위를 목적으로 하는 경우가 아니면 기부금품 모집행위나 기부행위 그 자체는 사회적으로 해로운 행위라고 보기 어렵다"며 "따라서 이 법률조항은 기부금품 모집의 자유를 과도하게 제한해 위헌"이라고 반대의견을 냈다. '소각물 매립반대투쟁위원회' 위원장인 최씨 등은 남양주시에 허가를 받지 않고 인터넷 홈페이지 및 전단지를 통해 투쟁기금 모집광고를 내 지역주민 및 상가 입주자들로부터 2억3,000만원 상당의 기부금품을 모집한 혐의로 기소돼 1심에서 유죄선고를 받자 항소심 재판 중인 지난 2008년6월 법원에 위헌심판제청을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.

자기 소유 건물이 아니면 유치원을 운영할 수 없도록 한 규정에 대해 잇따라 헌법소원과 민사소송이 제기됐다. 2005년 3월 개정된 '고등학교 이하 각급학교설립·운영규정' 제7조에 따라 '운영자 본인 소유의 부지와 건물에서만 유치원 운영이 가능해졌기 때문이다. 김모씨는 83년부터 24년간 강릉에서 2층 건물을 임대해 유치원을 운영하던 중 지난달 건물의 임대계약이 종료됨에 따라 새로운 건물을 임대해 이사할 계획을 세웠다. 김씨는 92년 10월에도 위치변경인가를 받아 계속 운영해온 터라 교육청의 인가에 걱정을 하고 있지 않았다. 그러나 김씨는 교육청에 위치변경 인가를 받기 위한 서류 등을 문의했다 청천벽력같은 소식을 들었다. "본인소유의 건물이 아니기 때문에 위치변경인가가 불가능하다"는 것. 졸지에 건물과 대지비용으로 수억원 이상이 필요하게 된 김씨는 고민끝에 4일 헌법재판소에 "본인소유의 건물에서만 '유치원'을 운영할 수 있도록 한 고등학교 이하 각급학교설립·운영규정 제7조가 헌법상 보장된 행복추구권과 평등권, 직업선택의 자유를 침해했다"며 헌법소원(2007헌마407)을 제기했다. 한편 '유치원을 운영하려면 본인소유의 건물'을 요구하는 내용이 발단이 돼 법원에 손해배상 청구소송을 낸 사례도 확인됐다. 서울강서구의 A재건축조합은 2004년 7월 재건축사업을 진행하며 2,000세대 이상의 주택단지에는 유치원을 의무적으로 설치토록 규정하고 있는 주택건설기준등에관한규정 제52조1항에 따라 복합상가에 유치원을 두고 운영할 수 있는지 여부에 대한 질의를 했다. 강서교육청은 "복합용도 건물이 용도별 독립된 소유권 개별로 등기가 되면 유치원 인가가 가능하다"는 회신을 보내왔고 조합측은 회신을 근거로 단지내 상가의 2층과 3층을 유치원시설로 신모씨에게 분양했다. 분양계약에 따라 신씨는 지난해 8월 계약금 9,000만원과 중도금 중 일부인 2억1,000만원을 조합측에 지급하고 유치원 인테리어공사까지 완료했다. 그러나 2달 후 강서교육청은 "2006년6월 교육인적자원부에서 복합용도 건물의 경우 구분소유 할 경우 실립불가함을 공문으로 시달했다" 며 "유치원 인가를 받을 수 없다"는 내용의 공문을 보내왔다. 결국 신씨는 유치원 운영을 못하게 된 책임이 조합측에 있다며 올해 1월 서울남부지법에 계약해제 및 손해배상 청구소송을 제기했고 조합은 6일 교육청의 회신을 근거로 분양을 했으나 유권해석을 번복해 손해가 발생했다며 상위 기관인 서울특별시를 상대로 서울중앙지법에 손해배상 청구소송(2007가합28302)을 냈다.

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 24일 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우 단체협약을 매개로 한 조직강제(이른바 유니온 샵-Union Shop)를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조2호 단서에 대한 위헌소원사건(2002헌바95 등)에서 재판관 7:2의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "근로자에게 보장되는 '적극적 단결권(조직강제권)'이 '단결하지 않을 자유'보다 특별한 의미를 갖고 노조의 조직강제권도 이른바 자유권을 수정하는 의미의 생존권적 성격을 함께 가지는 만큼 근로자 개인의 자유권에 비해 보다 특별한 가치로 보장된다"며 "따라서 노조의 적극적 단결권은 근로자 개인의 단결하지 않을 자유보다 중시된다고 할 것이고 또 노조에 조직강제권을 부여한다고 해서 이를 근로자의 단결하지 않을 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 단정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "노조의 조직강제는 조직의 유지·강화을 통해 단일하고 결집된 교섭능력을 증진시켜 궁극적으로 근로자 전체의 지위향상에 기여한다"며 "만약 소수노조에게까지 단체협약을 매개로 한 조직강제를 허용할 경우 자칫 반조합의사를 가진 사용자에 의해 다수 근로자의 단결권을 탄압하는 도구로 악용될 우려가 있는 만큼 그 차별은 합리적 이유가 있다"고 밝혔다. 반면 권성·조대현 재판관은 반대의견을 통해 "헌법이 근로3권을 보장하는 취지는 생존권 확보와 경제적 지위향상을 위한 것이고 개개 근로자에게는 단결하지 않을 자유도 보장된다"며 "특정 노조에 가입하는 것을 고용조건으로 하는 것은 근로자의 단결하지 않을 자유와 근로자의 생존권을 본질적으로 침해하고 공존공영의 원칙 및 소수자 보호의 원칙에도 어긋난다"고 위헌의견을 밝혔다. 청구인들은 2002년11월 부산지역택시노조에 가입하는 것을 조건으로 한 유니온 샵이 체결된 B교통 등의 택시운전기사였다가 이 노조를 탈퇴하고 부산민주택시노조에 가입했다는 이유로 해고를 당하자 해고무효소송을 내고 위헌법률심판제청을 신청했다가 기각되자 헌재에 헌법소원을 냈었다.