형법 제299조가 규정하고 있는 준강간·준강제추행죄는 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 형법 제299조 규정 중 '항거불능' 부분이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌바528)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 준강간·준강제추행죄의 구성요건 가운데 '항거불능' 부분의 위헌 여부에 대한 헌재의 첫 판단이다. 형법 제299조는 '사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 간음 또는 추행을 한 자'는 제297조(강간), 제297조의2(유사강간) 및 제298조(강제추행)의 예에 의해 처벌하도록 규정하고 있다. A씨는 피해자 B씨가 술에 취해 항거불능의 상태에 있음을 이용해 2회 추행하고, 술에 취해 잠이 든 항거불능 상태를 이용해 1회 간음한 혐의로 기소돼 징역 4년 등을 선고받은 뒤 항소와 상고했지만 모두 기각됐다. A씨는 상고심 중 형법 제299조에 대한 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 2017년 12월 헌법소원을 냈다. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 안 된다 헌재는 "'순종하지 않고 맞서서 대항할 능력이 없는 상태'라는 '항거불능'의 사전적 의미와 정신적 또는 신체적 사정으로 인해 성적인 침해에 대해 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하기 위한 형법 제299조의 목적을 고려하면, '항거불능'의 상태란 가해자가 성적인 침해행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단능력과 대응·조절능력이 결여된 상태를 말하며 항거불능의 상태는 형법 제299조의 문언상 '심신상실'에 준해 해석돼야 한다"고 밝혔다. 이어 "나아가 항거불능의 상태를 이용하는 불법의 크기는 강간죄 또는 강제추행죄에서의 폭행·협박의 정도에 준하므로 항거불능 상태는 강간죄 또는 강제추행죄에서 폭행·협박으로 인해 야기된 대항능력의 결여 상태와도 상응해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "대법원도 이러한 전제에서 '형법 제299조의 항거불능의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다'고 일관되게 판시하고 있는 점 등을 종합하면 해당 조항이 의미를 예측하기 곤란하다거나 법 집행기관의 자의적 해석이나 적용가능성이 있는 불명확한 개념이라고 보기 어려워 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다"고 했다.

13세 미만 아동 대상 강제추행범의 공소시효를 정지하도록 한 성폭력처벌법 부칙을 성폭력처벌법 시행 전에 발생해 공소시효가 완성되지 않은 범죄에 대해서도 적용토록 한 것은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 A씨가 "성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제3조 중 제21조 1항 및 3항 1호 가운데 형법 제298조(강제추행)에 관한 부분은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌바457)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 2005년 당시 12세인 미성년자를 강제추행하고 간음한 혐의로 2017년 11월 기소됐다. 형사소송법에 따르면 A씨가 저지른 범죄의 공소시효는 각각 7년이었다. 그런데 2010년 4월 제정·시행된 성폭력처벌법 제20조 1항은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 피해자인 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하도록 규정했다. 또 이 조항은 같은 법 부칙 제3조에 따라 이 법 시행 전 행해진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 않은 사건에 대해서도 적용되도록 했다. 개정 성폭력처벌법에도 이 내용은 제21조 1항으로 이동해 그대로 유지됐고, 제21조 3항은 13세 미만의 사람에 대해 강제추행죄를 범한 경우에는 형사소송법에 규정된 공소시효를 적용하지 않도록 했다. 개정 법은 또 같은 법 부칙 제3조에서 해당 법률 시행 전 행해진 성폭력범죄 중 공소시효가 완성되지 않은 것에 대해서도 제21조의 개정 규정을 적용하도록 했다. 미성년자 대상 성범죄 특수성 등 고려한 조항 개정 규정에 따라 1심 법원은 2018년 4월 A씨에게 징역 12년을, 2심은 징역 10년을 선고했다. 항소심 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다. A씨는 항소심 재판 중 "성폭력처벌법 부칙 제3조는 범죄행위의 성립 후 당해 범죄에 대한 공소시효의 기산점을 불특정 기간 동안 소급해 연장하는 것으로 이는 형벌불소급의 원칙에 위배된다"며 위헌법률심판 제청을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다. 헌재는 "우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 '행위의 가벌성'에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만 연관될 뿐이고 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에 포함되지 않는다"며 "행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은 가벌성의 조건이 아니므로 공소시효 정지 규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대해 적용하도록 하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 1항 및 제13조 1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다"고 밝혔다. 공소시효 규정은 형벌불소급 원칙 대상 아니다 이어 "미성년자에 대한 성폭력범죄는 미성년자의 인식·표현 능력의 제한으로 피해사실에 대한 인지 및 발견이 어렵고, 피해사실을 인지한 때에도 가해자와 피해자의 관계에 따라 피해자가 문제를 제기할 수 없는 구조적인 특성이 있을 수 있으며, 성폭력에 대한 사회적 편견과 비난 가능성, 수사·공판과정에서 겪게 될 2차 피해를 염려해 피해사실을 공론화하기 어려운 점 등 특수성이 있다"면서 "심판대상조항은 이 같은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 특수성을 고려해 실체적 정의를 실현하는 것을 그 목적으로 한다"고 설명했다. 그러면서 "심판대상조항이 형사소송법의 공소시효에 관한 조항의 적용을 배제하고 새롭게 규정된 조항을 적용하도록 했다고 하더라도, 이로 인해 제한되는 성폭력 가해자의 신뢰이익이 가해자를 처벌할 수 있도록 해 훼손된 불법적인 상태를 바로잡고자 하는 실체적 정의라는 공익에 우선해 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다"고 했다.

간통죄처럼 과거 합헌 결정이 난 형벌조항에 대해 헌법재판소가 이후 위헌 결정을 내린 경우 위헌 결정의 소급효를 가장 최근에 내려진 합헌 결정때까지로 제한하는 것은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌재 결정이 나왔다. 헌재는 1988년 5월 간통죄로 유죄 확정판결을 받은 A씨가 "헌재가 간통죄에 대해 2015년 위헌 결정을 내려놓고 지난 2008년 간통죄 합헌 결정 이후 간통죄 기소 사건에 대해서만 위헌결정의 효력이 미치도록 하는 것은 평등권을 침해하는 것"이라며 낸 헌법소원사건(2015헌바216)에서 최근 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 과거에는 형벌 조항에 대해 위헌 결정이 나면 해당 조항이 도입된 때까지 소급해 효력이 상실됐다. 하지만 2014년 5월 헌법재판소법 제47조 3항에 단서가 신설돼 형벌 조항에 대해 합헌 결정이 내려진 적이 있는 때에는 위헌 결정의 소급효는 합헌 결정이 있는 날의 다음 날까지에만 미치는 것으로 제한됐다. 헌재는 "헌재법 제47조 3항 단서가 소급효를 제한하는 취지는 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것"이라며 "헌재가 합헌 결정을 통해 그 정당성을 인정한 사실이 있음에도 불구하고, 그 이후 위헌 결정이 선고됐다는 이유로 합헌 결정 이전에 해당 형벌조항으로 처벌받았던 모든 사람을 무죄로 인정하고 국가로부터 보상금까지 받을 수 있도록 하는 것은 헌법이 추구하는 정의 관념에 부합하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "헌재가 2009년 11월 26일 혼인빙자간음죄 처벌조항에 대해 과거 합헌 결정을 변경해 위헌 결정을 하면서 위헌 결정의 효력을 완전히 과거로 소급한 것에 대해 정의 관념에 부합하지 않는다는 비판이 컸다"며 "끊임없이 개별규범의 소멸과 생성이 반복되고 효력이 재검토되는 상황에서 이처럼 그동안의 효력을 전부 부인해 버린다면 국가형벌권에 대한 신뢰가 무너질 우려도 있다"고 설명했다. A씨는 지난해 2월 헌재가 간통죄에 대해 위헌 결정을 내린 이후 법원에 재심을 청구했지만 기각당하자 헌법소원을 냈다. 헌재는 간통죄를 처벌하는 형법 제241조 1항에 대해 1990년 9월 합헌 결정을 내린 이후 2008년 10월까지 총 4차례에 걸쳐 합헌 결정을 내리다가 지난해 2월 위헌 결정했다.

헌법재판소가 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하고 위헌결정 등 변형결정의 기속력을 인정하는 내용의 법률 개정의견을 국회에 제출해 헌재와 대법원의 권한범위를 놓고 양 기관의 다툼이 본격화될 전망이다. 헌재는 이같은 내용을 포함해 현행 헌법재판소법 조문 중 총 17개 항목에 대한 개정안을 마련하고 지난 12일 '헌법재판소법 개정의견'을 국회에 전달했다. 헌재가 헌법재판소법에 대한 개정의견을 국회에 전달한 것은 이번이 처음이다. 그동안 국회의원이 독자적으로 관련 법안을 발의한 적은 있으나 공론화되지 못하고 자동폐기되는 경우가 대부분이었다. 하지만 이번에는 헌재가 공식적인 의견을 전달함에 따라 법제사법위원회를 중심으로 본격적인 논의가 이어질 것으로 보인다. 헌재는 2010년부터 헌법학자와 내부 인사 등으로 구성된 '헌법재판소법 개정위원회'를 두고 개정안에 대한 논의를 해왔다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. ◇법원 재판도 헌법소원 대상에 포함= 헌재는 개정의견에서 "입법작용이나 행정작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람과는 달리 사법작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람에게는 기본권 구제 공백이 발생하므로 평등원칙에 반한다는 비판이 꾸준히 제기돼 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시킬 필요가 있다'고 밝혔다. 현행 헌법재판소법은 제68조1항에서 '공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌재는 '법원의 재판을 제외하고'부분을 삭제하는 의견을 제출했다. 그동안 법원은 재판이 헌법소원의 대상이 되면 사실상 4심제나 5심제를 인정하는 것이 돼 심급체계가 무너지고 분쟁이 오랜 시간 지속돼 바람직하지 않다는 입장을 유지해왔다. ◇한정위헌 기속력 근거규정 마련= 헌재는 헌재법 45조를 개정해 변형결정의 기속력을 인정하는 근거를 마련했다. 현행 법은 '헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항이 위헌여부만을 결정한다'고 정하고 있어 한정위헌이나 헌법불합치결정 등 변형결정의 효력이 다른 기관에 미치느냐에 대해 논란을 빚어왔다. 특히 법원 판결에 불복해 적용조문에 대해 헌법소원을 낸 경우 헌재가 한정위헌결정을 내리더라도 법원이 기속력을 인정하지 않아 당사자들의 실질적인 권리구제가 어려웠다. 헌재는 '위헌여부만을 심사한다'라고 돼 있는 조항을 '위헌인지 여부를 결정한다'로 개정하는 안을 냈다. 헌재가 변형결정을 내릴 수 있는 근거조문을 마련하겠다는 것이다. 또 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정한 헌재법 47조의 주어를 '위헌결정(헌법불합치결정과 법률의 적용범위나 해석을 한정하는 결정을 포함한다)으로 바꿔 법원을 기속할 수 있도록 규정을 뒀다. ◇형벌규정 위헌결정시 헌재가 소급효 제한 가능= 헌재는 개정의견에서 헌재가 형벌에 대한 위헌결정을 내리면서 소급효를 제한할 수 있도록하는 내용의 조문을 마련했다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌재는 헌재법 47조 2항에 '위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 소급하여'를 추가해 헌재가 주문에 소급효 제한 대상이 되는지를 기재할 수 있도록 했다. 이렇게 되면 사실상 형벌규정의 위헌결정에 따른 재심청구 범위를 헌법재판소가 정할 수 있어 역시 법원에서 반발이 예상된다. 헌재는 이밖에 △재판관 자격에 필요한 법조경력을 15년에서 20년으로, 나이를 40세에서 45세로 상향조정 △재판관 정년을 65세에서 70세로 상향조정 △헌법재판소장 임기를 별도로 6년 규정 △불출석 증인에 대한 강제구인 근거조문 마련 △증인 불출석시 형벌 대신 과태료 부과 조문 마련 등을 이번 개정안을 통해 제시했다.

헌법재판소가 형벌규정에 대해 위헌결정이 내려면서 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있도록 입법을 추진하기로 했다. 헌재는 3일 "헌법재판소법 개정자문위원회에서 '개개 사건의 주문에서 소급효를 제한할 필요가 있다'는 권고를 함에 따라 헌법재판소법 개정안에 이같은 내용을 포함시키는 방안 추진 중"이라고 밝혔다. 위원회는 2010년 헌재 관계자들과 헌법학자 등 외부위원으로 구성돼 헌재법 개정이 필요한 부분에 대해 논의해왔다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 헌재는 형벌조항에 위헌결정이 내려지는 경우 소급효를 무제한적으로 인정하는 것이 부당하다고 판단되는 사안에서는 주문에 소급효 제한 시기를 기재할 수 있도록 입법안을 만들 계획이다. 입법안은 헌재 사무처에서 마련해 국회에 전달하면 법제사법위원회에서 처리될 가능성이 높다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 국회에도 비슷한 내용의 입법안이 계류중이다. 국회 법제사법위원회 소속 김진태 의원은 헌재가 사회적 변화에 따라 합헌결정에서 위헌결정으로 입장을 바꾼 경우 소급효를 가장 최근의 합헌결정이 이뤄진 시점까지만 적용하는 내용의 헌법재판소법 개정안을 지난달 초 발의했다. 김 의원안이 통과되면 이전의 합헌결정 이후에 간통죄로 처벌받은 이들에게만 재심 및 형사보상 청구 권한이 생긴다. 헌재 관계자는 "김 의원의 발의한 법안은 어떤 법안에 대해 헌재가 소급효를 제한할 지 재량권이 주어지지 않는다는 점에서 차이가 있다"고 설명했다. 헌재가 법개정 추진 입장을 밝힘에 따라 간통죄에 대한 위헌결정을 내릴 시기가 된 것이 아니냐는 분석도 나오고 있다. 헌재 관계자는 "간통죄의 경우 헌재가 여러 차례 합헌결정을 내렸는데, 시대인식과 상황이 변함에 따라 위헌결정을 내리게 되는 경우에도 과거 처벌을 받은 사람들까지 재심을 청구할 수 있게 되는 것은 부당하다는 판단에 따라 법개정을 추진하게 되는 면도 있다"고 말했다. 헌재는 1990년과 1993년, 2001년, 2008년 등 과거 4차례에 걸쳐 간통죄에 대해 합헌 결정했다. 2011년 8월에는 의정부지법이 직권으로 위헌법률심판을 제청해 현재 5번째 위헌 심사가 진행중이다. 법 개정 없이 헌재가 간통죄에 대해 위헌결정을 내리면 1953년 형법 제정시점까지 위헌결정의 소급효가 미쳐 약 10만여명의 유죄 확정판결을 받은 사람들이 재심이나 형사보상을 청구할 수 있게 된다.

과거 합헌결정을 받았던 형벌조항이 헌재에서 위헌결정이 난 경우 위헌결정의 소급효를 어디까지 인정할 것이냐를 두고 논란이 일고 있다. 헌재와 대법원은 형벌조항이 제·개정된 시점까지 전면적으로 소급효를 인정해야 한다는 입장이지만, 학계에서는 소급효 제한여부를 두고 찬반이 엇갈리고 있다. 이런 가운데 국회에 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한하는 내용의 법안이 발의돼 관심을 끌고 있다. ◇ 대법원, 특가법위반 피고인에 면소판결 확정= A은행 노조위원장으로 근무했던 석모(46)씨는 2004년 불법대출을 도와주는 대가로 3억6,000만원을 받아 특가법위반 혐의로 기소됐다. 특가법 제5조4항 제1호는 5,000만원 이상을 수수한 경우 가중처벌하도록 규정하고 있어 석씨는 가중처벌의 대상이었다. 이 조항은 2005년 헌재에서 합헌결정을 받았지만, 2006년4월 위헌결정이 났다. 1·2심은 석씨에게 "헌재에서 위헌결정을 받은 조항은 소급적으로 그 효력을 잃어 석씨에게 가중처벌조항을 적용할 수 없고 구 특가법에 의하면 이 사건 공소시효는 5년"이라며 면소판결을 내렸다. 검찰은 "이런 경우 위헌결정의 소급효는 합헌결정이 난 시점까지만 인정된다"며 상고했지만, 대법원은 상고를 기각했다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 석씨에 대한 상고심(☞2010도5606)에서 면소를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "형벌조항의 제정이나 개정 이후 시대적·사회적 상황의 변화로 위헌적인 것으로 평가받는 경우에는 위헌결정의 전면적인 소급효를 인정하는 것이 오히려 사법적 정의에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있고 동일한 형벌조항에 대해 과거 헌재의 결정에 의해 그 조항의 합헌성이 선언된 일이 있음에도 불구하고 이후 사회상황의 변화에 따른 사정변경 때문에 새로 위헌으로 결정된 경우에는 더욱 그러하다"고 문제점을 인정했다. 그러나 재판부는 "형벌조항에 대한 위헌결정의 경우 죄형법정주의 등 헌법과 형사법하에서 형벌이 가지는 특수성으로 인해 위헌결정의 소급효와 그에 따른 재심청구권을 명시적으로 규정한 법률의 문언에 반해 소급효 및 피고인의 재심에 관한 권리를 제한하는 것은 어렵고, 그에 따른 현저한 불합리는 결국 입법에 의해 해결할 수 없다"고 판단했다. ◇ 2009년 혼인빙자간음죄 위헌결정으로 논란 촉발= 2009년 헌법재판소가 혼인빙자간음죄에 위헌결정을 내렸을 때도 이 같은 논란이 있었다(법률신문 2009년11월30일자 참조). 당시 헌재는 2002년 재판관 7대 2로 혼인빙자간음죄에 합헌결정을 내린 지 7년만에 재판관 6대 3의 의견으로 같은 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야 할 필요성이 이미 미미해졌다"고 사회의 인식변화를 결정의 근거로 삼았었다. 이 결정으로 1953년 혼인빙자간음죄가 제정될 당시까지 위헌결정의 소급효가 인정됐다. 일반적으로 헌재가 법조항에 위헌결정을 하면 그 조항은 효력을 상실한다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항에서는 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 위헌결정이 난 경우 그 조항은 소급해 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 이 때문에 과거 합헌이었던 형벌조항으로 처벌받은 피고인들도 일률적인 소급효로 인해 재심을 청구할 수 있고 재심판결에서 승소하면 국가를 상대로 손해배상소송도 낼 수 있다. 이는 특정경제가중처벌등에 관한 법률 제5조와 형법 제304조 혼인빙자간음죄 뿐만이 아니다. 교통사고처리특례법 제4조, 공직선거법 제86조, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조도 마찬가지다. 헌재에서 합헌결정이 났다가 위헌결정이 나자 이 조항으로 처벌된 피고인들이 재심을 청구하거나 국가에 손해배상청구를 하는 경우도 빈번하게 발생하고 있다. ◇ '소급효 범위 제한' 입법 움직임= 이러한 가운데 국회에서는 '소급효의 범위'를 입법을 통해 한정하기 위한 법안이 최초로 발의돼 법개정 논의에 탄력이 붙을 것으로 보인다. 박선영 자유선진당 의원은 지난 8일 형벌법규에 대한 위헌결정의 효력을 제한한 '헌법재판소법 일부개정안'을 발의했다. 그는 제47조2항의 단서를 "다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실하되, 헌법재판소가 이미 합헌으로 결정하였던 경우에는 그 합헌결정 이후에 한하여 소급한다"로 수정했다. 박 의원은 "이미 여러 법률이 헌재에 의해 합헌결정이 났다가 후에 위헌결정이 나자 재심을 청구하거나 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 사례가 빈발하다"며 "소송과 관련한 경제적 비용뿐만 아니라 법실무적으로도 혼란을 불러일으키고 있다"고 말했다. 형벌조항에 대한 소급효에 전혀 문제가 없는 원시적 위헌의 경우와 달리 '결혼과 성'에 관한 국민적 법의식의 변화와 같은 사회적 상황이 변해 위헌성이 인정되는 경우에까지 소급효가 미치는 것으로 해석하는 것은 적절치 않다는 설명이다. 박 의원은 "이 경우 오히려 사법적 정의에 반하는 현상을 초래할 수 있다"며 "법학자들도 대부분 입법으로 이 문제를 해결해야 한다고 지적하고 있다"고 법안취지를 설명했다. ◇ 법학계, 소급효 제한 두고 견해 팽팽= 방승주 한양대 헌법학 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐지만 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정, 예를 들어 혼인빙자간음 같은 케이스는 헌재가 이미 합헌으로 결정했기 때문에 합헌결정 시점 이전으로 소급하는 것은 문제가 있다"며 "헌재의 과거 합헌결정 등의 의미를 봤을 때 어느 시점 정도까지는 소급효를 제한할 필요성이 있다"고 말했다. 하지만 반대의견도 만만치 않다. 김선택 고려대 헌법학 교수는 "일괄적으로 법 제정시부터 소급효를 인정하면 형사보상청구나 재심 등 위헌결정 후 사후조치에 어려운 문제가 많은 게 현실"이라고 하면서도 "그러나 소급효를 제한하는 시점을 정하는 것은 또다른 차별문제를 야기할 수 있기 때문에 형벌조항의 원칙적 소급효는 현재대로 두는 대신 구제조치에 대한 입법을 고민해 보는 것이 적절하다"고 제안했다. 서울의 한 로스쿨 교수도 "헌재가 몇년전까지 합헌이라고 한 조항을 후에 위헌이라고 인정해버리면 예컨대 간통으로 처벌받은 4천명 정도가 형사보상이나 재심을 청구하게 된다"며 "위헌결정의 소급효를 무제한 인정하는 것은 뒷처리가 큰 문제"라고 지적하면서도 "입법을 통해 소급효를 제한하는 것이 물리적으로는 가능은 하겠지만 형벌조항의 소급효의 기술적인 문제가 말끔히 해결되기를 기대하기는 어렵다"고 우려를 나타냈다. 외국의 사례를 살펴보면 독일과 스페인, 포르투갈에서는 위헌결정에 소급효를 원칙적으로 인정하면서 이를 부분적으로 제한하고 있다. 반대로 오스트리아, 터키에서는 위헌결정에 장래효를 원칙으로 하면서 부분적으로 소급효를 인정하고 있다. 우리나라가 이 경우다. 이 밖에도 독일과 미국의 일부 주에서는 위헌결정에 소급효를 인정할 것인가를 구체적인 사건마다 결정하고 있다. 장혜진 기자 core@lawtimes.co.kr

혼인빙자간음죄가 헌재의 위헌결정에 따라 56년만에 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 이번 결정에 따라 지난 53년 이후 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 남성들은 법원에 재심청구를 할 수 있으며, 재심에서 무죄판결을 받았을 경우 형사보상금도 받을 수 있게 됐다. 그러나 헌법학자들 사이에서는 제정당시에는 형벌로서 가치가 있던 법조항이 사회변화에 따라 위헌결정이 난 경우에까지 소급효를 적용해서는 안 된다는 지적이 제기되고 있어 이번 헌재결정의 소급효의 범위를 두고 논란이 일고 있다. ◇ 헌재, "혼인빙자간음죄, 위헌"= 헌법재판소는 26일 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 임모씨 등 남성 2명이 "혼인빙자간음죄는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원(2008헌바58)에서 재판관 6대3의 의견으로 위헌결정했다. 지난 2002년 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린지 7년만의 일이다. 재판부는 "여성이 혼전 성관계를 요구하는 남성과 성관계를 가질 것인가 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적 자기결정권을 부인하는 행위"라며 "남성의 결혼약속으로 성관계를 맺은 여성의 착오를 국가가 형벌로써 보호한다는 것은 '여성이 남성과 달리 성적자기결정권을 자기 책임아래 스스로 행사할 능력이 없는 열등한 존재'라는 것의 규범적 표현이 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결혼을 약속했다고 해서 혼전 성관계를 맺은 여성의 착오가 국가의 형벌권에 의해 보호될 수 있기 위해서는 아직도 우리 사회에 한 번의 혼전 성관계가 여성에게 곧 결혼을 의미하는 성풍속이 존재하거나 정상적인 결혼이나 사회생활을 가로막는 결정적 장애라는 사회적 인식이 존재해야한다"며 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야할 필요성은 이미 미미해졌다"고 달라진 사회상을 지적했다. 반면 이강국·조대현·송두환 재판관은 "사회의 일반적인 윤리의식이 부녀의 정조나 혼인전 순결을 중시하지 않는 방향으로 변천됐더라도 그로 인해 남자의 혼인빙자가 부녀의 정교동의에 아무런 영향도 미치지 않게 됐다고 단정할 수 없는 이상 법률조항의 존재이유가 여전히 있다"는 반대의견을 냈다. ◇ 헌법학자들, 태생적 위헌법률 아니라면 소급효 축소해야= 일반적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정하면 그 법조항은 효력을 상실하게 된다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항 단서는 형벌에 관한 법조항이 위헌결정을 받은 경우에는 소급해 효력을 상실하도록 규정하고 있다. 이 때문에 이번 헌재의 위헌결정효력도 혼인빙자간음죄가 형법에 편입된 53년 형법 제정 당시까지 소급되는 것이 원칙이다. 헌법재판소도 이 점을 명확하게 하기 위해 이번 결정에서 심판대상을 '1953년9월18일 법률 제293호로 제정되고, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정된 것'이라고 명시했다. 하지만 헌법학자들은 대체로 형벌법규에 대해 위헌결정이 나더라도 위헌효력을 무제한으로 소급하는 것은 문제가 있다고 지적하고 있다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌법학계의 원로학자인 김영수 성균관대 명예교수는 "박인수사건이 유죄판결을 받았을 때 많은 이들이 박수를 보냈을 정도로 혼인빙자간음죄는 당시 사회에서는 반드시 필요한 법이었다"며 "그럼에도 이번 위헌결정으로 인해 혼인빙자간음죄로 기소됐었던 모든 사람들에게 재심을 인정하는 것은 분명한 잘못"이라고 지적했다. 방승주 한양대 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐음에도 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정에까지 모두 소급효를 적용해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "개선책을 마련할 필요가 있다"고 말했다. 법원이 헌재결정에 대해 재판을 통해 해석론을 마련해야한다는 주장도 제기됐다. 이인호 중앙대 교수는 "헌재결정의 취지가 시대상황의 변화에 따른 여성의 성적 자기결정권을 인정한 것이라면 형벌의 소급효를 축소해서 해석할 필요가 있다"며 "어느 시점부터 어느 정도의 사건에 대해 재심청구를 인정할 것인가는 법원이 결정할 문제"라고 말했다. 이 교수는 이어 "대법원이 헌재결정의 취지에 따라 합리적인 해석을 통해 판결로 기준을 세워줄 필요가 있다"고 덧붙였다. 그러나 현재로서는 소급효를 인정해 재심청구를 받아줘야한다는 의견도 만만찮다. 김배원 부산대 교수는 "위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효지만 위헌결정이 난 형벌에 대해서는 획일적으로 소급해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "그러나 현재로서는 태생적으로 무효인 법과 사회변화에 따라 무효인 법을 구별해 소급효의 예외를 둘 법적장치가 없으므로 앞으로 이에대한 대책을 마련해야 할 것"이라고 제안했다. 고문현 숭실대 교수는 "헌법재판소법 규정이 위헌인 형벌규정에 대해 소급해 무효로 하도록 하고 있기 때문에 현재로서는 일괄소급 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. ◇ 법원, "헌재결정 별도연구 없어"= 이와 관련해 법원은 별도의 연구가 이뤄진 바가 없으며, 헌재결정에 대한 효력문제는 민감한 사안이라 성급한 판단을 내릴 수는 없다는 입장을 표시하고 있다. 그러나 일부 판사들 가운데는 태생적으로 무효가 아닌 사회변화에 따라 무효가 된 형벌규정에 대해서까지 일괄적으로 소급효를 적용하는 것은 문제라는 지적이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "형벌규정에 대해 장래효가 아닌 소급효를 인정한 것은 민사나 행정사건보다 신중하게 판단하라는 취지"라며 "현행법 체계상 소급효로 재심을 인정할 수밖에 없지만 형벌조항에 대해서는 재심까지 고려해 신중하게 위헌결정을 해야하고, 시대상의 변화에 따라 위헌소지가 있다면 국회가 개정이나 폐지를 해야지 헌재에서 위헌결정을 해서는 안 된다"고 말했다. 재경지법의 한 판사는 "지난 2002년 헌재가 합헌결정을 내릴 때까지는 사정변경이 없었다고 보고, 그 이전에 혼인빙자간음죄로 기소돼 처벌받은 사람들에게까지 재심청구를 인정해서는 안 된다"며 "2002~2009년 사이에 혼인빙자간음죄로 기소된 사람들에 대해서만 소급효를 인정하는 것이 법관념상 바람직하다고 본다"는 의견을 제시하기도 했다. 한편 법원에서는 헌재가 지난 10월 위헌결정을 내린 의료법 등의 소급효를 어디까지 인정할 것인지 여부가 논란이 되고 있는 것으로 전해졌다. 헌재는 양벌규정을 포함하고 있던 의료법 등이 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 내리면서 심판대상을 '2007년4월11일 법률 제8366호로 전부개정된 의료법' 등으로 한정했기 때문이다. 이에 따라 그 이전 시행되던 의료법 등의 양벌규정을 적용받아 유죄가 확정된 피고인들이 낸 재심을 법원이 허용할지 여부에 대해 관심이 모아지고 있다.

간통죄에 이어 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정이 내려졌다. 헌법재판소 전원합의부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 31일 7대2의 의견으로 혼인빙자간음죄를 규정한 형법 제304조는 합헌이라는 결정(99헌바40, 2002헌바50)했다. 재판부는 결정문에서 “엄숙한 혼인의 서약을 강력히 앞세워 여성을 유혹하고 언필칭 상호합의에 의한 성관계란 이름으로 순결한 성을 짓밟고 유린하는 행위는 남성의 성적 자기결정권의 한계를 벗어난 것일 뿐 아니라 여성의 진정한 자유의사 즉 성적 자기결정권을 명백하게 침해한 것”이라고 밝혔다. 재판부는 그러나 “오늘날 세계각국의 제도가 혼인빙자간음죄를 처벌하지 않는 추세이고 최근 들어 성윤리의 개방화로 성의식과 법감정에 엄청난 변화가 진행중에 있어 그 규범력과 실효성이 점차 약화되고 있음은 부인할 수 없다”며 “형사정책적으로도 형벌의 억지효과가 거의 없고 여성보호의 실효성도 의문이라는 점에서 앞으로도 계속 존치할 것인가에 대한 진지한 접근이 필요하다고 보여진다”고 덧붙였다.