이혼 소송 중인 아내와 이전에 함께 지내던 집에 비밀 번호를 누르고 들어갔다가 주거침입에 해당한다는 이유로 받은 기소유예 처분을 헌법재판소가 취소했다. 헌재는 일방이 이혼을 청구하고 상대방의 공동주거 출입을 금지한다고 해서 곧바로 그 상대방이 공동거주자 지위에서 이탈한다거나 배제된다고 단정하기 어렵고, 이 사건에서 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단했을 때 주거침입죄에서 말하는 '침입'에 해당하지 않는다고 판단했다. 헌재는 9월 26일 주거침입죄 기소유예 처분을 받은 A 씨가 행복추구권 등을 침해 받았다며 낸 헌법소원(2021헌마1602)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A 씨는 2021년 9월 별거 중의 피해자(아내)가 거주하는 집에 비밀번호를 누르고 들어가 주거침입을 했다는 피의사실로 기소유예처분을 받았다. A 씨는 "피해자가 자신과 공동으로 거주하던 주택에 자신의 출입을 막을 정당한 이유가 없으므로 자신이 피해자의 동의 없이 해당 주택에 들어갔다고 해서 주거침입 행위로 볼 수 없다"며 "사실상 평온을 해치지도 않았는데 검사는 자신의 주거침입 피의사실이 인정됨을 전제로 기소유예처분을 함으로써 행복추구권 등을 침해했다"고 주장하며 같은 해 12월 헌법소원을 냈다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "A 씨는 피해자와 10년 넘는 혼인생활을 유지해 왔고, 해당 주택 매매대금의 상당 부분을 마련했으며, 다른 지역에서 일하면서도 휴일에는 해당 주택에서 생활했다"며 "A 씨는 피해자와의 이혼소송이 시작된 다음인 2021년 8월 초경 휴가기간에도 해당 주택에 머물렀는데, A 씨가 피해자로부터 주택에 들어오지 말 것을 요청받은 때는 이 사건이 있기 불과 약 2주 전이고 당시 피해자는 코로나19로 인한 자가 격리를 이유로 들었다"고 설명했다. 이어 "또 그 주택에는 여전히 A 씨의 짐이 보관돼있었던 점 등을 종합하면 이 사건 당시 A 씨가 해당 주택의 공동거주자 지위에 있었던 사실을 인정할 수 있다"며 "이 사건이 있기 전 피해자가 A 씨를 상대로 이혼을 청구했다거나 A 씨를 주택에 일방적으로 들어오지 못하게 했다는 사정만으로는 A 씨와 피해자 사이에 부부관계를 청산하고 A 씨가 주택에 더 이상 살지 않기로 하는 명시적인 합의가 있었다고 보기 어렵고, 그 밖에 A 씨가 해당 주택의 공동거주자 지위에서 이탈하였다거나 배제되었다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없어 A 씨가 임의로 이 사건 주택에 들어간 행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다"고 판단했다. 아울러 "기소유예처분의 바탕이 된 피의사실은 A 씨가 해당 주택에 비밀번호를 누르고 들어갔다는 것인데, 그 비밀번호는 A 씨가 주택의 공동거주자로서 자연스럽게 알고 있던 것일 뿐 불법적이거나 은밀한 방법으로 취득한 것이 아니다"라며 "A 씨는 피해자가 이전에 자가 격리를 이유로 출입을 막았기 때문에 2주간의 격리 기간이 종료되었을 무렵 이 사건 주택에 들어가고자 한 것으로 보이고, A 씨가 해당 주택에 들어가 한동안 머무르다가 피해자가 퇴근 후 경찰을 대동하고 오자 안에서 문을 열어주줬는데 주택 출입 전후 객관적·외형적으로 드러난 A 씨의 행위태양을 두고 사실상의 평온을 해치는 것이라 평가하기는 어렵다"고 설명했다.

가정폭력 '피해자 보호 명령' 제도에 '우편을 이용한 접근금지' 규정을 따로 두지 않은 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 A 씨가 이같은 내용을 담은 구 가정폭력처벌법 제55조의2 제1항은 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바43)에서 재판관 4(합헌)대 5(헌법불합치) 의견으로 합헌 결정했다. 헌법불합치 결정을 위한 심판정족수 6명에 1명이 모자라 가까스로 합헌 결정이 났다. A 씨는 아버지로부터 폭언과 욕설, 협박 등의 가정폭력범죄를 당하고 있다는 이유로 법원에 아버지로부터 △A 씨의 직장에서 100미터 이내의 접근금지 △전자적 방식에 의한 접근금지 △우편에 의한 접근금지 등의 피해자보호명령을 해줄 것을 청구했다. 법원은 A 씨의 아버지에게 6개월 동안 A 씨의 주거와 직장에서 100미터 이내의 접근금지와 전기통신을 이용한 접근금지를 명하는 취지의 피해자보호명령을 했다. 구 가정폭력처벌법 제55조의2 제1항은 △피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리 △피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근금지 △피해자 또는 가정구성원에 대한 「전기통신사업법」 제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근금지 △친권자인 가정폭력행위자의 피해자에 대한 친권행사의 제한을 가정폭력행위자에 대한 피해자보호명령의 내용으로 규정하고, 우편을 이용한 접근 금지 규정을 따로 두지 않았다. A 씨는 아버지가 자신을 협박하고 비난하는 내용의 우편이나 소포를 직장과 주거에 보내는 방법으로 협박하고 있어 피해자보호명령에 '우편을 이용한 접근금지'가 포함돼야 한다고 주장하면서 항고했다. A 씨는 항고심 중 이 같은 내용이 없는 가정폭력처벌법은 위헌이라며 위헌법률심판제청신청을 했지만 기각되자 2019년 1월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "피해자보호명령제도는 가정폭력행위자가 피해자와 시간적·공간적으로 매우 밀접하게 관련돼 즉시 조치를 취하지 않으면 피해자에게 회복할 수 없는 피해를 입힐 가능성이 있을 때 법원의 신속한 권리보호명령이 이루어질 수 있도록 하는 것이 입법의 주요한 목적 중 하나인데, 전기통신을 이용한 접근행위의 피해자와 우편을 이용한 접근행위의 피해자는 피해의 긴급성, 광범성, 신속한 조치의 필요성 등의 측면에서 차이가 있다"며 "우편을 이용한 접근행위에 대해서는 법원의 가처분결정과 간접강제결정을 통해 비교적 신속하게 우편을 이용한 접근의 금지라는 목적을 달성할 수 있어 해당 조항에서 우편을 이용한 접근금지를 피해자보호명령의 종류로 정하지 않았더라도 입법자의 재량을 벗어난 자의적인 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다"고 판단했다. 반면 이석태, 이종석, 이영진, 김기영, 이미선 헌법재판관은 헌법불합치의견을 냈다. 이들 재판관은 "전기통신을 이용한 접근과 비교할 때 우편을 이용한 접근이 피해자의 안전에 위협이 되지 않는다거나 심리적 압박을 덜 받는다거나 그러한 접근금지가 피해자 보호에 실효성이 없다거나 하는 사정은 발견되지 않는다"며 "합헌의견은 피해자가 가처분을 통해 우편을 이용한 접근금지의 목적을 달성할 수 있다고 하지만 피해자보호명령의 경우 법원이 이행실태를 수시로 조사하게 할 수 있고 위반한 자에 대하여 형사처벌까지 가능하다는 점에서 간접강제만 가능한 가처분과는 구별되고, 전기통신을 이용한 접근금지도 가처분이 가능하다는 점에서 우편을 이용한 접근금지와 차이가 없다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항이 전기통신을 이용한 접근금지를 규정하고 있는 것과 달리 우편을 이용한 접근금지에 대하여 규정하지 않은 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위배된다"면서 "다만 해당 조항의 위헌성은 피해자보호명령 자체가 아니라 우편을 이용한 접근금지에 관한 규정을 두지 않은 것에 있으므로 단순위헌결정을 하게 되면 법적 공백으로 인해 피해자보호명령을 할 수 있는 근거규정이 사라지므로 헌법불합치결정을 선고하는 것이 타당하다"고 했다. 헌재 관계자는 "가정폭력처벌법상 피해자보호명령 제도에 대한 헌재의 첫 판단"이라고 말했다.

코로나19 확산을 막기 위해 2021년 변호사시험에서 코로나 확진자의 응시를 금지하고 자가격리자 및 고위험자의 응시를 제한한 법무부 공고는 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 당시 변호사시험 응시예정자 A 씨 등이 이 같은 내용을 담은 법무부의 공고 등이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2020헌마1736)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 법무부는 2020년 9월 '2021년 제10회 변호사시험 실시계획(2021년 1월 5~9일)'을 공고했다. 같은해 11월 법무부는 '제10회 변호사시험 일시·장소 및 응시자준수사항 공고' 및 관련 알림에서 코로나19 확진자의 응시를 금지하고, 자가격리자 및 고위험자의 응시를 제한했다. A 씨 등은 헌재에 가처분을 제기했고, 헌재는 2021년 1월 법무부 공고 중 코로나19 확진자의 응시를 금지하고, 자가격리자 및 고위험자의 응시를 제한한 부분의 효력을 정지하는 결정을 했다. 이에 따라 실제 시험에서는 확진자 등도 제한 없이 변호사시험에 응시할 수 있게 됐다. 헌재는 "코로나19 확진자가 시험장 외 의료기관이나 생활치료센터 등 입원 치료를 받거나 격리 중인 곳에서 변호사시험을 치르도록 한다면 감염병 확산 방지 목적을 동일하게 달성하면서도 확진자의 응시 기회를 보장할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "시험장 개수가 기존 전국 9개에서 25개로 확대돼 응시자들이 분산되고 시험장 내 마스크를 착용하도록 해 전파 가능성을 최소화할 수 있었고, 감염 전파 위험이 있는 자가격리자나 유증상자는 별도의 장소에서 시험에 응시하도록 하는 등 시험장에서의 감염위험을 예방하기 위한 각종 장치가 마련된 사정을 고려할 때 법무부는 시험 중 확진환자가 발생하더라도 그 수가 통제 가능한 범위 내에 머물 수 있는 가능성을 고려해 A 씨 등 응시자들의 시험 응시 제한을 최소화하는 방법을 택하여야 할 것"이라며 "일률적으로 금지하는 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한 것이라고 볼 수밖에 없다"고 했다. 아울러 "변호사시험은 법학전문대학원의 석사 학위를 취득한 달 말일부터 5년 내에만 응시할 수 있고 질병 등으로 인한 예외가 인정되지 않아 법무부의 응시 제한으로 확진자 등은 적어도 1년 동안 변호사시험에 응시조차 할 수 없게 되는 만큼 불이익이 매우 중대하다"면서 "이러한 응시제한은 과잉금지원칙을 위반해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다"고 했다. 이선애 헌법재판관은 별개의견을 통해 "법무부가 임의로 확진환자 등을 변호사시험 응시결격자로 지정해 일률적으로 시험 응시를 제한할 법률상 근거를 찾아볼 수 없고, 이러한 추가적인 응시결격사유의 창설은 변호사시험법상 응시자격 및 응시결격사유를 열거한 내용에 반하는 것이므로 이 사건 응시제한은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하여 법률유보원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다"고 밝혔다. 한편 헌재는 같은 날 중등교사 임용시험에서 코로나19 확진자의 응시를 금지하고 자가격리자 및 접촉자의 응시를 제한한 강원도교육청 공고에 대해서는 재판관 8(각하)대 1(위헌) 의견으로 각하 결정했다(2021헌마48). 헌재는 시험 시행 전 확진자의 응시를 허용하는 것으로 교육부 등의 지침이 변경됐고, 피청구인인 강원도교육감도 변경 안내를 통해 금지조치를 철회했을 뿐 아니라 공고의 해석에 의할 때 자가격리자 및 접촉자에 대해서는 응시가 허용됐기 때문에 당초 다투던 확진자의 일률적인 응시 금지는 더 이상 문제되지 않을 뿐만 아니라 2차 시험도 이미 종료돼 심판을 구할 청구인들의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다고 판단했다. 또 감염병 확진자에 대해 해당 확진자 응시금지와 같은 기본권제한이 반복될 가능성이 있다거나 이에 관한 헌법적 해명의 필요성이 인정된다고 보기도 어렵다고 봤다.

헌법재판소가 코로나19 확진자는 제10회 변호사시험을 보지 못하도록 한 법무부의 공고에 대한 효력정지 가처분 신청을 받아들였다. 이에따라 코로나19 확진자도 5일부터 진행되는 변호사시험을 볼 수 있다. 법무부는 헌재 결정이 나오자 입장을 내고 확진자도 격리된 장소에서 시험을 볼 수 있도록 하겠다고 밝혔다. 현재까지 변호사시험 응시자 중 확진자나 자가격리자는 없다. 헌재는 4일 변호사시험 응시생 A씨 등이 낸 제10회 변호사시험 공고 효력정지 가처분 신청을 재판관 전원일치 의견으로 일부 인용 결정했다(2020헌사1304). 헌재는 "재판관 전원일치의 의견으로 법무부장관이 제10회 변호사시험과 관련해 한 공고 중 △자가격리자의 시험응시 사전신청 기간을 1월3일 오후 6시로 제한한 부분과 △코로나19 확진자의 시험응시를 금지한 부분 △응시생 중 고위험자를 의료기관에 이송해 응시를 제한하는 부분의 효력을 헌법소원심판청구 사건의 종국결정 선고 시까지 정지한다는 결정을 선고했다"고 밝혔다. 법무부는 앞서 지난해 11월 '제10회 변호사시험 일시·장소 및 응시자준수사항 공고'를 내고, 코로나19 확진자는 변호사시험 응시가 불가능하다고 공고했다. 자가격리자의 경우 3일 오후 6시까지 법무부에 자가격리자 시험 응시를 사전에 신청해 관할 보건소의 사전 승인을 받은 후 시험을 볼 수 있도록 했다. 이에 A씨 등 일부 응시생들은 "법무부의 공고가 직업선택의 자유와 건강권, 생명권, 평등권을 침해한다"고 주장하며 지난달 29일 헌재에 헌법소원심판을 청구하고 효력정지 가처분 신청을 냈다. 헌재는 "변호사시험은 1년에 한 번 치러지는 자격시험이고, 변호사시험법 제7조에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다"며 "누구라도 감염병에 노출될 수 있는 상황에서 감염위험이 차단된 격리된 장소에 시험을 치르는 것이 가능함에도 응시 기회를 잃게 될 경우 직업선택의 자유에 대한 과도한 제한이 될 우려가 있다"고 밝혔다. 이어 "해당 공고로 인해 오히려 의심증상이 있는 응시예정자들이 증상을 감춘 채 무리하게 응시하게 됨에 따라 감염병이 확산될 위험마저 있어 신청인들로서는 시험응시를 포기하거나 감염의 위험을 무릅쓰는 등 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 위험이 있다"며 "제10회 변호사시험 실시가 임박한 만큼 손해를 방지할 긴급한 필요도 인정할 수 있다"고 지적했다. 그러면서 "가처분을 인용한 뒤 본안 심판의 종국결정에서 청구가 기각되었을 경우 법무부로서는 코로나19 확진자나 고위험자 등이 본인의 선택에 따라 응시할 기회와 여건을 마련하기 위하여 긴급하게 감염차단시설이 설치된 별도의 시험 장소를 마련하여야 하는 부담을 지는 데에 그친다"며 "가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익보다 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익이 더 크다"고 설명했다. 다만 "전례없는 감염병이 확산되는 상황인 점과 변호사 시험은 응시 기간과 응시 횟수 제한이 있다는 특수성을 고려해 확진자 등에 충분한 응시 기회를 제공하지 않는 것이 응시자들의 직업선택의 자유 등을 침해하는 것인지 여부는 본안 심판의 심리를 거칠 필요가 있다"고 했다. 헌재 결정이 나오자 법무부도 이날 입장을 내고 "법무부는 헌재 결정 취지를 존중해 확진자도 격리된 장소나 병원에서 별도의 감독 하에 시험을 볼 수 있도록 하겠다"며 "자가격리자는 기존에도 시기와 무관하게 이미 시험볼 수 있도록 조치했다"고 밝혔다. 이어 "5일 예정된 변호사시험은 차질없이 진행된다"며 "현재까지 응시자 중 자가격리자와 확진자는 없다"고 덧붙였다.

지난해 4월과 올해 2월에 이어 한센인들에 대해 국가의 배상책임을 인정한 세번째 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사15부(재판장 김종원 부장판사)는 강모씨 등 국가로부터 강제로 낙태와 정관수술을 당한 한센인 174명이 국가를 상대로 "1인당 1억원씩 손해를 배상하라"며 낸 손해배상 청구소송(2012가합501276)에서 "국가는 강제 정관수술 피해자에게 1인당 3000만원씩, 강제 낙태피해자에게는 1인당 4000만원씩을 지급하라"며 20일 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "국가는 사회적 차별과 편견으로 고통받고 살아온 한센인들을 엄격하게 격리하고 자녀마저 두지 못하게 해 심한 열등감과 절망감을 심어줬다"고 지적했다. 이어 "인간 본연의 욕구와 기본적인 행복추구권을 정당한 법률상 근거없이 제한해 궁극적으로 인간으로서의 존엄과 가치를 훼손했다"고 밝혔다. 다만 원고들 가운데 39명에 대해선 피해사실이 입증되지 않았다며 배상 청구를 받아들이지 않았다. 강씨 등은 일제강점기 때부터 조선총독부가 강제 정관수술을 조건으로 부부의 동거를 허가한 정책을 해방 후 국가가 다시 시행해 피해를 입었다며 법원에 소송을 냈다. 앞서 광주고법 순천지원과 서울중앙지법은 각각 지난해 4월과 올해 2월 강제 낙태·정관수술로 피해를 입은 한센인들이 낸 손해배상 청구소송에서 국가의 배상책임을 인정한 바 있다.

2005년 사회보호법 폐지 당시 이미 확정된 보호감호 결정은 계속 집행하도록 명시한 부칙 조항은 합헌이라는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정6부(재판장 함상훈 부장판사)는 최근 배모씨가 치료감호심의위원회를 상대로 낸 보호감호가출소 불허처분 취소소송(2014구합11359)에서 원고패소 판결을 내렸다. 2003년 특수강도강간 등으로 징역 10년에 보호감호 확정판결을 받은 배씨는 형집행 중 교도관 폭행으로 징역 4월을 선고 받았고 징역형 형기가 종료된 지난해 5월부터 현재까지 경북의 한 교도소에서 보호감호를 받고 있다. 보호감호 제도를 규정한 사회보호법은 2005년에 폐지됐지만 당시 동법 부칙은 이미 확정된 보호감호 결정에 대해서는 종전의 사회보호법에 따른 효력을 유지하도록 했다. 재판부는 "이미 판결에 의해 확정된 보호감호처분을 집행하는 것에 불과하므로 이를 법관에게 맡길 것인지 아니면 제3의 기관인 치료감호심의위원회에 맡길 것인지는 입법 재량의 범위 내에 있을 뿐만 아니라 치료감호심의위원회의 결정에 불복하는 경우 행정소송 등 사법심사의 길이 열려 있다"며 "헌법재판소가 보호감호제도에 대해 위헌적인 제도라고 보기 어려운 것으로 판단(헌법재판소 89헌마17)한 데다, 부칙으로 기존의 보호감호 제도가 존속되고 있다는 사정만으로 해당 부칙 조항이 위헌이라 볼 수 없다"며 받아들이지 않았다. 재판부는 "보호감호는 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대해 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 하므로 구 사회보호법이 폐지됐다는 사정만으로 보호감호의 목적의 정당성이 상실됐다고 보기 어렵다"며 "행정청으로서는 보호감호를 대체입법인 치료감호법에 따른 치료감호로 대체할 수 없으며, 신체의 자유가 폭넓게 인정되는 보호관찰과 달리 보호감호는 전과자를 사회로부터 격리시키는 제도이므로 재범의 위험성을 줄이는데 보호관찰보다 효과적"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "무기한 보호감호 상태에 있어야 하는 게 아니라 매년마다 가출소 여부 심사를 받을 수 있으므로 원고가 입는 불이익이 법익의 균형성을 상실할 정도로 크지 않다"고 덧붙였다. 법무부에 따르면 현재 배씨와 같이 보호감호 집행 중인 자는 전국에 102명이고, 형기가 아직 종료되지 않아 보호감호 대기 상태에 있는 수형자는 77명이다. 배씨는 "국회가 사회보호법상 보호감호 제도에 대한 반성적 고려에서 제도를 폐지했음에도 부칙조항을 통해 실질적으로 보호감호 제도를 부활시키는 효과를 초래했다"며 "상습범와 재범에 대한 가중처벌, 보호관찰, 전자장치 부착 등 대체입법이 마련됐으므로 더이상 보호감호를 통하지 않고서도 재범 위험성으로부터 사회를 보호할 수 있다"고 주장하며 취소소송을 제기했다.

수형자나 형의 집행유예를 받은 사람의 선거권을 제한하는 것은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이 결정은 선거권 제한이 합헌이라는 종전 결정(2007헌마1462)을 번복한 것이다. 헌재는 집행유예자에 대한 선거제한은 단순위헌을, 수형자에 대한 제한은 헌법불합치 결정을 내렸다. 이에 따라 집행유예자는 즉시, 수형자는 늦어도 2016년부터는 선거권을 행사할 수 있게 됐다. 헌법재판소는 28일 구모씨 등 5명이 집행유예자의 선거권을 제한하는 공직선거법 제18조1항 제2호와 형법 제43조2항에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌마409 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "구체적인 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한해야 할 필요성이 있다고 보기 어렵다"며 "범죄자의 선거권을 제한할 필요가 있다고 하더라도 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다"고 밝혔다. 또 "특히 집행유예자는 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다"고 덧붙였다. 이진성 재판관은 별개의견에서 "범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다"라며 "더욱이 집행유예자는 교정시설에 구금되어 있는 것이 아니라 이미 사회의 구성원으로서 생활하고 있는 사람이므로 선거권 제한이라는 사회적 제재를 가할 필요가 없다"고 지적했다. 한편 헌재는 수형자의 선거권을 제한하는 것에 대해서는 재판관 7(헌법불합치)：1(합헌)：1(위헌) 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다. 하지만 헌재는 법적 공백 사태를 막기 위해 2015년까지 법을 잠정 적용하독 했다. 합헌의견을 낸 안창호 재판관은 "구금되지 않고 정상적인 사회활동이 가능한 집행유예자와는 달리, 수형자는 범행의 불법성이 크다고 보고 실형을 선고받은 자로서 공동체로부터 격리돼 정상적인 사회생활이 불가능해진 경우"라며 "격리된 기간 동안 공동체의 나아갈 방향을 결정짓는 선거권을 정지시키는 것은 과도한 것이라고 보이지 않아 수형자의 선거권을 침해하거나 평등원칙에 어긋나지 않는다"고 밝혔다. 단순위헌 의견을 낸 이진성 재판관은 "선거권을 제한하는 것은 수형자가 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀하기 위한 목적에 부응하거나 수반하는 것이라고 볼 수 없다"며 "범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다"라고 밝혔다. 구씨 등은 금고 이상의 형이 확정돼 2012년 4월 11일 실시된 제19대 국회의원선거에 투표하지 못하게 되자 헌법소원을 냈다.

대법원 형사3부(주심 안대희 대법관)는 10일 '보성연쇄 살인사건'을 저지른 어부 오모(72)씨에 대한 상고심(2010도4347)에서 사형을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인은 성적욕구 충족을 위해 자신의 배에 순순히 승선한 아무런 잘못도 없는 젊은 피해자들을 범행대상으로 삼아 무참히 살해했고 두번째 범행에서는 처음부터 추행하려는 목적을 가지고 의도적으로 더 외진 선착장으로 유도해 피해자들을 승선시키는 면밀하고 계획적인 범행을 저질렀다"고 설명했다. 재판부는 이어 "4명의 젊고 고귀한 생명을 앗아 유족들에게 엄청난 심적 고통을 주었음에도 피고인은 마치 아무런 일도 없었다는 듯 태연히 생업에 종사하고 참회나 최소한의 피해회복도 외면한 채 허무맹랑한 변명만 무책임하게 늘어놓았다"며 "사형제도가 존치하는 한 피고인을 영원히 사회에서 격리시키는 극형의 선고는 불가피한 선택이라고 하지 않을 수 없다"고 밝혔다. 오씨는 2007년 8월 전남 보성으로 여행 온 남녀를 자신의 배에 태우고 바다로 나가 여성을 성폭행하기 위해 남성을 먼저 물에 빠뜨려 숨지게하고 저항하는 여성도 바다에 빠뜨려 사망하게 했다. 오씨는 같은해 9월에도 자신의 배에 탄 20대 여대생 2명을 같은 방법으로 살해한 혐의로 10월에 추가 기소됐다. 1,2심은 모두 오씨에게 사형을 선고했다. 한편 오씨는 2심 도중 사형제도가 위헌임을 주장하며 법원에 위헌법률심판제청신청을 했고, 법원은 이를 받아들여 헌재에 위헌제청을 했으나, 헌재는 올 2월 사형제에 대해 합헌 결정을 내렸었다.

헌법재판소가 그동안 세간의 관심을 끌어온 사형제도에 대해 14년 만에 또다시 합헌결정을 내렸다. 그러나 96년 합헌결정 때와는 사정이 다르다. 당시에는 7대2로 합헌의견을 낸 재판관이 훨씬 많았지만 이번에는 합헌과 위헌의견이 5대 4로 근소하게 갈렸다. 특히 합헌의견을 낸 재판관들 조차 입법개선의 필요성을 제기해 사형제 폐지 또는 개정논란은 계속될 전망이다. 헌법학자들은 이번 헌재결정에 대해 "헌법논리상 당연한 판단"이라며 수긍하는 입장을 보이면서도 국민의 의식변화나 사회변화를 제대로 반영하지 못했다며 아쉬워했다. 대한변협도 논평을 내고 헌재결정에 유감을 표시했다. 변협은 "우리나라의 국격 및 국민의 높아진 의식수준에 걸맞게 마땅히 폐지돼야 한다"고 주장했다. ◇ 헌재, "사형제는 인간존엄성 규정한 헌법 제10조 위배 아니다"= 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 남·녀 여행객을 살해한 일명 '보성어부 살인사건'으로 1심에서 사형선고를 받은 오모(72)씨의 항소심을 맡은 광주고법이 제청한 위헌법률심판사건(2008헌가23)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 합헌의견은 이강국 소장과 이공현·민형기·이동흡·송두환 재판관이었으며, 위헌의견은 조대현·김희옥·김종대·목영준 재판관이었다. 재판부는 결정문에서 "어느 개인의 생명권에 대한 보호가 곧바로 다른 개인의 생명권에 대한 제한이 될 수 밖에 없거나 특정한 인간에 대한 생명권의 제한이 일반국민의 생명보호나 이에 준하는 매우 중대한 공익을 지키기 위해 불가피한 경우에는 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다"며 "생명권 역시 헌법 제37조2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "생명권 제한이 정당화될 수 있는 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 합헌의견을 낸 재판관들 중 일부는 입법개선이 필요하다는 점을 지적했다. 민형기 재판관은 사형제를 존치시키면서도 대상범죄를 축소하거나 문제되는 법률조항을 폐지함으로써 점진적인 방법으로 제도를 개선할 것을 주문했다. 송두환 재판관은 사형이 규정된 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그외의 범죄에 대해서는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하는 등의 정비가 필요하다고 제언했다. 반면 김희옥·김종대·목영준 재판관은 "생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권"이라며 "사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법의 규정상 허용될 수 없다"며 위헌의견을 냈다. 조대현 재판관은 "사형을 형벌로 규정하고 있는 조항 가운데 헌법 제110조4항에 해당되지 않는 경우에도 사형제를 적용하는 경우는 위헌"며 일부위헌 의견을 냈다. ◇ '절대적 종신형' 도입엔 부정적= 한편 재판관 대부분은 '무기징역형'은 위헌이 아니라고 판단하면서도, 무기징역형의 한 유형인 '감형없는 절대적 종신제'의 도입에 대해서는 부정적인 의견을 냈다. 이미 무기징역형을 규정하고 있는 우리 법제하에서는 실무운용으로도 충분히 해결할 수 있는 문제라는 것이다. 재판부는 "절대적 종신형제도가 우리 헌법 하에서 사형제도와는 또다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영여하에 따라 사회적으로 영구적 격리가 가능하다"고 밝혔다. ◇ 헌법학계는 엇갈린 반응= 헌법학자들은 이번 결정에 대해 엇갈린 반응을 보였다. 합헌결정이 당연하다는 입장이 있는 반면 명백히 위헌임에도 헌재가 결단을 내리지 못해 아쉽다는 입장도 나왔다. 한국헌법학회 부회장인 김상겸 동국대 법대 교수는 "헌법이 사형제를 인정하고 있는 이상 합헌결정은 당연하다"며 "우리나라에는 절대적 기본권이 없다는 측면에서 보면 사형제에 대한 위헌여부는 사실상 이익형량으로 따져야 한다"고 설명했다. 반면 김종철 연세대 로스쿨 교수는 "생명권이 헌법상 명문으로 규정되지 않았더라도 헌법 제10조 등에 비춰 인간의 존엄성 및 생명권을 인정하고 있다"며 "사형제는 그 본질적인 침해에 해당해 위헌임에도 헌재가 합헌결정을 내린 점은 아쉽다"고 말했다. 성낙인 서울대 로스쿨 교수도 "우리나라는 실질적인 사형제 폐지국가이며 국민들도 사형제가 불필요하다는 데 많은 공감대가 형성된 상황"이라며 "사형제는 헌법 제110조에 딱 한 번 언급될 뿐이고, 이미 우리 사회에는 사형제가 불필요하다는 공감대가 형성돼 있으므로 위헌으로 판단했어야 했다"고 지적했다. ◇ 전세계 102개국 사형제 폐지= 현재까지 사형제를 폐지한 국가는 최근 폐지한 아프리카 부룬디와 토고를 포함해 102국에 이른다. 우리나라는 김영삼정부 막바지인 97년 23명에 대해 사형을 집행한 이후 13년 동안 사형집행을 하지 않고 있다.

교도소가 독거실에 CCTV를 설치해 상습적으로 자해소동을 벌인 재소자 등 이른바 엄중격리대상자를 24시간 녹화하는 것은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 29일 교도소내 수용돼있는 독거실에 CCTV를 설치한 행위에 대해 재판관 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정에 필요한 6명을 넘지못해 결과적으로 합헌결정을 선고했다(2005헌마137등). 재판부는 "CCTV설치행위를 직접적으로 허용하는 법률규정은 없으나, 행형법은 그 목적달성을 위해 교도관의 계구·무기사용을 비롯한 강제력의 행사를 허용하고 있다"며 "CCTV설치행위는 교도관의 육안에 의한 시선계호를 장비에 의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로 CCTV설치행위에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 일반적인 계호활동을 허용하는 법률규정에 의해 허용된다고 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "CCTV에 의해 감시되는 엄중격리대상자는 상습적으로 폭행·소란·자해 등을 하거나 도주한 전력이 있는 수형자들 중에서 엄중한 격리와 계호가 필요하다고 인정된 자들"이라며 "지속적이고 부단한 감시가 필요한 점 등을 고려하면 그 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있고, 정밀한 촬영이나 녹화된 내용이 오랜기간 저장되지 않는 점 등을 종합하면 기본권 제한의 최소성 요건 등을 충족하고 있다"고 덧붙였다. 반면 이강국 소장과 김종대, 민형기, 목영준, 송두환 재판관은 "독거실의 수형자를 24시간 CCTV로 감시하는 것은 수형자의 사생활에 극심한 제약을 주는 것이므로 요건과 방법 및 한계 등을 구체적으로 법률로 규정해 실시해야 한다"며 "CCTV설치행위는 수형자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것임에도 불구하고 법률의 근거도 없이 국가의 공권력에 의해 시행된 것"이라며 위헌의견을 냈다.