과거사정리법에 따른 진실규명 사건 피해자와 그 가족들이 피해와 명예 회복, 가해자와의 화해를 위해 국가가 적절한 조치를 취하지 않은 것은 위헌이라며 헌법소원을 냈지만 각하됐다. 헌재는 이 사건에서 심판청구가 적법해 본안 판단을 해야 한다는 의견과 부적법해 각하해야 한다는 의견 중 어느 것도 과반수에 이르지 못한 경우에는 최종적으로 각하 결정해야 한다는 점을 처음으로 선언했다. 헌재는 춘천강간살인 사건으로 유죄 확정 판결을 받았다가 진실·화해를 위한 과거사정리위원회가 2007년 11월 가혹행위를 통한 자백, 증거조작 등을 통해 조작된 사건이라며 진실규명 결정을 하자, 재심을 통해 무죄 판결을 받고 형사보상금을 지급받았던 A씨와 그 가족이 국가(행정안전부장관, 법무부장관)를 상대로 낸 헌법소원 사건(2016헌마1034)을 최근 각하했다. 이 사건에서는 관련 사건에 관여한 적이 있는 이석태 재판관이 회피해 재판관 8명이 심리에 참여했다. 헌재는 △절차 계속 중 사망한 진실규명 사건의 피해자가 본인의 명예회복과 가해자와의 화해 권유를 위해 적절한 조치를 취하지 않은 국가의 부작위에 대해 위헌확인을 구하는 부분에 대해서는 재판관 전원일치 의견으로 심판절차 종료선언을 △국가가 피해자와 유족들의 피해를 회복하기 위해 금전적 배상·보상이나 위로금을 지급하지 않은 부작위에 대한 위헌확인을 구하는 부분에 대해서는 재판관 전원일치 의견으로 각하 결정했다. 또 △국가가 피해자 유족의 명예를 회복하기 위해 적절한 조치를 취하지 않은 부작위에 대한 위헌확인 청구에 대해서는 재판관 6(각하)대 2(위헌)의 의견으로 각하 결정을 △국가가 피해자 유족들과 가해자 간의 화해를 적극 권유하지 않은 부작위에 대해서는 4(각하)대 4(위헌) 의견으로 각하 결정했다. A씨 측은 수사기관 등의 불법행위를 이유로 제기한 국가배상청구소송이 2014년 6월 소멸시효가 완성됐다는 이유로 대법원에서 패소가 확정되자, 2016년 12월 국가가 과거사정리법 제34조 등이 정하는 바에 따라 진실규명 사건 피해자와 가족의 피해·명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 것은 위헌이라며 헌법소원을 냈다. A씨가 올해 3월 사망하자, 일부 유족이 소송을 수계했다. 헌재는 심판청구 가운데 배상조치 부작위 부분은 수계되지만, 명예회복과 화해권유 부작위 부분은 심판절차 종료된다고 밝혔다. 가해자와 화해 권유않은 부작위는 각하·위헌 4대4로 헌재는 "A씨의 심판청구 중 관련 기본권의 성질상 승계가 허용되는 배상조치 부작위 부분은 수계를 신청한 청구인들이 수계하고, 관련 기본권이 그 성질상 일신전속적인 것이어서 승계가 허용되지 않는 명예회복 부작위와 화해권유 부작위 부분의 심판절차는 종료된다"고 설명했다. 이어 국가의 배상조치 부작위 관련에 대해 "헌법에서 유래하는 작위의무가 부존재하는 이상 배상조치 부작위의 위헌확인을 구하는 부분은 부적법하다"며 "헌법이나 헌법해석상 피청구인들이 진실규명사건의 피해자와 가족인 청구인들에게 배상·보상을 하거나 위로금을 지급해야 할 작위의무가 도출되지 않고, 과거사정리법 제34조, 제36조 1항이나 고문방지협약 제14조로부터도 피청구인들이 국가에 직접 금전적인 피해의 배상이나 보상, 위로금을 지급해야 할 헌법에서 유래하는 작위의무가 도출된다고 볼 수 없다"며 각하했다. 헌재는 명예회복 관련 부작위 부분에 대해서도 작위의무는 존재하지만 이미 이행되었기 때문에 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사가 있었다고 볼 수 없어 부적법하다며 재판관 6(각하)대 2(위헌)의 의견으로 각하했다. 헌재는 "재심에서 무죄판결이 선고됐고 형사보상금이 지급됐으며 그러한 결정이 관보에 게재됐을 뿐 아니라 과거사위가 춘천강간살인 사건에 관한 진실규명 결정 요지가 첨부된 보도자료를 배포하고, 조사 보고서를 과거사 관련 업무지원단 홈페이지를 통해 공개하고 있는 사실 등에 비추어 보면 A씨의 명예를 회복시키기 위한 조치가 이행된 것으로 보여, 국가가 피해자의 명예를 회복시키기 위한 적절한 조치를 취한 것으로 인정될 수 있다"고 밝혔다. 이에 대해 김기영·이미선 재판관은 "피해자와 유가족의 고통은 일반적인 형사소송절차나 형사보상절차로는 충분히 회복될 수 없으며 과거사 관련 업무지원단 홈페이지에 발간 조사보고서가 게시되고는 있지만 양이 방대하고 일반인들이 찾아보기 어려워 이를 피해자나 유가족의 명예를 회복할 수 있는 실효적인 조치라고 보기도 어렵다"는 반대의견을 냈다. 헌재는 피해자 유족들과 가해자 간 화해권유에 대한 국가의 부작위 부분에 대해서도 최종 각하 결정했다. 이 부분과 관련해서는 재판관들의 각하 의견과 위헌 의견이 4대 4로 동수를 이뤘는데, 이 경우 주문을 어떻게 표시해야 할 것인지와 관련해 재판관 5명이 각하 의견을, 재판관 3명이 기각 의견을 제시해 최종 주문이 각하로 결정됐다. 주문표시 의견에서 5대3으로 ‘기각’ 아닌 ‘각하’ 결정 이에 대해 헌재는 "국가는 진실규명 결정이 이뤄진 사건의 일괄 처리를 위한 이행계획 수립이나 포괄적인 국가 사과 등을 계획·추진하고 있으며, 가해자들에게도 진실규명 결정 통지서를 송달하는 등 가해자가 스스로 반성하기 위해 필요한 조치를 이행하는 등 작위의무를 이행했고, A씨가 사망한 이상 국가가 유족인 청구인들에 대해 이러한 작위의무를 부담하는 것은 아니기 때문에 작위의무가 인정됨을 전제로 한 유족의 심판청구는 부적법하다"고 밝혔다. 이에 대해 유남석·김기영·문형배·이미선 재판관은 "경찰청장, 행정안전부장관, 법무부장관 모두 A씨에게 직접 사과하거나 대국민 사과를 한 사실이 없고 행정안전부장관이 위령시설 준공 시점 등에 과거사와 관련해 일괄 사과를 계획하고 있다고는 하지만 내부적인 것에 불과할 뿐이어서 이것만으로 사과가 이루어졌다고 볼 수 없다"며 "국가가 작위의무를 이행하지 않았고 이에 대한 정당한 이유도 인정되지 않는다"며 반대(위헌)의견을 냈다. 헌재는 또 이 경우 주문 표시와 관련해 "소송요건의 선순위성은 소송법의 확고한 원칙으로 헌법소원 심판에서 본안판단으로 나아가기 위해서는 적법요건이 충족되었다는 점에 대한 재판관 과반수의 찬성이 있어야 한다"며 "심판청구가 적법성을 충족한 것인지에 대해 어떠한 견해도 과반수에 이르지 않은 이상 심판청구를 각하해야 한다"고 밝혔다. 이에 대해 유남석·문형배·김기영 재판관은 "헌법 제113조 1항과 헌법재판소법 제23조 2항 본문에 비추어 볼 때, 적법요건 충족 여부에 대한 종국적인 판단인 각하결정을 하기 위해서는 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성이 필요한데, 각하의견이 재판관 4명으로 종국심리에 관여한 재판관의 과반수에 이르지 않았기 때문에 헌재는 청구를 각하할 수 없다"면서 "또한 화해권유 부작위가 유족인 청구인들의 인간으로서의 존엄성을 침해한다는 의견이 재판관 4명으로 헌법 제113조 1항, 헌재법 제23조 2항 단서 1호에 규정된 헌법소원에 관한 인용결정의 정족수에 미달해 인용결정도 할 수 없다"면서 이 경우 '기각' 결정해야 한다는 반대의견을 냈다. 헌재 관계자는 "헌재가 과거사정리법이 정하고 있는 피해자와 유가족의 명예를 회복시켜야 할 의무, 가해자와 피해자·유족 간의 화해를 적극 권유해야 할 의무가 선언적인 명목상의 의무가 아니라 헌법에서 유래하는 작위의무임을 인정했다"며 "특히 작위의무 이행여부에 대한 재판부의 판단은 엇갈렸지만 국가가 피해자 등의 명예를 회복하고 가해자와 피해자의 화해를 적극 권유하기 위해 적절한 조치를 취해야 할 구체적 작위의무를 부담한다는 점에 대해 관여 재판관 전원의 의견이 일치되었다는 점에서 큰 의미가 있다"고 설명했다.

- 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 - 1. 헌재결정의 요지 및 논점 (가) 사건 2013 헌다 1의 당사자, 주문의 표시 및 이유요지. 청구인 - 대한민국 정부 피청구인 - 통합진보당 주문 - 1.피청구인 통합진보당을 해산한다. 2.피청구인 소속 국회의원 김미희, 김재연, 오병윤, 이상규, 이석기는 의원직을 상실한다. 이유 - 이유 중 의원직 상실여부에 관한 판단 요지 (1) 정당해산심판 제도의 본질은 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 국민의 정치적 의사형성과정에서 미리 배제함으로써 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 것이다. 어떠한 정당을 위헌정당으로 판단하여 해산을 명하는 것은 헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 비롯되는 것이고, 이러한 비상상황에서는 국회의원의 국민 대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다. (2) 만일 해산되는 위헌정당 소속 국회의원들이 의원직을 유지한다면 그 정당의 위헌적인 정치이념을 정치적 의사 형성과정에서 대변하고 또 이를 실현하려는 활동을 계속하는 것을 허용함으로써 실질적으로는 그 정당이 계속 존속하여 활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 될 것이다. 따라서 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 결국 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고, 나아가 정당해산결정의 실효성을 제대로 확보할 수 없게 된다. (3) 이와 같이 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하므로, 이에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니하고, 그 국회의원이 지역구에서 당선되었는지, 비례대표로 당선되었는지에 따라 아무런 차이가 없어, 정당해산결정으로 인하여 신분유지의 헌법적인 정당성을 잃으므로 그 의원직은 상실되어야 한다. (나) 헌재결정의 특징 및 문제점 1) 위 헌재 결정의 특징은, 주문에서 당사자가 아닌 사람에 대하여 국회의원직 상실결정을 하였다는 점과, 판결이유에서 헌법이나 법률에 규정이 없어도 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 방어적 민주주의의 정신을 이유로 해산정당 소속 국회의원들의 의원직을 상실시켰다는 점이다. 2) 여기서 소송법상 문제되는 것은, 헌재의 결정은 주문을 읽어 선고하여야 소송법상 효력이 생기는데(헌재 36조3항 40조1항, 민소 205조 206조) 당사자 아닌 자에 대한 주문 낭독으로 그 자에 대하여 소송법상 효력이 생기느냐이다. 왜냐하면 예를 들어 어떤 단체의 해산을 명하는 경우 그 구성원의 지위상실은 당연하므로 이에 관해서는 따로 주문에 명할 필요도 없고 설령 주문에 이를 기재하더라도 이는 의미 없는 기재사항에 불과하지만 이 사건에서는 헌재가 통진당의 해산을 명하면서 김미희외 4인에 대하여 통진당 당원의 지위상실을 선언한 것이 아니라 통진당이라는 단체와 별개인 국회의 구성원 지위를 상실시켰기 때문이다. 2. 논점의 전개 (가) 당사자가 아닌 사람에 대한 국회의원직 상실결정의 허부 1) 국회의원의 지위 국회의원은 국민의 보통.평등.직접.비밀선거에 의하여 선출되어 국회를 구성한다(헌 제41조). 국회의원은 헌법상 다른 사람이 누릴 수 없는 특권(헌 제44조, 제45조, 제52조등)을 누릴 뿐 아니라 국회법이 정하는 바에 의하여 수당과 여비를 받는다(국회 제30조). 2)국회의원의 지위상실과 헌법상 기본권 보장 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되므로(민 3조) 김미희외 4인은 소송법상 당사자능력이 있고(민소 51조), 나아가 국회의원직을 상실당해서는 헌법 및 국회법상 인정되는 여러 특권을 잃으므로 이를 다툴 당사자 적격이 있다. 따라서 김미희외 4인은 국회의원직을 부당하게 상실당하지 않도록 소송법상 당사자로서 자기의 권리와 이익을 주장할 수 있는 권리가 있는 것이다. 헌법은 이를 기본권으로 보장하며(헌 제27조), 그러한 기본권 보장은 국가안전보장 등 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있을 뿐이다( 헌 제 37조2항). 3) 헌재결정의 문제점 헌재결정의 주문을 보면 피청구인 소속 국회의원 김미희외 4인은 통합진보당해산 사건의 청구인도 아니고 피청구인도 아니다. 따라서 당사자로서 헌법상 재판을 받을 권리, 즉 법정에서 자기 고유의 권리와 이익을 주장하거나 방어할 수 있는 헌법 제27조의 재판받을 권리를 행사할 기회를 갖지 못하고 국회의원직을 상실 당하였다. 결국 헌재는, 기본권은 법률에 의해서만 제한할 수 있다는 헌법제37조2항을 따르지 아니하고 오로지 헌법을 수호하기 위한 방어적 민주주의의 정신을 이유로 법률의 규정 여부를 고려하지 아니하고 김미희외 4인의 국회의원직 상실 결정을 한 것이다. (나) 법률의 규정이 없이도 의원직 상실결정을 할 수 있는가. 1)형성소송 형성소송은 형성요건의 존재를 소로써만 주장하도록 법률이 규정한 경우에 한하여 인정된다(대판 1993.9.14. 92다35462 참조). 2) 헌법재판소법 제 40조 1항 우리나라의 헌재는, 그 심판절차에 관하여 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송법을 준용한다(헌재 40조 1항 참조). 헌법재판소의 김미희 외 4인의 국회의원직 상실결정에 관해서도 성질상 민사소송법상 형성소송에 관한 소송절차를 준용하여야 한다. 왜냐하면 국회의원직 상실결정은 헌법 및 국회법에서 정한 국회의원직의 소멸. 변경에 관한 심판으로서 다른 형성적 재판과 동일하기 때문이다. 따라서 이에 관해서는 당연히 법률의 규정이 필요하다. 그러나 헌법은 물론 헌법재판소법에도 이에 관한 규정이 없으며 국회법에서도 국회의원의 사직(국회 135조 참조), 퇴직(국회 136조 참조), 제명(국회 163조 1항 4호 참조)의 규정이 있지만 국회의원직 상실에 관해서는 아무런 규정이 없다. 1963.12.17.개정헌법(이른바 제3공화국헌법)은 정당해산심판권을 대법원에 부여하면서(위 헌법 103조 참조), 대법원의 정당해산심판에 의하여 정당이 해산되면 해산된 정당의 소속 국회의원은 그 자격이 상실된다고 규정하였다(위 헌법 38조 참조). 그러나 그 후 헌법이 개정되면서 정당해산심판권은 헌법재판소로 이관되었고, 해산된 정당 소속 국회의원의 자격상실 규정은 헌법에서 사라졌으며 다른 입법에서도 이에 관한 규정을 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 헌재결정은 피청구인 통합진보당의 해산결정이외에 피청구인이 아닌 김미희 외 4인의 국회의원직 상실결정을 한 것이다. 3. 헌법제37조 2항의 정신 (가) 우리 헌재는, 해산 정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 아니할 경우 방어적 민주주의에 위배된다는 점 등을 들어 법률의 규정이 없더라도 의원직을 상실시킬 수 있다고 하였다. 독일 연방헌법재판소도 국회의원직 상실여부에 관한 명문의 규정이 없음에도 SRP(사회주의 국가당)해산결정을 하면서 SRP소속 국회의원의 의원직 상실결정을 하였다. 그런데 독일 헌재는 우리나라와는 그 지위가 다르다. 독일 헌재는 다른 연방 법원에 상위하는 지위에 있으며, 독일 대통령 다음가는 제2의 헌법기관이며, 독일의 연방의회나 연방정부에 상위하는 기관이고, 그 헌재소장은 대통령 유고시에 대통령권한을 대행한다. 이러한 위치의 독일헌재는 입법의 필요성을 느끼지 않고 어떤 내용의 결정도 할 수 있을 것이다. 그러나 우리 헌재는 헌법상 독일과 달리 사법권을 독점하는 법원(헌 제101조)과 동일 서열에 있으면서 법원의 재판에 대한 재판소원을 취급할 수 없어(헌재 68조 1항 참조) 법원 위의 최고법원이 아니다. 나아가 정당해산심판에 관하여는 민사소송법을 준용하여야 하기 때문에 형성재판에 대한 법원의 판례를 존중해야 한다. (나) 1987년 6월 민주항쟁의 소산인 현행 헌법은 그 전문(前文)에서 「불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승」한다고 명시한다. 여기서 6월 민주항쟁이나 4·19 의거는 당시 국가권력의 부당한 기본권탄압에 대한 국민 저항의 승리 그 자체이다. 따라서 현행헌법이 이를 계승한다는 의미는 국민의 기본권보장은 헌법의 규정 아래서는 어떠한 경우라도 절대로 포기할 수 없다는 헌법제정권자의 엄숙하고도 명백한 선언이다. 따라서 비록 국가안전보장을 위한 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념에 기해서 국민의 기본권을 제한할 필요가 있다고 하더라도 최소한 국민의 대표기관인 국회에서 제정한 법률에 근거하여야 한다는 헌법제37조2항은 포기해서는 안 된다. 그러므로 헌법재판소를 포함하여 모든 국가권력은 그 근원이 헌법제정권력으로부터 유래하고 있는 이상 헌법 제 37조2항의 정신을 망각하여서는 안 된다. 따라서 방어적 민주주의 이념의 실현이라고 하는 국가안전보장 차원의 기본권제한에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다는 헌재의 결정이유는 헌법 제37조2항을, 헌법의 면전에서 무시한 것이라고 지적하지 아니할 수 없다. 사실 독일의 경우에는 그 역사에서 4·19의거와 6월 민주항쟁과 같은 민권의 승리를 겪어보지 못했으며 오히려 문명인들이 도저히 상상할 수 없는 히틀러의 야만적인 인권탄압에 대하여 디트리히 폰회퍼 목사(1906-1945)의 순교적 저항이외에는 거의 모두 침묵하거나 동조하였을 뿐이므로 그러한 독일의 헌재판결을 우리의 모범으로 삼아서는 안 된다. 4.결론 소송법상으로 볼 때에도 위 헌재결정은 당사자 아닌 김미희 외 4인에게는 효력이 없다고 하여야 한다. 왜냐하면 선고기일은 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 시작한다(민소 169조). 그 뒤에 헌재 재판관이 낭독하는 결정의 주문은 당연히 당사자에 대한 것이므로 당사자 아닌 자에 대해서는 법률상 효력이 없다. 김미희 외 4인은 당사자가 아니기 때문에 헌재결정의 주문 2항은 당사자 아닌 김미희 외 4인에게는 소송법상 효력이 없다. 이른바 제3공화국헌법 제38조의 국회의원자격상실 규정이 현재 살아있다고 하더라도 해당 국회의원을 피청구인으로 하여 헌법상 재판을 받을 권리가 보장될 때 비로소 유효할 것이다.

과거 수사기관과 법관이 긴급조치 제9호에 따라 공소를 제기하고 유죄판결을 내렸더라도 직무행위 자체는 불법이 아니고, 이들의 구체적인 위법행위가 드러났을 때에만 국가가 배상책임을 진다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난 27일 긴급조지 제9호 위반으로 실형이 선고돼 복역한 서모씨와 장모씨, 그의 가족 등 16명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2013다21762)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법령이 위헌으로 선언되기 전 그 법령에 기초해 수사가 개시되고 유죄판결이 선고됐더라도 그러한 사정만으로 수사기관과 법관의 직무행위가 불법행위에 해당해 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수 없다"며 "유신헌법이 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 않는다고 규정하고 있었고, 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않았던 이상 공무원의 고의·과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 다만 "국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초해 유죄의 확정판결을 받았으나 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역에 대해 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다"고 밝혔다. 서씨와 장모씨는 계명대에 재학 중이던 1976년 6월 유신헌법 폐지를 주장·선동했다는 이유로 중앙정보부에 강제연행됐다. 이들은 고문과 가혹행위 끝에 허위로 자백했고 유죄 판결을 받았다. 서씨 등은 2004년 민주화운동심의위원회에 의해 민주화운동 관련자로 인정돼 재심에서 무죄 판결을 받았다. 1·2심은 국가는 서씨에게 2억1500만원을, 장씨에게 2억500만원, 가족들에게도 2000만~3400만원을 지급하라고 판결했다. 민주사회를 위한 변호사모임은 이번 판결에 대해 "합법을 가장한 국가 폭력에 면죄부를 준 판결"이라고 비판했다.

유신헌법에 근거한 긴급조치 위반으로 해직됐다가 23년 만에 복직한 교사가 해직기간의 호봉을 인정받게 됐다. 서울고법 행정6부(재판장 안영진 부장판사)는 지난달 26일 백모씨가 대구광역시 교육감을 상대로 낸 교원호봉확인소송 항소심(2009누19139)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "백씨의 의원면직은 사직 의사에 근거한 것이라고 보기 어려워 무효"라며 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "백씨는 1976년 6월 12일 출근 도중 영장 없이 수사기관에 연행돼 영장이 발부되기까지 11일 동안 중앙정보부 지부에 불법감금된 채 구타 등 고문을 당했다"며 "당시 백씨의 가족은 물론 동료 교사들도 백씨의 행방을 알지 못한 상태인데도 백씨의 의원면직은 불법구금 중이던 같은 달 16일 자로 이뤄졌다"고 밝혔다. 이어 "인사발령 서류 내용과 달리 경상북도 교육감이 작성한 경력증명서에는 백씨의 퇴직사유에 관해 '사유가 기재돼 있지 않음'이라고 기재돼 있고, 달리 백씨가 스스로의 의사에 따라 사직서를 제출하거나 사직 의사 표시를 했다고 인정할 다른 증거가 없다"고 지적했다. 재판부는 "의원면직 조치를 학교 측에 의한 실질적인 해고로 본다 해도, 그것이 정당한 사유에 터 잡아 적법한 절차를 거쳐 이뤄진 것임을 인정할 아무런 증거가 없어 유효한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 백씨는 유신정권 시절인 지난 1976년 6월 유신헌법을 부정·반대하고 폐지를 선전하는 내용의 '4·19 선언문' 등을 후배들에게 읽어주며 선동한 혐의(긴급조치 제9호 위반)로 기소돼 징역 2년에 자격정지 2년을 선고 받았다. 불법구금 기간에 의원면직 처리된 백씨는 이후 민주화운동관련자로 인정돼 23년만인 1999년 1월 다시 교원으로 임용됐다. 백씨는 2008년 4월 대구교육청에 해임기간을 호봉승급기간에 산입할 것을 신청했으나 거부당하자 소송을 내 1심에서는 패소했다. 대법원은 2010년 12월 "1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 위헌"이라고 판결(2010도5986)했고, 백씨는 지난 2월 대구고법에 재심을 청구해 무죄판결을 선고받았다(2010재노2).

학교장의 문답조사요구를 거부했다는 이유로 해당 교사에게 감봉조치 등의 징계를 하는 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 문답조사에 대한 거부도 헌법이 보장하는 진술거부권에 해당한다는 판단에서다. 서울행정법원 행정6부(재판장 김홍도 부장판사)는 지난달 27일 고등학교 교사 A씨가 교원소청심사위원회를 상대로 제기한 교원소청심사결정취소소송(2010구합41772)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "헌법이 보장하는 진술거부권은 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장되며, 고문 등 폭행에 의한 강요는 물론 법률로써도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다"며 "학교장이 교사에 대한 징계를 징계위원회에 제청하기 위해 문답조사를 하는 것은 해당 교사에 대한 징계를 제청하기 위한 것으로 문답조사에서도 자신에게 불리한 진술 등을 거부할 권리가 있다"고 판단했다. B고등학교 교장은 2009년7월 교과서 선정과정에서 물의를 일으킨 A교사를 징계하기 위해 문답조사를 요구했다. 하지만 A씨가 문답조사가 사전에 예고되지 않았고 조사 분위기가 위압적이라는 이유로 작성을 거부하자, 학교가 문답조사거부를 이유로 A씨에게 감봉 2개월의 징계처분을 내렸다. 이에 불복해 A씨는 교원소청심사위원회에 소청심사를 청구했지만 이마저도 기각당하자 소송을 냈다.

1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 '위헌'이라는 대법원 첫 판결이 나왔다. 이번 판결로 긴급조치 1호가 합헌이라고 판시한 유신시절 대법원판결은 모두 폐기됐다. 따라서 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들은 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길이 열렸다. 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 지난 16일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(69)씨에 대한 재심사건의 상고심(☞2010도5986)에서 대통령긴급조치위반 혐의에 면소판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중돼야 하나 법치주의 원칙상 통치행위라고해도 헌법과 법률에 근거가 있어야 한다"며 "더욱이 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있으므로 기본권보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대해 사법심사권을 행사해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현행 헌법에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'은 '국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률'을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 법률이 아닌 때에는 국회의 입법권행사라는 실질을 갖춘 것이어야 한다"며 "그런데 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 설명했다. 이어 재판부는 "긴급조치 제1호는 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반돼 위헌이고, 긴급조치 제1호에 의해 침해된 각 기본권의 보장규정을 두고 있는 현행 헌법에 비춰보더라도 위헌이다"고 판단했다. 오씨는 1974년5월 경기도 평택읍으로 가는 버스에서 만난 여고생 김모양에게 "정부에서는 분식을 장려하는데 정부 고관과 부유층은 분식이라고 해 국수 약간에다가 순계란과 육류가 태반인 분식을 하니 국민이 정부시책에 어떻게 순응하겠느냐"고 말하고, 같은달 김씨의 친구들을 만난 자리에서도 "우리나라가 부패돼 있으니 이것이 무슨 민주체제냐, 유신헌법 체제하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다"는 등의 발언을 했다가 기소됐다. 당시 대통령긴급조치 제2호에 의해 설치된 비상보통군법회의에서 오씨는 대통령긴급조치위반(유언비어 날조·유포)과 반공법위반 혐의로 징역 7년과 자격정지 7년을 선고받았다. 오씨는 항소했지만 항소심인 비상고등군법회의에서 징역 3년 및 자격정지 3년을 받고 대법원은 이듬해 형을 확정했다. 오씨는 34년이 지난 지난해 2월 법원에 재심을 청구했다. 법원은 형사소송법 제422조 '확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심을 청구할 수 있다'는 규정을 들어 "'진실·화해를 위한 과거사정리위원회'가 2007년 이 사건에 대해 당시 수사과정에서 수사관들이 피고인에게 무차별적인 구타와 잠 안재우기 등의 가혹행위를 하는 직무상 범죄를 저질렀다는 점을 규명해 확정판결을 대신할 정도로 수사관들의 범죄가 증명됐다"며 같은해 12월 재심개시결정을 내렸다. 이후 재심을 맡은 재판부는 지난 4월 "오씨의 자백은 폭행, 협박, 고문 등으로 임의성이 없어 유죄의 증거가 되지 못한다"며 반공법 위반혐의는 무죄를 선고했다. 그러나 대통령긴급조치위반 혐의에 대해서는 "범행 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지된 경우에 해당한다"며 면소판결을 내렸다. 대법원은 이번 판결을 통해 유신헌법 당시 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만 긴급조치위반 혐의로 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니다. 대법원에 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문이다. 만약 헌재가 대통령긴급조치에 대해 위헌결정을 내리면 재심청구가 가능하다. 현재 헌재에는 오씨가 낸 헌법소원을 포함해 긴급조치에 대한 헌법소원 3건 계류 중이다. 지난 3월 헌재는 대통령긴급조치 제9호를 위반한 혐의로 유죄판결을 받은 한모씨가 낸 헌법소원(2010헌바97)을 지정재판부에서 각하했다. 재판부는 "긴급조치가 이미 해제됐고 근거 헌법조항이 폐지됨으로서 효력을 상실했으므로 재심이 개시된다고 하더라도 면소판결을 선고할 수밖에 없으므로 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못해 부적법하다"고 밝혔다. 따라서 이번 대법원판결이 헌법재판소에 계류중인 나머지 사건에 어떤 영향을 미칠지 결과가 주목된다. ◇ 긴급조치 1호= 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 전 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었다.

로비스트의 합법화를 위한 법률안이 국회에 발의된 가운데 현행법 중 로비스트를 처벌하는 대표적인 규정으로 꼽히는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조는 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 주선회 재판관)는 체육진흥복권 발행사업자 선정과 관련, 한국타이거풀스사로부터 금품을 받은 혐의로 기소된 김희완 전 서울정무부시장(전 포스코경영연구소 고문)이 "다원화된 현대사회에서 로비스트의 필요성이 절실한데도 이를 처벌하는 것은 위헌"이라며 낸 위헌소원사건(2003헌바108)에서 지난달 24일 재판관 6:2의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "공무원 신분을 갖지 않았지만 학연이나 지연 등을 이용해 공무원 직무에 영향력을 미칠 수 있는 사람이 공무원 직무와 관련해 알선자 또는 중재자로서 알선을 명목으로 금품 등을 수수하게 되면 실제 알선이 있었는지 여부를 떠나 공무원 직무집행의 공정성은 의심받게 될 것이므로 공무의 공정성과 그에 대한 사회 신뢰성 보호를 위해 알선 명목의 금품수수행위를 형사처벌하는 것은 입법의 한계를 일탈한 것이 아니다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "금전적 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부는 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 입법자가 판단할 사항"이라면서도 "우리 역사에서 로비가 공익이 아닌 특정개인이나 사익을 추구하는 도구로 이용됐다는 점 등을 감안해 입법부가 대가를 받는 로비제도를 인정하지 않고 있더라도 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해한 것으로 볼 수 없다"고 덧붙였다. 반면 권성 재판관은 반대의견을 통해 "다양화된 현대사회에서 국가 의사결정과정과 관련, 특정개인이나 집단을 위해 자신의 전문적 견해나 정보를 제공하고 금전상의 대가를 수수하는 행위의 허용은 불가피한 현상"이라며 "이사건 규정은 로비를 전면 금지해 국민이 전문가 집단을 통해 당국에 진술할 수 있는 기회를 박탈하고 있어 청원권이나 일반적 행동자유권을 지나치게 제한하고 있어 위헌"이라고 밝혔다. 조대현 재판관도 "혈연·지연·학연 등 연고를 이용한 청탁·알선행위를 직접적인 금지대상으로 하지 않고 공무원 직무에 속한 사항의 알선에 관한 수재행위를 모두 금지하는 것은 잘못"이라며 "공무집행의 공정성과 신뢰성 확보는 뇌물수수행위와 공무원의 다른 공무원에 대한 알선행위 및 공무원에 대한 부정한 청탁금지 등으로 충분하다"고 위헌의견을 밝혔다. 한편 전효숙 재판관은 이 사건 사실심에 관여했다는 이유로 심리참여를 회피했다.

공직선거법위반 혐의로 재정신청이 제기된 피의자가 고등법원으로부터 기각결정을 받았으나 사건이 다시 대법원에 재항고 됐을 경우 공소시효의 진행은 대법원에서 재정결정이 확정될 때까지 정지된다는 대법원결정이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 배기원·裵淇源 대법관)는 10일 한나라당 이사철 전 의원이 민주당 배기선 의원 등 4명을 상대로 낸 재정신청기각결정에 대한 재항고 사건(☞2001모193)에서 재정신청을 기각한 원심결정을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 결정문에서 "1963년 12월 형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고 할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 같은 법 제262조 2항은 변경된 것으로 봐야 한다"며 "그 결과 공직선거및선거부정방지법 제273조 3항에 의한 공소시효의 정지기간도 재정신청의 접수시로부터 재정결정의 확정시로 변경된 것으로 봐야 하며, 이러한 해석은 법률의 헌법합치적 해석을 위한 목적론적 해석으로 유추해석금지의 원칙에도 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이 전 의원은 2000년 실시된 4·13 총선 당시 경기 부천 원미을에서 같이 출마한 배 의원이 합동연설회 등에서 "검사로 재직하던 87년 시국사건으로 입건된 홍모씨와 이모씨를 고문, 사건을 조작하도록 지휘했다"고 자신을 비방하자 허위사실을 유포했다며 재정신청을 냈으나, 서울고법에서는 기각됐었다.