'종북콘서트 논란'으로 국가보안법 위반 혐의가 적용돼 기소유예 처분을 받은 신은미씨에 대해 헌법재판소가 혐의를 인정할 증거가 부족하다면서 검찰이 내린 기소유예 처분을 취소했다. 헌재는 국가보안법상 찬양·고무 혐의 및 명예훼손 혐의로 기소유예 처분을 받은 신씨가 "평등권과 행복추구권을 침해받았다"며 검찰의 기소유예 처분을 취소해달라고 낸 헌법소원(2015헌마349)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. 미국 시민권자인 신씨는 북한을 수차례 방문했는데, 6·15공동선언실천 남측위원회가 주최한 전국 순회 통일 토크콘서트에 국가보안법 위반 전력이 있는 희망정치연구포럼 전 대표 황선씨와 대담자로 참여해 북한의 정권세습과 그 체제를 미화·찬양하는 발언을 하고 '심장에 남는 사람'이라는 노래를 부른 혐의를 받았다. 신씨는 또 자신의 페이스북으로 글을 보낸 탈북자들이 '고향과 가족이 그립다'는 취지로 한 이야기를 토크콘서트에서 '탈북자들이 남한보다 북한체제를 동경해 북한에 다시 돌아가고 싶어하는 것'처럼 왜곡 발언해 탈북자들의 명예를 훼손한 혐의도 받았다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "신씨가 황씨와 전국 순회 통일 토크콘서트에 3회 참석해 '북한 주민들이 젊은 지도자에 대해 기대감에 차있다. 북한 지도자가 북한 주민과 친근하다. 북한에도 핸드폰 보급이 상당히 이뤄졌고 북한 맥주도 맛있으며 여자들끼리도 맥주를 마신다. 북한에도 쇼핑몰과 놀이공원이 있다. 탈북자들 대부분이 북한에서 받아주기만 한다면 고향으로 돌아가고 싶어한다. 북한에도 건축붐이 불고 있고 북한은 기회의 땅이자 축복의 땅이다'는 취지의 발언을 한 것은 인정되지만, 그 중 △북한의 휴대전화 보유 인구가 250만명을 넘어섰다는 내용이나 △북한 맥주 관련 일화는 이미 언론을 통해 국내에 알려진 사실이고, 발언 내용 중 상당 부분은 신씨가 이미 오마이뉴스에 연재한 북한 여행기와 신씨가 저술한 '재미동포 아줌마, 북한에 가다'라는 북한 여행기 책자의 내용에 바탕을 두고 있는 것으로 그 책은 2013년 상반기 수필분과 우수문학도서로 선정됐고 일반에 배포·판매된 바 있다"고 밝혔다. 이어 "'심장에 남는 사람'이라는 노래 가사에는 그 노래가 삽입된 영화의 주제인 '김정일이나 노동당 독재체제 미화'를 짐작할 수 있게 하는 내용이 들어있지 않고 행사 진행과정에서도 그와 같은 영화주제에 관해서는 아무런 언급이 없었다"며 "국가보안법 위반(찬양·고무 등) 피의사실에 대해 공범으로 기소된 황씨에게 무죄가 확정된 점 등을 보면 이들이 주고 받은 북한의 환경, 경제성장 정도, 김일성 및 김정일, 김정은 관련 일화 등에 관한 대화내용은 북한을 방문해 보고 들은 것을 전달하기 위한 것으로 보이고, 북한체제나 그 통치자들이 내세우는 핵심사상인 주체사상, 선군정치 등을 직접적이고 무비판적으로 찬양·옹호하거나 선전·동조하는 내용도 찾을 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "신씨가 '대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서' 피의사실과 같이 행위했다고 보기 어렵고 그의 발언 등으로 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 초래되었다고 보기도 어렵다"고 했다. 또 "탈북자들과 관련된 신씨 발언의 전체적인 맥락을 살펴보면 '탈북자들의 고향과 가족에 대한 그리움, 남한에서 느끼는 이질감, 경제적·사회적 차별감 때문에 탈북자들의 그리움이 더해진다'는 취지로 발언한 사실을 인정할 수 있고 고향과 가족에 대한 그리움, 탈북자들이 대한민국에서 받는 차별감 등을 고려할 때 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다"면서 "탈북자들의 사회적 평가 내지 가치를 실추시킬만한 구체적 사실을 적시했다고 보기도 어렵다"고 판단했다.

타인 소유 토지에 승낙없이 분묘를 설치했더라도 20년간 평온·공연하게 분묘를 점유하면 이를 시효취득하는 것으로 보는 관습법상 분묘기지권은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 이 사건에서 성문법이 아닌 관습법도 헌법소원 대상이 된다고 판단했다. 헌재는 최근 A씨가 "분묘기지권에 관한 관습법은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌바208)에서 재판관 7(합헌)대 2(각하)의 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 1990년 부천시 소재 임야의 소유권이전등기를 했는데, 이 임야에는 B씨 조상의 분묘가 설치돼 있었다. 이 분묘는 조선 후기 설치돼 후손들에 의해 관리되다가, 1957년경 B씨의 아버지가 관리하기 시작했고 이어 B씨가 관리했다. 그런데 A씨는 관련법에 따라 2014년 분묘 개장 허가를 받은 뒤, 분묘를 굴이(掘移, 무덤을 파서 옮기는 작업)하고 화장해 유골을 공원묘원에 봉안했다. 이에 B씨는 2014년 A씨를 상대로 손해배상청구소송을 냈다. 법원은 "B씨가 임야 일부에 대한 분묘기지권을 취득했으므로 A씨가 분묘를 굴이한 것은 불법행위"라며 "1580만원을 배상하라"고 판결했다. 이에 반발한 A씨는 분묘기지권에 대한 관습법은 위헌이라며 2017년 헌법소원을 냈다. 관습법상 분묘기지권은 '타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다. 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다'는 내용이다. 헌재는 우선 관습법도 법률의 효력을 갖기 때문에 그 위헌성 여부에 대한 판단은 헌법소원 대상이 된다고 봤다. 헌재는 "헌법 제111조 1항 1호와 5호, 헌법재판소법 제41조 1항 및 제68조 2항은 위헌심판의 대상을 '법률'로 규정하고 있는데, 여기서 '법률'이라 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률 뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다"며 "이렇게 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위험심판의 대상으로 삼으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 해 국민의 기본권 보장에도 기여할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 관습법도 헌법소원 심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 예외가 될 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 헌재는 분묘기지권이 효(孝)사상을 기반으로 오랜 세월 우리 사회에서 관습으로 형성돼왔고, 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지돼 왔다면서 이 같은 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정은 중대한 공익에 해당한다며 합헌이라고 판단했다. 헌재는 "비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리잡고 있다"며 "분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없어 전통문화에 배치되므로 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다"고 밝혔다. 이어 "분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정돼 있다"며 "단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 해당 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다"고 지적했다. 이에 대해 이은애·이종석 재판관은 "관습법은 헌법의 규정에 의해 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다"면서 "심판청구를 각하해야 한다"는 반대의견을 냈다.

헌법재판소에 접수되는 효력정지가처분 신청이 급증하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 가처분신청에 대한 인용률은 극히 미미한 것으로 밝혀졌다. 헌재의 위상이 점차 높아짐에 따라 앞으로 가처분 신청사건은 더욱 늘어날 전망이다. 22일 헌법재판소에 따르면 지난 한 해동안 모두 31건의 효력정지가처분신청이 접수됐다. 가처분신청은 2001년 16건, 2002년 15건, 2003년 16건, 2004년 32건이 접수, 꾸준한 증가세를 보이고 있다. 올 들어서도 벌써 7건의 가처분신청 사건이 접수된 상태여서 이같은 증가 추세는 앞으로 계속늘어날 것으로 보인다. 헌재 관계자는 가처분 신청사건의 증가 추세에 대해“최근 헌법소원 사건이 증가하고 있는 추세와 맞춰 국민의 권리의식 신장과 헌재 기능에 대한 인식 확산이 주요 원인”이라며“입법과정에서 대립된 이익 집단간의 대화와 설득이 부족해 완전한 합의를 이루지 못한 상태에서 입법이 되는 것도 결국 전체 헌소사건의 증가와 가처분신청사건의 증가원인으로 보인다”고 분석했다. 헌재 창설이후 현재까지 접수된 가처분 신청사건은 모두 1백47건으로 이중 1백10건이 처리됐으나 단 3건만이 인용됐고 나머지 89건은 기각, 7건은 각하, 11건은 취하됐다. 결국 인용률이 2.7%에 불과한 것으로 나타났다. 헌재가 지난 99년 3월 공원구역의 진입도로에 대한 경기도지사의 지정인가처분에 대해 종국 결정 선고시까지 효력을 정지시킨 경우(98헌사98)와 2000년 12월 사법시험 응시횟수를 3회로 한정한 사법시험령 제4조 제3항에 대해 효력을 정지시킨 경우(2000헌사471), 2002년4월 군사법원법에 따라 재판을 받는 미결수용자의 면회횟수를 주2회로 정하고 있는 군행형법시행령에 대한 가처분 결정(2002헌사129)사례가 인용된 사건의 전부다. 이처럼 낮은 인용률에 대해 헌재가 법령의 효력정지라는 가처분 권한을 갖고 있으면서도 파급효과가 두려워 소극적으로 인용하고 있는 것이 아니냐는 비판도 있다. 헌재 관계자는 “가처분 인용의 사회적 파장이 크므로 신중을 기할 수 밖에 없다”면서 “하지만 지금까지 본안에서 위헌으로 결정될 만한 사안에 대한 가처분신청도 별로 없었다”고 말했다. 현재 계류 중인 37건과 각하·취하된 19건, 동일인이 두 번 청구했던 사건을 한 건으로 처리했을 경우 남는 91건에 대한 관련 본안사건의 종국 결과를 보면 각하 52건, 기각·합헌 24건, 헌법불합치 2건, 위헌·한정위헌·인용 5건, 심리 중 5건, 본안사건에 대한 신청이 없었거나 취하된 경우가 3건이었다. 위헌·한정위헌·인용된 5건 마저도 2건은 가처분이 받아들여졌었고 한 건은 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 규정한 군인사법 조항에 대해 위헌 결정(2003헌마293)을 내렸지만“가처분의 효력은 원칙적으로 장래효를 가지므로 가처분의 효력이 제적당시까지 소급하지 않아 권리보호이익이 없다”는 이유였고 나머지 2건은 한정위헌 결정이었다. 법조 일각에서는 헌재의 가처분제도에 대해 일부 논란이 있어 왔다. 헌법재판소법은 57조와 65조에서 권한쟁의심판사건과 정당해산심판사건에서만 가처분 제도를 규정한 채 위헌법률심판사건이나 헌법소원사건에 대해서는 가처분제도의 명확한 규정을 두고 있지 않다. 헌재는‘특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다’라는 헌법재판소법 제40조에 따라 헌법소원 등에도 가처분이 허용된다는 입장이다. 헌재의 헌법소원 사건 등에 대한 가처분이 허용되지 않는다는 입장도 있으나 위헌이 명백한 법률에 대해 본안결정전 가처분으로 미리 그 효력을 정지시킬 필요성이 있는 만큼 헌재의 가처분 제도를 허용해야 한다는 의견이 정설로 굳어져 있다. 하지만 헌재의 가처분제도가 법령 등의 적용을 정지시키는 효과를 발생시켜 법원 재판 절차에 영향을 미칠 수도 있어 법원과의 관계에서는 껄끄러운 것이 사실이다.

벌금을 납부할 경제적 여유가 없는 서민들이 벌금형의 약식명령에 불복, 정식재판을 청구하더라도 징역형의 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 있는 형사소송법 규정에 위헌성이 있다는 법원 판단이 나왔다. 현행 형사소송법 제457조의2는 ‘피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’고 규정하고 있으며, 형의 경중을 정한 형법 제41조는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순으로 기재하고 있기 때문에 형의 종류를 벌금형에서 징역형으로 변경할 수는 없다는 것이 대법원의 일관된 판결 입장이다. 하지만 이는 피고인에게 불이익한 형을 금지한다는 당초의 법 취지에도 불구하고 오히려 현실에서 경제적 약자들에게는 불이익하다는 지적이 제기돼 왔다. 서울동부지법 형사1단독 文龍浩 부장판사는 지난 9일 특가법상 뺑소니 등의 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 조모씨(34)에 대한 사건을 심리하던 중 “형소법 제457조의2는 헌법이 보장한고 있는 피고인의 적절한 형을 받을 권리와 법관의 양형결정권 등을 침해한다”며 직권으로 위헌제청 결정을 했다(2004고정1183). 이번 결정은 최근 장기적인 경기불황으로 경제적으로 어려움을 겪고 있는 서민들이 재산형인 벌금형 보다는 자유형인 징역형의 집행유예를 선고해달라는 사례가 늘 것으로 예상되고 있는 가운데 나온 것이어서 크게 주목된다. 재판부는 결정문에서 “약식명령을 고지받은 피고인에게 인정되는 정식재판청구권은 마땅히 헌법 제27조1항이 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 충분히 보장하는 내용이어야 하고, 여기에는 양형조건에 관한 충실한 심리를 통해 법관으로부터 가장 적절한 형벌을 선고받을 권리도 포함한다고 봐야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “피고인에게 보장되는 ‘정식재판’의 본질은 ‘제1심으로서 적법절차에 의한 공정한 재판’을 말하는 것이지, 제1심의 약식명령에 대한 상급심에의 불복절차가 아니다”라고 밝혔다. 재판부는 또 “검사의 약식명령 청구에 의해 일단 약식명령이 고지되면 피고인이 정식재판을 청구하더라도 법관은 불이익변경금지 규정에 의해 부득이 벌금형을 선택해 처벌할 수밖에 없게 된다”며 “이는 상대적 법정형주의 원칙에 따라 법관에게 부여된 형종의 선택권이 검사의 일방적인 약식명령 청구에 의해 심각하게 제한 당하게 되는 결과를 초래해 결국 헌법이 선언한 사법권 독립의 한 내용인 법관의 ‘양형결정권’을 본질적으로 침해할 우려가 있다”고 덧붙였다. 조씨는 지난 3월 혈중알콜농도 0.158% 상태의 음주상태에서 차량을 운전해 서울 송파구 올림픽공원 근처를 지나다 앞차 두 대를 연이어 추돌해 운전자 등 3명에게 전치 2-3주의 상해를 입히고 도주한 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받자 “식구 3명이 보증금 1천만원의 월셋방에서 힘들게 살아가고 있는 등 경제적 파산상태인 처지를 감안해 징역형에 대한 집행유예를 선고해 달라”며 정식재판을 청구했다.

헌법재판소 전원재판부(주심 宋寅準 재판관)는 24일 북한산국립공원내 사유지를 소유한 청구인들이 “국립공원지정으로 인한 손실에 대해 아무런 보상규정이 없는 구 자연공원법은 헌법에 위반된다”며 낸 헌법소원 사건(99헌바110, 2000헌바46 병합)에서 헌법불합치의견 4명, 위헌의견 1명, 각하의견 4명으로 의견이 엇갈려 정족수미달로 합헌결정을 내렸다. 韓大鉉, 金榮一, 宋寅準, 周善會 재판관은 “신법이 보상적 조치를 규정하고 있다하더라도 구법 제4조에 대한 심판이익을 인정할 수 있다”면서 “국립공원구역지정 후 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 토지를 사적으로 사용할 수 있는 방법이 없이 공원구역 내 일부 토지소유자에 대해 가혹한 부담을 부과하면서 아무런 보상규정을 두지 않은 구법 제4조는 비례원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것이라고 할 수 있다”며 헌법불합치 의견을 밝혔다. 또 權誠 재판관은 “신법 제4조가 매수청구권 등 보상조치에 관한 일부 규정을 신설하였지만 금전적 보상의 길을 열어놓지 않은 채 자연공원을 지정하는 것은 여전히 비례의 원칙에 어긋나므로 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하여 위헌이다”는 소수의견을 내놓았다. 반면 尹永哲, 河炅喆 , 金曉鍾, 金京一재판관 등 4인은 “청구인들이 헌법소원심판을 청구한 이후 구법이 위헌적일 수 있다는 반성적 고려에 의하여 법이 개정되어 매수청구권 등 보상적 조치에 관한 규정이 신설되었고 이 사건 토지들에 대해서도 적용된다”면서 “심판대상인 구법 즉 매수청구권 등 보상적 조치가 없는 상태에서의 국립공원지정에 관한 근거규정인 구법 제4조는 더 이상 적용되지 않으므로 재판의 전제성이 없어 각하되어야 한다”고 밝혔다.