헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 '수사기록 열람·등사신청에 대한 검찰의 거부처분은 위법하다'며 김모씨가 낸 헌법소원심판사건(2005헌마396)에서 재판관 7대2 의견으로 각하결정을 내렸다고 4일 밝혔다. 재판부는 결정문에서 "변호인은 사실심의 공판기일 진행에 대비해 수사기록을 열람·등사하고자 했던 것이므로 청구인에 대한 재판이 완료돼 확정된 이 시점에서는 해당 헌법소원이 인용된다 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않을 것"이라며 "따라서 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 부적합하다"고 각하결정 이유를 밝혔다. 그러나 재판부는 "검사가 열람 및 등사거부사유를 각 서류별·물건별로 밝히지 않고 포괄적으로 작성해 불허하는 것은 위법하다"며 "이 같은 검사의 위법한 조치는 법원의 통제대상이 된다"고 덧붙였다. 반면 조대현 재판관과 송두환 재판관은 "재판종료로 청구할 이익은 없어졌다하더라도 검사의 수사기록등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부에 대해 헌재의 확인을 받을 필요가 없어졌다고 볼 수 없다"며 "등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해했다면 그에 관한 손해배상청구 및 사후적 구제절차를 청구하기 위해 헌재의 확인이 필요하다고 봐야한다"는 반대의견을 냈다.

법조계에 '수사기록'문제가 뜨거운 감자로 떠오르고 있다. 조금이라도 더 빨리, 많이 보려는 당사자, 변호사들의 입장과 수사의 비밀성, 명예훼손 우려등으로 신중을 기할 수 밖에 없는 검찰의 입장이 팽팽히 맞서고 있는 것이다. 이 가운데 최근 검찰의 수사기록을 공개하라는 판결이 잇따르고 있다. 서울고법 특별6부(재판장 이창구·李昌求 부장판사)는 3일 최모씨가 서울지검장을 상대로 낸 정보공개청구소송(2000구11712)에서 서울지검장의 항소를 기각했다. 재판부는 판결문에서 "검찰이 '검찰보존사무규칙'과 '사건기록 열람·등사에 관한 업무처리지침'에 따라 수사기록을 보여줄 수 없다고 하지만 이는 행정기관 내부 사무처리준칙에 불과하다"며 "국민의 정보공개청구는 알권리의 하나로 인정되는 것으로 기본권을 제한하기 위해선 법률에 의해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이 사건 정보공개로 참고인들의 사생활의 비밀이 침해되는 것보다는 원고의 권리구제를 위해 정보가 공개되어야 할 필요가 더 크다"고 덧붙였다. 최씨는 96년 문모씨를 상대로 사기죄등으로 고소했다가 불기소처분되자 무고죄로 기소돼 재판계류중 무고사건 증거자료로 제출하기 위해 이 사건 정보공개를 청구했었다. 법원은 형사사건이 계류중(99구27572)이거나 재심을 청구하기 위한 수사기록의 열람·등사청구권(2000구2609)은 거의 원고 승소, 즉 검찰이 수사기록을 보내주라고 판결하고 있다. 문제는 이번 판결처럼 형사사건이 진행 중 꼭 필요한 기록을 열람할 수 없어 정보공개청구소송이 확정될 때까지 기다려야 한다면 재판지연으로 인한 피해가 너무 크다는 점이다. 이번 판결의 원고인 최씨만 하더라도 97년 무고죄로 기소된 후 결정적 증거를 내지 못한 채 5년째 형사재판피고인이 되어 있는 것이다. 헌법재판소도 이미 97년 11월27일 검사의 수사기록 열람·등사거부행위에 대한 위헌확인을 구하는 '등사신청거부처분 취소' 헌법소원사건에서 구제절차를 거치지 않고 직접 헌법소원을 제기할 수 있는 예외적 경우라며 "신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위헌"이라고 결정했었다(☞94헌마60). 헌재는 "증거조사 전에 검사가 보관하는 수사기록을 열람·등사하고 이를 검토할 기회가 주어지지 않는다면 변호인으로서는 피고인에 대한 검사의 주신문에 대해 유효·적절한 반대신무을 하기 어렵다"며 "물론 증거조사단계 이후에 검사가 증거로 제출한 수사기록을 열람·등사해 검토할 수도 있지만 방어란 그 시기도 중요한 의미가 있어 처음부터 일관성 있게 수립돼야 한다"고 밝혔다. 또 공판기일 전에는 어떠한 경우에도 열람·등사가 거부된다면 방어에 차질을 빚게 되고 법원의 심증형성에도 불리하게 작용, 공정한 재판을 해칠 수 있음을 분명히 했다. 이때의 헌재결정은 '공소제기후 증거제출전까지 사이에 검사가 보관하고 있는 수사기록'에 대한 헌법적 해명으로 '공소제기전 수사절차에서 수사기관이 보관하고 있는 수사기록'은 여전히 접근이 어렵다. 구속적부심을 청구하기 위해서는 수사기록을 볼 여지가 없는 것이다. 황도수(黃道洙) 변호사는 지난해 5월40일 인천서부경찰서장의 정보 비공개결정이 기본권을 침해했다며 헌법소원을 냈었다. 黃 변호사는 "김모씨의 변호인으로서 구속적부심판을 청구하기 위해 수사기록의 열람을 청구했으나 거절당했고 이로인해 충실한 변호준비를 할 수 없었다"며 "김씨에 대한 수사기록을 전혀 열람하지 못하고 피의자접견만으로 인천지법에 구속적부심을 청구했지만 기각됐다"고 주장했다. 하지만 헌재가 분명히 "수사기록 중 열람·등사가 허용되는 것은 장차 법원에 증거로 제출될 서류, 증거물 등 같이 피고인의 준비를 위해 필요한 부분은 공개돼야 한다"며 "수사기록중 증거로 중요한 의미를 가지고 있고 증거인멸위험이 작은 증거들, 예컨대 압수조서, 증거물, 실황조사서, 감정서, 피고인 자술서, 피고인 신문조서 등은 제한없이 열람·등사가 허용된다고 보아야 할 것"이라고 분명히 했다. 변호사들은 "공소제기 전에는 수사기록의 열람·등사가 사실상 불가능하다"며 "피의자신문조서, 고소장도 못 본 상태에서 구속적부심에 들어가면 수임료는 받고도 제대로 변호활동을 할 수 없다"고 입을 모았다. 좀 더 대등한 입장에서 공격과 방어가 이루어지는 형사법정을 만들기 위해 검찰이 수사기록의 열람·등사를 좀더 넓게 인정해야 한다는 지적이다. 변호사들의 이같은 주장에 대해 검찰 관계자는 "법원이 정보공개의 필요성을 인정해 수사기록을 공개하라고 판결한 것에 대해서는 별 문제제기 할 게 없지만 사건의 일방당사자에 불과한 변호사가 요청한 수사기록공개는 다 해 줄 수 없는 것이 당연하다"며 "변호사들은 자기 의뢰인에게 유리한 수사기록만 요청하기 마련이고 그 기록이 피의자였던 사람이나 참고인에게는 치명적인 명예훼손이 될 수 있는 부분이 포함된 경우가 많다"고 밝혔다. 민사사건과 관련 수사기록이 필요한 경우는 더욱 상반된 의견을 보이고 있다. 서울변회등은 법원의 '새로운 사건관리방식에 관한 간담회'때마다 "재판지연의 큰 이유중 하나가 수사기관의 비협조때문"이라며 "수사기록인증등본 송부촉탁에 대해 검찰에서 내부규칙을 이유로 충분한 내용을 송부해주지 않는다"고 주장하고 있다. 새로운 사건관리방식의 성공적 정착을 위해 법원이 이에 대한 대책을 세우라는 입장이다. 검찰은 "변호사들이 민사사건을 형사사건화 해서 자신이 해야할 증거(참고인 진술 등)수집을 국가기관인 검찰에 일단 미루고 나중에 민사사건에서 자신에게 유리한 수사기록만을 공개하라고 요구해 오는 것은 불순한 의도가 있다고 볼 수 밖에 없다"며 "참고인 진술이 형사재판과정에서 실명으로 공개돼 피고인이 차후에 참고인을 살해한 실례도 있는 것으로 안다"고 밝히고 이해관계가 첨예한 민사사건에서도 똑같은 일이 생길 수 있다고 본다며 수사기록의 공개 확대에 반대 입장을 분명히 했다. 또 정보공개관련 법원 판결이 증가한다는 지적에 대해서도 소송으로 이어진 건수가 많아졌을 뿐이라며 "정보공개판결이 늘어난 것을 단순히 검찰이 수사기록 공개에 비협조적이기 때문으로 해석하는 것은 무리"라고 반박했다.