헌법재판소가 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하고 위헌결정 등 변형결정의 기속력을 인정하는 내용의 법률 개정의견을 국회에 제출해 헌재와 대법원의 권한범위를 놓고 양 기관의 다툼이 본격화될 전망이다. 헌재는 이같은 내용을 포함해 현행 헌법재판소법 조문 중 총 17개 항목에 대한 개정안을 마련하고 지난 12일 '헌법재판소법 개정의견'을 국회에 전달했다. 헌재가 헌법재판소법에 대한 개정의견을 국회에 전달한 것은 이번이 처음이다. 그동안 국회의원이 독자적으로 관련 법안을 발의한 적은 있으나 공론화되지 못하고 자동폐기되는 경우가 대부분이었다. 하지만 이번에는 헌재가 공식적인 의견을 전달함에 따라 법제사법위원회를 중심으로 본격적인 논의가 이어질 것으로 보인다. 헌재는 2010년부터 헌법학자와 내부 인사 등으로 구성된 '헌법재판소법 개정위원회'를 두고 개정안에 대한 논의를 해왔다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. ◇법원 재판도 헌법소원 대상에 포함= 헌재는 개정의견에서 "입법작용이나 행정작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람과는 달리 사법작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람에게는 기본권 구제 공백이 발생하므로 평등원칙에 반한다는 비판이 꾸준히 제기돼 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시킬 필요가 있다'고 밝혔다. 현행 헌법재판소법은 제68조1항에서 '공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌재는 '법원의 재판을 제외하고'부분을 삭제하는 의견을 제출했다. 그동안 법원은 재판이 헌법소원의 대상이 되면 사실상 4심제나 5심제를 인정하는 것이 돼 심급체계가 무너지고 분쟁이 오랜 시간 지속돼 바람직하지 않다는 입장을 유지해왔다. ◇한정위헌 기속력 근거규정 마련= 헌재는 헌재법 45조를 개정해 변형결정의 기속력을 인정하는 근거를 마련했다. 현행 법은 '헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항이 위헌여부만을 결정한다'고 정하고 있어 한정위헌이나 헌법불합치결정 등 변형결정의 효력이 다른 기관에 미치느냐에 대해 논란을 빚어왔다. 특히 법원 판결에 불복해 적용조문에 대해 헌법소원을 낸 경우 헌재가 한정위헌결정을 내리더라도 법원이 기속력을 인정하지 않아 당사자들의 실질적인 권리구제가 어려웠다. 헌재는 '위헌여부만을 심사한다'라고 돼 있는 조항을 '위헌인지 여부를 결정한다'로 개정하는 안을 냈다. 헌재가 변형결정을 내릴 수 있는 근거조문을 마련하겠다는 것이다. 또 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정한 헌재법 47조의 주어를 '위헌결정(헌법불합치결정과 법률의 적용범위나 해석을 한정하는 결정을 포함한다)으로 바꿔 법원을 기속할 수 있도록 규정을 뒀다. ◇형벌규정 위헌결정시 헌재가 소급효 제한 가능= 헌재는 개정의견에서 헌재가 형벌에 대한 위헌결정을 내리면서 소급효를 제한할 수 있도록하는 내용의 조문을 마련했다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌재는 헌재법 47조 2항에 '위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 소급하여'를 추가해 헌재가 주문에 소급효 제한 대상이 되는지를 기재할 수 있도록 했다. 이렇게 되면 사실상 형벌규정의 위헌결정에 따른 재심청구 범위를 헌법재판소가 정할 수 있어 역시 법원에서 반발이 예상된다. 헌재는 이밖에 △재판관 자격에 필요한 법조경력을 15년에서 20년으로, 나이를 40세에서 45세로 상향조정 △재판관 정년을 65세에서 70세로 상향조정 △헌법재판소장 임기를 별도로 6년 규정 △불출석 증인에 대한 강제구인 근거조문 마련 △증인 불출석시 형벌 대신 과태료 부과 조문 마련 등을 이번 개정안을 통해 제시했다.

외국인 등록을 하지 않은 불법 체류자를 긴급보호 후 강제퇴거한 출입국관리소의 조치는 기본권 침해행위로 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 출입국관리법 제51조는 불법체류 외국인이 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 해당하고 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 사유를 고지하고 불법체류자를 구인할 수 있도록 규정하고 있다. 헌재는 23일 체류 기간이 만료된 네팔인 A씨와 방글라데시인 B씨가 "출입국관리소의 긴급보호 명령과 강제퇴거명령 집행으로 인해 기본권을 침해당했다"며 낸 헌법소원 사건(2008헌마430)에서 재판관 5(기각):2(인용):1(각하)의 의견으로 기각결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "출입국관리법에 따른 외국인등록을 하지 않은 외국인에 대해서는 인적 동일성이나 주거지 등을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없어 강제퇴거 대상자를 사전에 특정해 보호명령서를 발부받은 후 강제퇴거명령을 집행하기는 현실적으로 어렵다"며 "A씨 등은 외국인 등록을 하지 않은 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 출국할 의사가 없었다고 봐야 하므로 이들에 대한 긴급보호가 긴급성의 요건을 갖추지 못했다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 헌재는 서울출입국관리사무소 직원 10명이 긴급보호 과정에서 B씨의 주거지에 들어간 부분에 대해 "수사절차에서 피의자를 체포·구속하는 경우 필요한 범위 내에서 타인의 주거 내에서 피의자를 수사할 수 있는 것과 마찬가지로 출입국 관리법에 의한 보호에 있어서도 용의자에 대한 긴급보호를 위해 그의 주거에 들어간 것이라면 B씨에 대한 긴급보호가 적법한 이상 B씨의 주거의 자유를 침해했다고 볼 수 없다"고 판단했다. 반면 송두환·이정미 재판관은 "A씨 등은 2008년부터 이주노동자조합의 위원장과 부위원장으로 활동하면서 각종 집회와 행사에 공개적으로 참석해 그 활동이 언론에 보도되기도 한 점에 비춰보면 서울출입국관리사무소는 A씨 등의 소재나 활동 등에 대해 이미 알고 있었을 가능성이 크다"며 "이들에 대한 긴급보호 조치가 긴급성 요건을 갖췄다고 인정하기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 이어 "A씨 등은 2002년 출국기한 유예를 받고 출국하지 않았으나 이주노동자조합의 간부로 활동한 이후에야 강제퇴거가 집행됐다는 점에서 A씨 등에 대한 강제퇴거는 이들을 국외로 추방하려는 목적에서 이뤄진, 선별적이고 자의적인 법집행이었다는 의심을 지우기 어렵다"고 덧붙였다. 김종대 재판관은 "우리 헌법상 외국인은 기본권의 주체가 될 수 없다고 봐야 한다"며 각하의견을 냈다. A씨는 지난 1991년 체류기간 15일의 관광통과 체류자격으로, B씨는 1998년 체류기간 90일의 사증면제 체류자격으로 각각 입국했다. 체류기간 만료 후에도 계속 국내에 머물던 A씨와 B씨는 2008년부터 서울경기인천 이주노동자노조 간부로 활동했고, 서울출입국관리사무소는 2008년 5월2일 노조 사무실과 자택 앞에서 A씨와 B씨를 긴급보호한 뒤 청주외국인보호소를 거쳐 같은 달 15일 인천공항을 통해 강제출국시켰다.