예비군 소집통지서를 예비군대원 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 가족을 처벌하는 예비군법 조항은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 울산지법이 "예비군법 제15조 10항 전문은 위헌 소지가 있다"며 낸 위헌법률심판 제청 사건(2019헌가12)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌)의 의견으로 위헌 결정했다. 예비군 대원인 B씨의 아내인 A씨는 두 차례에 걸쳐 남편 부재 중에 예비군 훈련소집통지서를 전달받고도 남편에게 전달하지 않은 혐의로 약식기소됐다. 이 사건을 심리하던 울산지법은 2019년 4월 "예비군법 제15조 제10항 전문이 책임과 형벌의 비례성원칙 등에 위반될 소지가 크다"며 직권으로 헌재에 위헌법률심판을 제청했다. 예비군법 제15조 10항은 같은 법 제6조의2 2항에 따라 소집통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 전달하지 않았거나 지연 또는 파기했을 때 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 또 수집통지서를 수령할 의무가 있는 사람이 그 수령을 거부했을 때도 마찬가지로 처벌하고 있다. 같은 법 제6조의2 2항에서는 예비군대원 본인이 없을 때엔 같은 세대 내 세대주나 가족 중 성년자, 본인의 고용주 또는 본인이 선정한 통지서 수령인에게 소집통지서를 전달해야 하고, 세대주 등은 이를 지체 없이 본인에게 전달해야 한다고 규정하고 있다. 헌재는 "심판대상조항은 본인이 부재중이기만 하면 세대를 같이 한다는 이유만으로 협력의 범위를 넘어 가족 중 성년자에게 소집통지서를 전달할 의무를 위반하면 6개월 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이라는 형사처벌까지 하고 있다"며 "이 조항의 태도는 예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위해 개인에게 전가하는 것으로, 실효적인 예비군훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나치다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등과 같은 현실의 변화를 외면한 채 여전히 예비군대원 본인과 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에 대해 단지 소집통지서를 본인에게 전달하지 않았다는 이유로 형사처벌을 하고 있는데, 그 필요성과 타당성에 깊은 의문이 든다"고 설명했다. 또 "가족 중 성년자라면 특별한 사정이 없는 한 소집통지서를 본인에게 전달함으로써 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 각별히 신경 쓸 것이 충분히 예상된다"며 "설령 소집통지서를 전달하지 않아 행정절차적 협력의무를 위반해도 과태료 등의 행정적 제재를 부과하는 것만으로도 그 목적 달성이 충분히 가능한데 해당 조항은 훨씬 더 중한 형사처벌을 하고 있어 그 자체만으로도 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비해 처벌이 지나치게 과도해 비례원칙에도 위반된다"고 지적했다. 그러면서 "해당 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반돼 헌법에 위반된다"며 "심판대상조항이 헌법에 위반된다고 판단한 이상, 제청법원의 평등원칙 위반 주장에 대해선 더 나아가 살피지 않는다"고 했다. 이에 대해 이선애·이은애·이영진 헌법재판관은 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "본인 부재시에도 소집통지서의 전달을 확실하게 보장해 해당 예비군대원이 훈련에 참여하는 데 지장이 없도록 하고, 이를 통해 원활하게 예비군훈련이 진행되도록 하기 위한 것으로 그 정당성과 필요성이 인정된다"며 "예비군훈련을 위한 소집통지서의 전달의무가 정부에게만 귀속되는 전속적 의무라고 단정하기 어렵고, 정부를 대신해 세대를 같이 하는 가족 중 성년자에게 소집통지서의 본인 전달 의무를 부여함으로써 소집통지서 전달 효력을 확보하고 본인이 훈련에 참가하도록 유도하는 것은 국가의 안보 및 국방의 의무 측면에서 매우 필요하고 중하다"고 밝혔다. 이어 "본인에게 전달하지 않은 결과 예비군훈련의 정상적 실시를 저해해 예비군전력 유지를 통한 국가 안전보장이라는 중대한 공익의 침해를 가져올 수 있다"며 "과태료 등의 행정질서벌이 아닌 행정형벌을 부과한 입법자의 판단이 현저히 불합리하다고 보기 어렵다"고 했다. 헌재 관계자는 "예비군에 관한 전반적인 사무는 대한민국 정부가 수행해야 하는 공적 사무이고, 예비군대원 본인의 부재시 예비군훈련 소집통지서를 수령한 같은 세대 내의 가족 중 성년자가 이를 본인에게 전달해야 하는 의무를 단순히 국가에 대한 행정절차적 협조의무로 본 것"이라고 설명했다.

대법원이 유신정권 시절 대표적 용공조작 사건인 전국민주청년학생총연맹 사건 피해자들에게 소멸시효 완성을 이유로 국가배상책임을 인정하지 않은 판결을 내렸더라도 이는 헌법소원 심판 대상이 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 고(故) 제정구 전 국회의원의 유족들이 "긴급조치 관련 국가배상책임을 인정하지 않은 대법원 판결을 취소해달라"며 낸 헌법소원(2014헌마1175)을 재판관 7대 2의 의견으로 각하했다. 제 의원은 1970년대 민청학련 사건에 연루돼 비상고등군법회의에서 긴급조치 위반 등을 이유로 유죄 확정 판결을 받았다. 그러나 이후 제 전 의원에 대한 재심이 이뤄졌고, 지난 2011년 3월 무죄를 확정 받았다. 제 전 의원의 유족들은 재심 무죄 판결을 근거로 2012년 1월 국가에 손해배상청구소송 냈지만, 대법원은 "재심 무죄 판결이 확정된 2011년 3월부터 6개월 내에 소를 제기해야한다"며 2014년 11월 소멸시효 완성을 이유로 패소 판결했다. 이에 유족들은 "대법원 판결은 재산권, 평등권, 재판청구권 등을 침해해 위헌"이라며 2014년 12월 헌재에 재판 취소를 요구하는 헌법소원을 냈다. 헌재는 "법원의 재판은 헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에 한해 예외적으로 헌법소원 심판의 대상이 된다"며 "청구인들이 취소해달라는 판결은 이에 해당하지 않으므로 청구인들의 헌법소원 심판 청구는 부적법하다"고 밝혔다. 헌법재판소법 제68조 1항은 '공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 규정해 원칙적으로 재판소원을 인정하지 않고 있다. 다만, 헌재는 "이 조항 가운데 '법원의 재판을 제외하고는' 부분은 헌재가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다"고 해석해(2016헌마33) 예외적인 경우에 한해서만 재판소원을 인정하고 있다. 이에 대해 이석태·김기영 헌법재판관은 "대상 판결은 국가가 긴급조치 제1호, 제4호 등을 통해 권력을 위헌적으로 남용해 국민의 자유와 권리를 의도적이고 적극적으로 침해하는 총체적 불법행위를 자행한 경우임에도 법원이 국가의 불법행위 책임을 부인한 재판에 해당된다"며 "따라서 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당된다"는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "과거사 사건에서 국가의 불법행위 책임을 부인하기 위해 시효정지기간 6개월을 준용한 것은 그 법리가 지나치게 불합리해 국민의 손해배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 함으로써 판단재량의 한계를 넘어 헌법이 보장한 국가배상청구권을 침해했다"며 "대상 판결은 도저히 그 부정의함을 묵과할 수 없는 수준으로 헌법상 보장된 기본권인 국가배상청구권을 침해했으므로 취소돼야 한다"고 지적했다.

대법원이 유신헌법에 근거한 대통령 긴급조치 제1호와 제9호를 '위헌'이라고 판단한데 이어 제4호에 대해서도 위헌 무효라고 선언했다. 이에따라 긴급조치 제4호 위반 혐의로 유죄 판결을 받은 피해자나 유족도 재심과 함께 형사보상을 받을 수 있게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 이인복 대법관)는 지난 1974년 간첩선과 북한의 실생활에 대한 유언비어를 유포하고 긴급조치 제4호를 비방한 혐의로 기소돼 징역 12년에 자격정지 12년의 확정 판결을 받았던 추모(83)씨의 재심사건 상고심(☞ 2011도2631)에서 "긴급조치 제4호는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌·무효"라며 무죄를 선고한 원심을 16일 확정했다. 긴급조치 제4호가 유신헌법 제53조에 근거를 둔 합헌적 조치라는 취지로 판시한 이전 대법원 판결도 모두 폐기했다. 재판부는 판결문에서 "긴급조치 제4호는 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고 영장주의에 위배되며 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 처음부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "재심 대상인 범죄사실에 대해 적용해야 할 법령은 재심 판결 당시의 법령이기 때문에 재심 당시 법령이 폐지된 경우에는 면소 판결을 하는 것이 원칙이지만, 법령 폐지의 이유가 당초부터 그 법령이 헌법에 위반돼 효력이 없는 경우라면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 무죄를 선고해야 한다"고 설명했다. 이번 판결에 따라 긴급조치 제4호 위반으로 유죄 판결을 받았던 피해자들은 재심 사유를 소명할 필요 없이 누구든 법원에 재심을 청구할 수 있게 됐다. 형사보상을 청구할 수도 있다. 긴급조치 제4호는 '민청학련' 사건으로 촉발된 학생들의 반독재투쟁을 막기 위해 1974년 4월 3일 선포됐다가 같은 해 8월 23일 긴급조치 제1호와 함께 해제됐다. 긴급조치 제4호는 △민청학련과 관련된 단체를 조직하거나 이에 가입 또는 회합·통신·편의제공 등으로 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위 금지 △민청학련 및 관련 단체의 활동에 관한 문서·도서·음반·기타 표현물을 출판·제작·소지·배포·전시·판매하는 일체의 행위 금지 △정당한 이유 없이 출석·수업·시험을 거부하거나 학교 관계자 지도·감독하의 정상적 수업과 연구활동을 제외한 학내외 집회·시위·성토·농성·기타 일체의 개별적 집단행위 금지 등을 내용으로 한다. 긴급조치 제4호를 위반하거나 비방한 사람은 영장없이 체포·구속해 비상군법호의에서 5년 이상의 징역 또는 최고 사형에까지 처할 수 있도록 했다. 위반자가 소속된 학교는 폐교처분까지 가능했다.

유신헌법에 대한 비방을 금지하고 이를 어기면 비상군법회의가 심판하게 한 대통령 긴급조치는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 이번 결정에서 "긴급조치는 법률과 동일한 효력을 가지므로 헌재가 전속적으로 위헌판단을 할 수 있다"고 선언했다. 2010년 유신시절 대통령 긴급조치가 위헌이라고 한 대법원 판결을 겨냥한 것이다. 헌재가 심판 권한 범위를 두고 다시 대법원과 대립각을 세운 셈이다. ◇헌재, "긴급조치는 기본권 과도하게 제한해 위헌"=헌재는 21일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령 긴급조치 위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 밝혔다. 헌재는 "긴급조치 1·2·9호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단해 제정된 것이므로 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비춰볼 때 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권 제한에 있어 준수돼야 할 방법의 적절성도 갖추지 못했다"며 "긴급조치 1·2호는 국민의 유신헌법 반대운동을 통제하고 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해해 국가긴급권이 갖는 한계를 일탈했다"고 설명했다. 긴급조치 1호 등은 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치 조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법 비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었으며, 9호는 대통령 긴급조치가 사법적 심사의 대상이 되지 않으며 위반자는 영장 없이 체포할 수 있다는 내용을 담고 있다. 유신시절 정부시책에 대한 비판적 발언을 하고 유신체제의 비민주성에 대해 발언한 혐의로 기소돼 3년1개월을 복역한 오씨는 2007년 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 진실규명 결정을 받았다. 오씨는 이를 근거로 재심을 청구해 2010년 12월 대법원에서 무죄 판결(2010도5986)을 받자 지난해 7월 가족과 함께 국가를 상대로 손해배상 소송(2011가합78601)을 냈다. 법원은 오씨의 가족 4명에게 위자료 9500만원을 지급하라는 원고일부승소 판결을 내리면서 유신시절 긴급조치 피해자에 대한 첫 국가배상 책임을 인정했다. 오씨는 대법원 재심 판결 전에 헌법소원을 냈다. ◇헌재, "긴급조치 위헌 판단은 헌재만 할 수 있다"=헌재는 대법원이 위헌이라고 판결한 대통령 긴급조치에 대해 각하결정을 내리지 않고 본안판단을 했다. 헌재는 "법률의 위헌여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 '명령·규칙 또는 처분' 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 심사권한을 갖는다"고 밝혔다. 대법원 전원합의체는 2010년 오씨에 대한 상고심에서 긴급조치는 국회에서 제정한 법률이 아니므로 법원이 위헌 여부를 판단할 수 있다고 밝혔다. 그러나 헌재는 위헌법률 심판대상인 '법률'은 국회가 제정한 형식적 법률이 아니더라도 국내법과 동일한 효력이 있다면 위헌 여부를 헌재가 심사해야 한다는 입장을 밝혔다. 헌재는 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 설명했다. 오씨는 긴급조치 외에도 유신헌법 자체를 헌법소원 대상으로 삼았다. 1996년 헌재는 "헌법재판소가 위헌심사 대상으로 삼는 규범은 '법률'이고 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 명백하다"는 결정(94헌바20)을 내렸다. 때문에 이번 사건이 지정재판부를 통과했다는 소식이 알려지면서 헌재가 과연 유신헌법조항에 위헌판단을 할 지도 관심거리였다. 그러나 헌재는 유신헌법 제53조에 대해서는 정면으로 판단하지 않았다. 헌재는 "긴급조치를 발령할 수 있는 근거 규정일 뿐 오씨의 재판에 직접 적용된 규정이 아니고, 유신헌법 제53조의 위헌을 주장하는 청구인들의 의사도 긴급조치의 위헌성을 확인하기 위한 것이므로 심판 대상에서 제외한다"고 설명했다. ◇피해자들 구제받기 쉬워져=2010년 '진실과 화해를 위한 과거사정리위원회' 조사에 따르면 긴급조치 위반 혐의로 처벌받은 사건은 585건이고, 피해자는 모두 1140명이다. 헌재 관계자는 "대법원이 먼저 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만, 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문에 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니었다"고 설명했다. 그는 "이번 헌재 결정은 당사자가 누구냐에 관계 없이 긴급조치 자체가 위헌이라는 것이므로 형사소송법상 재심사유를 따질 필요 없이 헌재 위헌결정을 근거로 피해자들이 재심을 청구할 수 있어 긴급조치 위반으로 처벌받은 많은 사람들이 재심을 통해 일괄적으로 권리구제를 받을 수 있는 길이 열리게 됐다"고 말했다. 긴급조치로 인해 형사처벌을 받았던 피해자들은 헌재 결정을 근거로 무죄판결을 해달라는 재심을 청구할 수 있고, 재심에서 받은 무죄판결을 근거로 국가를 상대로 손해배상 청구도 가능하다. 오씨와 오씨의 가족들은 이미 국가를 상대로 손해배상청구소송(2011가합78601)을 내 원고 일부승소판결을 받았다. 당시 오씨는 이미 민주화보상법에 의해 국가로부터 배상을 받았기 때문에 위자료 청구가 기각됐지만, 오씨의 가족 4명은 위자료로 9500만원을 지급받았다. ◇검찰, 피해자 구제조치 전국 검찰청에 하달= 대검찰청은 21일 긴급조치 피해자들이 재심을 통해 무죄 판결을 받을 수 있도록 업무처리지침을 전국 검찰청에 내려보냈다. 지침 내용은 △향후 긴급조치 위반 사건 관련 재심이 청구될 경우 재판부에 이를 받아들여 달라는 의견을 개진할 것 △관련 사건에 즉시항고하지 않을 것 △이미 즉시항고해 진행 중인 사건은 이를 취하할 것 △이미 재심이 개시돼 계속 중인 경우 재판에서 무죄를 구형하고 상소하지 않을 것 △재심이 무죄를 선고한 후 상소심이 계속 중인 경우 상소 역시 취하할 것 등이다. 검찰은 또 대검 홈페이지 공지사항에 '대통령긴급조치1호 등 위헌결정에 따른 재심 안내'를 게시해 긴급조치 피해자와 유족들의 재심청구를 돕기로 했다. <좌영길·채영권 기자>

유신헌법에 대한 비방을 금지하고 이를 어기면 비상군법회의가 심판하게 한 대통령 긴급조치는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 대법원은 2010년 유신시절 대통령 긴급조치가 위헌이라고 판결했으나, 헌재는 이번 결정을 통해 긴급조치가 법률과 동일한 효력을 가지므로 대법원이 아닌 헌재가 전속적으로 위헌판단을 할 수 있다고 선언했다. 헌재는 21일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1,2,9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 밝혔다. 헌재는 "긴급조치 1, 2, 9호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단해 제정된 것이므로 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비춰볼 때 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권 제한에 있어 준수돼야 할 방법의 적절성도 갖추지 못했다"며 "긴급조치 1,2호는 국민의 유신헌법 반대운동을 통제하고 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해해 국가긴급권이 갖는 한계를 일탈했다"고 설명했다. 헌재는 유신헌법 제53조에 대해서는 "긴급조치를 발령할 수 있는 근거규정일 뿐 오씨의 재판에 직접 적용된 규정이 아니고, 유신헌법 제53조의 위헌을 주장하는 청구인들의 의사도 긴급조치의 위헌성을 확인하기 위한 것이므로 심판대상에서 제외한다"고 덧붙였다. 유신시절 정부시책에 대한 비판적 발언을 하고 유신체제의 비민주성에 대해 발언한 혐의로 기소돼 3년1개월을 복역한 오씨는 2007년 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 진실규명 결정을 받았다. 오씨는 이를 근거로 재심을 청구해 2010년 12월 대법원에서 무죄 판결(2010도5986)을 받자 지난해 7월 가족과 함께 국가를 상대로 손해배상 소송(2011가합78601)을 냈다. 법원은 오씨의 가족 4명에게 위자료 9500만원을 지급하라는 원고일부승소 판결을 내리면서 유신시절 긴급조치 피해자에 대한 첫 국가배상 책임을 인정했다. 오씨는 대법원 재심 판결 전에 헌법소원을 냈다. 긴급조치 1호 등은 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었으며, 9호는 대통령 긴급조치가 사법적 심사의 대상이 되지 않으며 위반자는 영장 없이 체포할 수 있다는 내용을 담고 있다.

1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 '위헌'이라는 대법원 첫 판결이 나왔다. 이번 판결로 긴급조치 1호가 합헌이라고 판시한 유신시절 대법원판결은 모두 폐기됐다. 따라서 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들은 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길이 열렸다. 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 지난 16일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(69)씨에 대한 재심사건의 상고심(☞2010도5986)에서 대통령긴급조치위반 혐의에 면소판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중돼야 하나 법치주의 원칙상 통치행위라고해도 헌법과 법률에 근거가 있어야 한다"며 "더욱이 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있으므로 기본권보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대해 사법심사권을 행사해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현행 헌법에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'은 '국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률'을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 법률이 아닌 때에는 국회의 입법권행사라는 실질을 갖춘 것이어야 한다"며 "그런데 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 설명했다. 이어 재판부는 "긴급조치 제1호는 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반돼 위헌이고, 긴급조치 제1호에 의해 침해된 각 기본권의 보장규정을 두고 있는 현행 헌법에 비춰보더라도 위헌이다"고 판단했다. 오씨는 1974년5월 경기도 평택읍으로 가는 버스에서 만난 여고생 김모양에게 "정부에서는 분식을 장려하는데 정부 고관과 부유층은 분식이라고 해 국수 약간에다가 순계란과 육류가 태반인 분식을 하니 국민이 정부시책에 어떻게 순응하겠느냐"고 말하고, 같은달 김씨의 친구들을 만난 자리에서도 "우리나라가 부패돼 있으니 이것이 무슨 민주체제냐, 유신헌법 체제하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다"는 등의 발언을 했다가 기소됐다. 당시 대통령긴급조치 제2호에 의해 설치된 비상보통군법회의에서 오씨는 대통령긴급조치위반(유언비어 날조·유포)과 반공법위반 혐의로 징역 7년과 자격정지 7년을 선고받았다. 오씨는 항소했지만 항소심인 비상고등군법회의에서 징역 3년 및 자격정지 3년을 받고 대법원은 이듬해 형을 확정했다. 오씨는 34년이 지난 지난해 2월 법원에 재심을 청구했다. 법원은 형사소송법 제422조 '확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심을 청구할 수 있다'는 규정을 들어 "'진실·화해를 위한 과거사정리위원회'가 2007년 이 사건에 대해 당시 수사과정에서 수사관들이 피고인에게 무차별적인 구타와 잠 안재우기 등의 가혹행위를 하는 직무상 범죄를 저질렀다는 점을 규명해 확정판결을 대신할 정도로 수사관들의 범죄가 증명됐다"며 같은해 12월 재심개시결정을 내렸다. 이후 재심을 맡은 재판부는 지난 4월 "오씨의 자백은 폭행, 협박, 고문 등으로 임의성이 없어 유죄의 증거가 되지 못한다"며 반공법 위반혐의는 무죄를 선고했다. 그러나 대통령긴급조치위반 혐의에 대해서는 "범행 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지된 경우에 해당한다"며 면소판결을 내렸다. 대법원은 이번 판결을 통해 유신헌법 당시 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만 긴급조치위반 혐의로 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니다. 대법원에 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문이다. 만약 헌재가 대통령긴급조치에 대해 위헌결정을 내리면 재심청구가 가능하다. 현재 헌재에는 오씨가 낸 헌법소원을 포함해 긴급조치에 대한 헌법소원 3건 계류 중이다. 지난 3월 헌재는 대통령긴급조치 제9호를 위반한 혐의로 유죄판결을 받은 한모씨가 낸 헌법소원(2010헌바97)을 지정재판부에서 각하했다. 재판부는 "긴급조치가 이미 해제됐고 근거 헌법조항이 폐지됨으로서 효력을 상실했으므로 재심이 개시된다고 하더라도 면소판결을 선고할 수밖에 없으므로 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못해 부적법하다"고 밝혔다. 따라서 이번 대법원판결이 헌법재판소에 계류중인 나머지 사건에 어떤 영향을 미칠지 결과가 주목된다. ◇ 긴급조치 1호= 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 전 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었다.

법률신문이 창간50주년 기념으로 연재하고 있는 '법조야사'(법률신문 4월12일자 3면)에서 '공포된 적이 없는 위헌적인 법률'이라고 지적했던 '국방경비법'에 대해 헌법재판소가 지난달 26일 "국방경비법은 폐지될 때까지 아무런 의심없이 국민들에 의해 유효한 법률로 취급받았다"며 합헌 결정을 내려 관심을 끈다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김효종·金曉鍾 재판관)는 지난달 26일 "국방경비법은 군정장관이 직권에 의해 '법령'으로 제정한 것이거나, '조선경비청에 대한 규정'을 개정하는 '기타 법규'로서 군정청관보에의 게재가 아닌 다른 방법에 의해 공포한 것이라고 볼 수 있다"며 합헌결정을 내렸다.(99헌바36) 재판부는 또 "미군정기의 법령체계·제정·공포방식이 과도기적이었다는 점을 감안할 때 '법령 기타 법규'의 형식을 가진 법령이 반드시 '법률'보다 하위의 규범이라 할 수 없고 공포방식도 정형화돼 있지 않았다"고 덧붙였다. 재판부는 특히 "국방경비법 일부 조항은 48년 7월 이전부터 이미 존재하고 있었다고 볼 수 있다"며 "폐지될 때까지 아무런 의심없이 국민들에 의해 유효한 법률로 취급받는 등 국민들과 법제정당국 및 법집행당국에 의해 실질적으로 규범력을 갖춘 법률로 승인됐다"고 밝혔다. 이로써 48년 7월5일 공포된 것으로 되어 있는 국방경비법을 둘러싼 위헌시비는 공포 후 52년여가 지나서야 비로소 일단락됐다. 김선명씨(76) 등 3명은 국방경비법 위반죄로 무기징역형을 선고받고 복역하다 95년 8·15 때 가석방된 후 "국방경비법은 공포된 일이 없는 무효 또는 부존재의 법률이므로 이에 근거한 수감은 법률상 근거 없는 불법행위"라며 서울지법에 손해배상청구 소송과 함께 위헌제청신청을 냈으나 99년 4월 기각당하자 이 사건 위헌소원을 냈었다. 국방경비법은 48년 7월5일 공포돼 8월4일부터 효력이 발생, 62년1월20일 폐지될 때까지 해안경비법과 함께 '간첩 잡는 법'으로 통했다. 이후 반공법과 국가보안법이 이 법을 대체할 때까지 무려 16만∼20만건 정도의 간첩사건 연루자가 이 법에 의해 처벌받은 것으로 알려져 있다. 그러나 법령체계나 사회가 극도로 혼란했던 해방직후 군정기에 제정됐던 국방경비법은 군정청 법령집에 공포날짜와 발효일자만 실려 있을 뿐 공포번호는 없다. 또 이 법이 실제 공포된 관보나 제정경위에 관한 직접적인 자료도 현재로서는 발견되지 않고 있다. 이에 대해 유현석(柳鉉錫) 변호사(73)는 법률신문 법조야사에서 "국방경비법은 48년 7월5일 공포, 8월4일 발효, 법률호수 미상이라고 되어 있지만 남조선과도정부법령 209호가 48년 7월3일 공포됐고 동결재산해제와 관련한 210호가 48년 7월12일 공포됐으므로, 3일과 12일 사이인 5일 공포된 것으로 돼 있는 국방경비법은 사실상 공포된 적이 없는 유령법률"이라고 지적했다. 이 보도가 나간 후 "공포되지 않았다는 근거 문서나 서류가 있느냐"는 일부 독자들의 질문에 대해 柳 변호사는 "특별한 근거 서류는 없다. 하지만 법령이 언제 공포되고 공포번호가 몇 번인지에 대한 증명은 정부가 할 일이지 국민이 할 일이 아니다"며 "법령을 공포한 미군정이 이에 대한 증명을 하지 못하고 공포번호를 미상으로 처리한 것은 공포한 적이 없기 때문"이라며 다시 한 번 국방경비법의 위헌성을 지적하기도 했었다. 이 사건의 당사자 중 한사람인 김씨는 6·25가 한창이던 51년 10월15일 인민군 정찰대원으로 근무 중 철원에서 유엔군에 체포됐다. 김씨는 53년 7월25일 중앙고등군법회의에서 국방경비법 위반죄로 사형을 선고받고 무기징역으로 감형된 뒤 95년 8·15 때 형집행정지로 풀려나기까지 무려 43년 10개월 동안이나 수감생활을 해 '세계 최장기수'라는 기록을 갖고 있기도 하다. 김씨는 지난해 9월, 61명의 비전향장기수와 함께 북한으로 송환됐다.