사법연수원 42기 수료생들에게 올해 하반기 법관임용기회가 주어질 예정이다. 일정 기간 이상의 법조경력이 있어야 법관에 임용될 수 있도록 한 경력법관제가 도입되면서 사법연수원 42기 수료생부터는 연수원 수료 후 바로 법관에 임용될 수 있는 기회를 부여받지 못했다. 대법원은 25일 박영선 국회 법제사법위원회 위원장에게 제출한 답변자료에서 "2013년 하반기 법관 임용절차에서 42기 사법연수생에게 지원 기회를 부여할 예정이고, 구체적인 시기와 절차 등은 법관인력수급 등 제반사정을 고려하여 추후 공표할 예정"이라고 밝혔다. 앞서 박 위원장은 '헌법재판소 한정위헌 결정에 따른 법원의 조치 경과 및 조치 내역'에 관한 자료를 대법원에 요구했었다. 대법원의 이같은 결정은 이미 상반기 법관임용 계획이 상당부분 진행된 데 따른 것으로 보인다. 대법원 관계자는 "2012년도에 수립된 법관인력수급계획에 따라 2013년 상반기 법관 임용절차를 마쳤고, 42기 사법연수생 일부에 대하여는 재판연구원으로 선발하는 절차도 마쳤다"고 설명했다. 대법원은 사법연수원 42기를 포함한 100명의 로클럭(재판연구원) 선발을 마치고 지난해 11월 28일 합격 통보를 했다. 로클럭 채용 계약도 다음달 진행될 예정이고, 군법무관 출신 법관 임명도 4월로 예정돼 있다. 2011년 개정된 법원조직법은 올해부터 판사 임용자격을 '10년 이상 법조계 경력자'로 하되, 과도기적으로 2017년말까지는 '3년 이상 경력자'들도 판사로 선발할 수 있도록 하고 있다. 헌재는 지난해 11월 29일 사법연수원생 오민주씨 등 821명이 법원조직법 부칙 제1조 등에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌마786·2012헌마188 병합)에서 "(법이 개정된)2011년 7월 18일 당시 사법연수생의 신분을 가지고 있었던 자가 사법연수원을 수료하는 해의 판사 임용에 지원하는 경우에 적용되는 한 헌법에 위반된다"며 재판관 6(한정위헌):3(합헌)의 의견으로 한정위헌 결정을 내렸다.

헌법재판소는 이번에 한정위헌청구를 원칙적으로 허용하는 결정을 내림에 따라 청구인이 헌법소원 청구 단계에서 구체적으로 법률의 어떤 점이 자신의 기본권을 침해하는지 주장할 수 있어 헌법재판이 효율적으로 진행될 수 있을 것으로 기대하고 있다. 이는 헌재가 그동안 간헐적으로 한정위헌결정을 해오던 소극적인 태도를 버리고 앞으로는 법원과의 관계를 의식하지 않고 적극적으로 한정위헌 결정을 활용하겠다는 의지를 표명으로 풀이된다. 지난달 27일 이강국 소장을 비롯한 헌법재판관들이 선고를 내리고 있다. 이번 결정에는 퇴임 전에 한정위헌 청구 허용 문제를 정리하겠다는 이 소장의 의중이 강하게 작용한 것으로 전해졌다. ◇헌법소원 신청 범위 넓어질 듯=특정 법률에 대해 '~라고 해석하는 한 헌법에 위반된다'라고 주장하는 한정위헌 취지의 헌법소원이 가능해지면 헌법소원 청구인은 굳이 법률조문 전체가 위헌이라는 주장을 하지 않고도 헌법소원이나 위헌법률심판 제청신청을 할 수 있게 된다. 이번에 문제가 된 수뢰죄에서의 준공무원 처벌조문 한정위헌 결정에서도 헌법소원을 낸 당사자는 '형법상 수뢰죄로 처벌되는 공무원에 직업공무원이 아닌 지방자치단체 산하의 심의위원이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다'며 한정위헌을 선언해 달라고 청구했다. 청구인 입장에서는 수뢰죄 처벌조항 자체를 위헌이라고 주장하는 헌법소원을 내는 것보다 부담이 훨씬 덜해진 셈이다. 법원에서는 "법원이 재판의 전제가 되는 법률에 대한 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않기 때문에 권리구제 측면에서 큰 의미는 없다"는 시각도 있다. 이에 대해 전상현 헌법연구관은 "그동안 법규정이 어떻게 자신의 기본권을 침해하는지 구체적으로 주장한 사건이 오히려 막연하게 어떤 법조항은 위헌이라고 주장한 사건보다 각하될 위험성이 높았는데, 한정위헌청구를 원칙적으로 허용함으로써 그런 모순점을 시정했다는 데 의미가 있다"고 설명했다. 한정위헌청구는 법원의 재판과 관련이 없는 사건에서 효력을 발휘할 가능성이 있다. 대법원은 법원의 재판과 관련이 없는 사건에 대한 한정위헌 결정은 크게 문제삼고 있지 않기 때문이다. 실제로 헌재가 지난해 11월 경력법관제가 도입되기 전에 사법연수원에 입소한 연수생들(42기)에게 법관 즉시임용 기회를 주지 않은 것은 위헌이라는 법원조직법 부칙에 대한 한정위헌 결정(2011헌마786·2012헌마188 병합)은 재판과 무관하기 때문에 상황이 조금 다르다는 게 법원의 설명이다. 대법원 관계자는 "대법원이 한정위헌의 기속력을 인정하지 못한다는 것은 재판에 적용되는 법규범의 해석과 관련된 것"이라며 "42기 임용문제는 법원조직법 부칙에 관한 것으로 재판규범이 아니기 때문에 기속력을 인정하지 않는다는 것과는 측면이 다르다"고 설명했다. 즉 헌재의 한정위헌 결정에 따른다 해도 대법원 판례에 어긋나는 것은 아니기 때문에 사법연수원 42기 법관 즉시 임용 방안을 마련하는 것이 가능하다는 것이다. 이 사례는 한정위헌신청 사건은 아니었지만, 이처럼 법원의 재판과 관련이 없는 사건에서 한정위헌신청은 인용될 경우 좀 더 직접적 구제수단으로 활용될 수 있을 것으로 보인다. ◇이번 결정의 배경은= 한 헌법연구관은 "이번 결정은 갑자기 나오게 된 게 아니라 4기 헌재가 원래 한정위헌청구가 원칙적으로 허용되지 않는다는 입장에 대해 회의적이었고, 이강국 소장 퇴임을 앞두고 이 문제를 정리를 하는 의미에서 선례를 변경하게 된 것"이라고 밝혔다. 실제로 대다수의 헌재 관계자들은 헌재가 한정위헌 결정을 꾸준히 내리면서 한편으로는 한정위헌청구를 받아줄 수 없다는 선례를 남긴 데 대해 비판적인 생각을 가지고 있었다고 전했다. 다른 헌법연구관은 "한정위헌청구가 금지된다는 어떤 명문규정도 없음에도 그동안 헌재가 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 규정을 의식해 지나치게 조심스러운 선례를 만들었다"며 "이번 결정은 한정위헌결정을 내리는 헌재 입장에서 당연한 것"이라고 말했다. 한편 이번 결정에서 한정위헌 신청이 허용되서는 안 된다는 반대의견을 낸 3명의 재판관은 모두 법원 출신의 신임 재판관이라는 점이 눈길을 끌었다. 이진성·김창종·강일원 재판관은 "한정위헌청구를 원칙적으로 적법하다고 해서 받아들이더라도 심판의 대상범위를 '법원의 해석'으로 한정한 것은 규범통제제도로써 헌법재판의 특성에 부합하지 않고, 합헌 또는 단순위한결정을 하게 될 경우 심판대상이 달라지는 문제점이 있으며, 결국 법원의 재판을 심판대상으로 하는 것이므로 허용될 수 없다"는 의견을 냈다. 익명을 요구한 헌재 관계자는 "법원에서 처음 온 재판관들은 아무래도 한정위헌에 대해 조심스러워하는 면이 있는데, 헌법재판을 거듭해서 하다보면 생각이 달라질 수 있지 않겠느냐"고 말했다. ◇한정위헌 관련 법원 사건, 어떤 게 있나= 가장 주목 받는 사건은 소셜네트워크서비스(SNS)와 관련한 형사사건으로 피고인들이 재심을 신청한지 벌써 1년이 지났다. 공직선거법 위반으로 기소돼 벌금형을 받은 김기백(60)씨는 지난해 1월 10일 서울고법에 재심을 청구했지만, 담당 재판부인 형사6부(재판장 이태종 부장판사)는 아직까지 재심개시 여부에 대한 판단을 미루고 있다(2012재노2). 헌재는 2011년 12월 트위터를 비롯한 SNS를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 한정위헌 결정을 내렸다(2007헌마718). 지에스(GS)칼텍스에 대한 707억원대 법인세 부과처분 행정소송 재심사건도 마찬가지다. GS칼텍스가 지난해 6월 22일 청구한 재심사건은 서울고법 행정11부(김의환 부장판사)에 배정됐지만 반년이 넘도록 결정이 내려지지 않고 있다(2012재누110). 헌재는 같은해 5월 부과처분의 근거가 된 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 대해 한정위헌 결정을 내렸다(2009헌바123). 법원의 재판과 관련이 없는 법원조직법 한정위헌 사건에서는 당사자들의 권리구제 시기가 문제되고 있다. 이미 대법원은 사법연수원 42기를 포함한 100명의 로클럭(재판연구원) 선발을 마치고 지난해 11월 28일 합격 통보를 했다. 로클럭 채용 계약이 2월 중에 진행된다는 점과 군법무관 출신 법관 임명이 4월에 진행된다는 점을 고려하면 늦어도 1월 중에는 임용 방안이 나와야 한다는 지적이다. 다만 이러한 방안이 나오면 한동안 혼란은 불가피할 전망이다. 법관임용이 안 될 것으로 알고 로클럭이나 검사 등 다른 진로를 택한 사법연수원생들이 법관 임용에 지원할 경우 연쇄 이동 사태가 벌어질 수밖에 없기 때문이다. 또 사법연수원 42기 출신 법관 선발 인원에 따라 경력법관 선발자와 군법무관 출신 법관임용 수는 그만큼 줄어들게 된다. <좌영길·이환춘 기자>

국방부의 '불온서적' 지정이 위헌이라며 헌법소원을 낸 군법무관들을 파면한 것은 재량권을 남용한 처분이라는 판결이 나왔다. 서울고법 행정1부(재판장 김창석 부장판사)는 16일 박모(30)씨 등 전·현직 군법무관 6명이 국방부 장관 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송 항소심(2010누15614)에서 1심을 깨고 "박씨에 대한 파면 처분을 취소하라"고 판결했다. 지모(41)씨에 대해서도 해임처분을 취소하라는 1심 판결을 유지했다. 나머지 원고들에 대한 징계처분은 적법하다고 판결했다. 재판부는 판결문에서 "군인 장병들의 정신적 자유인 '책 읽을 자유' 등을 지나치게 제한해 기본권을 침해하는 것인지에 대한 헌법적인 의문에 헌법소원 청구의 동기가 있다"며 "원고들이 군인복무규율에서 규정하고 있는 내부 절차 등을 거치지 않고도 헌법상의 기본권인 재판청구권의 일환으로서 곧바로 헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 오인할 가능성이 충분히 있어 보인다"고 판단했다. 재판부는 "사법시험에 합격한 박씨가 파면처분은 받을 경우 파면 후 5년 간 변호사가 될 수 없고 공무원으로 임용될 수도 없게 된다"며 "이는 군조직의 특수성과 징계의 목적을 감안하더라도 책임에 비해 지나치게 무거운 처분"이라고 밝혔다. 국방부는 지난 2008년 7월 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들' 등 서적 23권을 불온서적으로 지정했고, 박씨 등 군법무관 7명은 국방부의 불온서적 지정 조치가 장병의 행복추구권 등을 침해한다며 헌법소원을 냈다. 이에 국방부가 박씨와 지씨를 파면하고 나머지는 감봉과 근신, 징계유예 조치하자 박씨 등은 소송을 냈다. 1심은 지씨에 대한 파면 처분이 재량권 남용에 해당하므로 취소하고 나머지 원고들에 대한 처분은 적법하다고 판결했다.

국방부의 '불온서적' 지정에 반발해 헌법소원을 낸 군법무관들에 대한 국방부장관의 징계처분은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정3부(재판장 김종필 부장판사)는 국방부장관의 불온서적 지정에 반발, 헌법소원을 냈다가 파면 등의 징계처분을 받은 박모씨 등 군법무관 6명이 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 낸 파면처분등 취소소송(☞2009구합14781)에서 원고패소 판결했다. 다만, 파면처분을 받은 지모(40) 소령에 대해서는 "징계가 지나치게 무겁다"며 처분을 취소했다. 재판부는 판결문에서 "원고들이 헌법소원을 제기한 것 자체가 법령에 반하는 것이라고 볼 수 없더라도 원고들은 이 사건 지시의 기본권 침해여부나 그 전제가 되는 군인사법령의 위헌여부에 관한 순수한 헌법적 판단을 받겠다는 것에서 나아가 군내부의 특수한 권력관계상 요구되는 상관의 지시·명령을 무력화할 의도로 지휘권자의 의사를 존중하지 않았다"며 "적절한 권리구제방법에 대한 검토없이 헌법소원에 나아간 것은 군인으로서의 정당한 헌법소원권 행사로 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "육군참모총장 등이 사건의 징계혐의사실 전부를 원고들에 대한 징계사유로 삼은 것은 잘못이나, 여러개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로도 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우 그 징계처분을 그대로 유지해도 위법하지 않다"며 "따라서 징계절차에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러나 재판부는 지씨에 대한 파면처분에 대해서는 "군법무관시험에 합격한 2000년 이후 군에 대한 긍정적 시각을 갖고 직무를 성실히 수행하며, 2006년에는 육군참모총장표창을 수상한 바 있다"며 "지씨가 파면처분을 받는다면 8년 가까이 군을 위해 기여해온 기득권을 송두리째 빼앗는 결과가 돼 지나치게 가혹한 결과가 되므로 징계가 지나치게 무거워 위법하다"고 판단했다. 박씨 등 군법무관 6명은 지난 2008년7월 국방부가 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 지정해 군 반입을 금지하자 "군인의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 냈다. 그러자 국방부는 지난해 3월 이들에 대해 "내부 명령에 불복해 헌법소원을 제기하는 등 군의 지휘계통을 문란하게 했다"며 박씨와 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 1명은 견책 처분을 내렸다. 그러자 박씨 등 원고들은 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 소송을 냈다.

직업군인이 해외유학을 위해 휴직했을 경우 월급을 지급하지 않아도 되도록 규정한 군인사법 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 군법무관 A씨가 “자비로 해외유학을 가는 군인에 대해 봉급을 지급하지 않도록 정하고 있는 군인사법 제48조4항은 평등권을 침해해 위헌”이라며 낸 헌법소원사건(2007헌마290)에서 지난달 30일 재판관 8대1의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “군인의 직무상 여유인력을 확보한다는 것이 용이하지 않을 뿐만 아니라 군조직의 구성은 병역법상의 병역의무이행을 위한 단기복무군인과 직업군인으로의 장기복무군인이 혼재돼 있다”며 “이들의 의무복무기간이 상이하게 규정돼 있어 일반 공무원의 경우와 같이 그때그때 필요에 따라 결원을 보충하기 어렵다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “군인사법 제48조 4항은 군인이 자기계발을 위한 자비 해외유학을 절실하게 원할 경우 이를 위한 휴직을 허용하면서도 업무수행 및 인력운영상 지장을 초래하지 않는 경우로 그 허용범위를 한정하고 있다”며 “또 휴직기간 중 봉급을 지급하지 않도록 해 결과적으로 군인의 휴직제도이용을 제한하는 것은 군조직의 운영상 정원유지의 중요성과 결원보충의 어려움을 고려한 결과로 그 필요성을 인정할 수 있다”고 설명했다. 재판부는 또 “국가공무원법도 당초 공무원 일반에 대해 해외유학으로 인한 휴직시 봉급을 지급하지 않도록 했다가 교육공무원부터 일정액을 지급하도록 혜택범위를 넓혀오고 있다”며 “군인 역시 현 단계로서는 군인에 대해 자비 해외유학시 봉급을 지급하지 않도록 정한 것이고 점진적 제도개선에 대한 입법자의 재량을 감안할 때 군인을 차별한 데에는 차별을 정당화할 합리적인 이유가 있다고 보이므로 평등권을 침해하지 않는다”고 지적했다.

국방부의 불온서적지정에 대한 헌법소원을 제기했다가 파면 등 징계를 받은 군법무관들이 징계처분이 부당하다며 소송을 냈다. 지모씨 등 전·현직 군법무관 6명은 지난 15일 육군참모총장과 국방부장관 등을 상대로 파면처분등취소 청구소송(2009구합14781)을 서울행정법원에 냈다. 지씨 등은 소장에서 "헌법소원을 청구했다는 것을 문제삼아 파면 등 징계처분을 한 것은 헌법에 규정된 재판청구권을 침해하는 위헌적 처분"이라고 주장했다. 이들은 이어 "군인복무규율 제24조는 '지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의할 수 있다'고 규정돼 있다"며 "의견의 건의는 법문상 명백히 부하의 임의 또는 선택사항으로 규정돼 있으므로 건의절차를 거치지 않았다는 이유로 징계를 한 것은 부당하다"고 덧붙였다. 원고들은 또 "불온서적비치와 반입의 금지조치가 헌법을 위반했는지의 여부가 상관에 대한 건의로 해결돼야 할 문제라면, 이는 자칫 헌법재판소의 존재의의 자체를 부정하는 결론으로 이어질 수 있다"고 강조했다. 지씨 등 군법무관 7명은 지난해 7월 국방부가 영국 케임브리지대학 장하준 교수의 '나쁜 사마리아인들'을 비롯한 23종의 서적을 불온서적으로 분류하고 군 내부비치 및 반입을 금지하자 10월 "국방부의 지침이 장병들의 행복추구권과 평등권 등을 침해한다"며 헌법소원을 제기했다. 그러자 국방부는 지난 3월 이들에 대해 "지휘계통을 통한 건의절차를 경유하지 않은채 헌법소원을 제기한 것은 군의 지휘계통을 문란하게 한 것"이라며 지씨 등 2명에게는 파면, 1명에게는 감봉, 2명은 근신, 2명은 징계유예의 처분을 내렸다. 한편 지난달 전역한 군법무관 출신 법조인 50명은 16일 "헌법소원을 제기한 군법무관들은 중립적인 기관인 헌법재판소에 판단을 구한 것으로 이러한 행동은 지휘권을 존중하는 범위 내에서 이루어졌다"며 국방부 징계항고심사위원회에 탄원서를 제출했다.

군법무관의 봉급을 일반 군인의 봉급체계에 따르도록 한 공무원보수규정은 합헌이라는 결정이 나왔다. 이로써 그 동안 논란이 돼왔던 군법무관의 보수에 관한 문제는 사실상 종지부를 찍게 됐다. 군법무관임용법 제6조는 “군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준해 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있다. 하위법령인 ‘공무원보수규정’에서는 군법무관의 보수를 군인계급에 따라 지급하도록 하고, ‘공무원수당등에관한규정’에서는 ‘군법무관에 대해 월봉급액의 40%내에서 수당을 지급하되 지급대상 및 지급액은 국방부령으로 정한다’고 정하고 있다. 이번 헌재결정은 군법무관임용법 제6조의 의미에 대해 법관과 군법무관의 보수를 동일하게 정하도록 한 규정이 아니라 법관을 일반공무원에 비해 우대하는 예에 준해 군법무관 역시 그들의 직무와 품위에 상응하도록 일반공무원에 비해 우대함으로써 법관 등의 보수와 비슷한 수준에 이르게 하는 내용의 시행령을 만들라는 취지라는 점을 분명히 했다. 헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 지난달 29일 사법연수원에서 군법무관시보 실무수습 중인 유모씨 등이 “군법무관의 봉급을 일반 군인의 봉급체계에 따르도록 한 공무원보수규정은 군법무관임용등에관한법률 제6조를 위반해 재산권 등을 침해한 것”이라며 낸 헌법소원사건(2006헌마170)에서 합헌결정을 내렸다. 재판부는 “행정부는 군법무관에 대한 보수를 시행령으로 정함에 있어 구체적인 보수액은 물론 이를 봉급과 수당에 어떻게 배분할 것인지를 정할 수 있는 재량권을 가진다”며 “군 조직의 특성상 군법무관에 대해서만 독립적인 봉급체계를 마련하는 것이 쉽지 않을 뿐만 아니라 군인의 봉급 자체가 일반직공무원에 비해 높게 책정돼 있고 군법무관수당을 신설하는 등 전체 보수를 일반공무원에 비해 우대하면서 법관 등의 예에 준하는 상당한 수준으로 정한 이상 군법무관의 보수를 정하고 있는 조항들이 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다”고 덧붙였다.

군법무관 시험 합격 후 10년간 의무복무를 하지 않으면 변호사자격을 상실하도록 한 군법무관임용등에관한법률 제7조의 단서부분은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)은 지난달 31일 현직 군법무관인 이모씨 등 4명이 "변호사자격의 상실하는 내용을 규정한 군법무관임용법 제7조의 단서부분이 직업선택의 자유를 침해하고 평등의원칙에도 반한다"며 낸 헌법소원 사건(2006헌마767)에서 재판관 6대3 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "군법무관이 변호사 자격을 계속해 유지하려면 10년간 그 신분을 유지해야 하므로, 군법무관으로 하여금 장기복무를 하도록 유도해 군사법(軍司法)의 지속적이고 효과적인 운영에 기여할 수 있다"며 "해당 조항은 군사법의 효율과 안정을 도모하고, 군 내부의 법치주의 실현에 대한 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로 입법 목적에 있어 정당하다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군법무관 임용시험은 기본적으로 군의 법률사무에 필요한 법률가를 양성해 군 내부의 법률사무를 수행하도록 하기 위한 것이고 시험을 통해 선발된 군법무관에게 변호사 자격을 부여하는 이유 또한 군사법 업무를 제대로 수행하기 위한 것"이라며 "군법무관 임용시험에 합격했다는 이유로 일반인을 위한 변호사 자격이 반드시 뒤따라야 하는 것은 아니다"고 덧붙였다. 또 "해당조항이 ‘공무상 질병·부상’이라는 원에 의하지 않는 보편적인 전역사유를 변호사 자격 상실의 예외적인 경우로 규정하고 있는데, 이런 개념은 군법무관의 직무 수행과 관련해 넓게 인정될 여지가 있다"며 "입법자가 ‘공무상 질병·부상’ 외의 다른 예외적 사유를 이 사건 조항에 포함시키지 않았다 하더라도, 현재로서 그 이유만으로는 군법무관의 변호사 자격을 유지할 조건과 관련해 입법형성의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 직업선택의 자유를 침해하지 않는다"고 설명했다. 그러나 김종대 재판관은 "관련법이 사법시험을 거친 자와 군법무관임용시험을 거친 자를 군법무관 임용에서 동일하게 취급하면서 군법무관 임용과 동시에 변호사 자격을 부여한 것은, 사법시험과 군법무관임용시험이 실질에 있어 대등한 내용의 시험"이라며 "군법무관임용시험에 합격한 자 역시 사법시험에 합격한 자와 마찬가지로 2년간의 사법연수원 과정을 거칠 뿐 아니라 사법연수원에서의 교육 및 평가 과정도 사법시험에 합격한 자에 대한 것과 크게 다를 바 없어 이들을 차별할 합리적 이유가 없다"고 위헌의견을 냈다. 또 조대현·송두환 재판관도 "본인의 책임과 상관없는 병력감축 등의 사유로 전역하는 경우를 규정하고 있는 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의한 전역의 경우에도 변호사 자격을 상살하도록 하는 것은 직업선택의 자유 등을 침해한다"며 일부 위헌의견을 냈다.

군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 대통령령에 위임돼 있는데도 대통령령을 제정하지 않는것은 입법부작위에 의한 기본권침해에 해당, 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 金曉鍾 재판관)는 지난달 26일 이모씨 등 군법무관 4명이 “군법무관 보수지급에 관한 대통령령이 제정되지 않아 재산권 등을 침해하고 있다”며 낸 헌법소원 사건(2001헌마718)에서 재판관 7대 1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 지난 67년 개정된 구 군법무관임용법에서 ‘군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준해 대통령령으로 정한다’고 처음 규정한 이래 현행 군법무관임용등에관한법률에서도 같은 취지의 규정을 두고 있지만 37년간 대통령령이 제정되지 않아 실제 시행되지 않은 잘못을 지적한 결정이다. 재판부는 결정문에서 “행정과 사법은 법률에 기속되므로 국회가 특정한 사항에 대해 행정부에 위임했음에도 행정부가 정당한 이유없이 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것”이라고 밝혔다. 재판부는 또 “국방부장관은 답변서에서 ‘타 병과 장교들과의 형평성 및 사기 고려, 예산상 사유’를 시행령 미제정의 이유로 밝혔다”면서도 “이 규정의 입법배경 등을 고려해 볼 때 법 규정이 비합리적이라거나 입법자의 입법형성의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없고 ‘타 병과 장교와의 형평성 문제’는 시행령 제정의 근거가 되는 법률의 개정을 추구할 사유가 될 뿐 시행령 제정을 거부할 사유는 될 수 없으며, ‘예산상의 제약’ 문제 역시 예산의 심의·확정권을 국회가 지니고 있는 한 입법부작위에 대한 정당한 사유라고 할 수 없다”고 밝혔다. 반면 權誠 재판관은 반대의견으로 “행정입법의 부존재를 행정입법부작위로 논단하려면 그 전제로 먼저 모법인 법률의 합헌이 확인되어야만 한다”며 “군법무관은 군 장교라는 특수집단의 한 구성요소인데 군법무관을 법관과의 평준화라고 하는 군조직밖의 기준을 끌어들여 군조직의 다른 요소와 분리시켜 기본적인 보수에 있어 차별을 하는 것은 군조직의 횡적 협력관계와 종적 지휘관계를 이간하게 되어 불합리해 모법은 위헌성이 있는 만큼 이 사건 청구는 각하되어야 한다”고 밝혔다.