대학강사가 강의시간에 특정 대통령선거 예비후보자를 비판하는 내용의 신문기사를 강의자료로 나눠준 것은 불법선거운동이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. 헌법상 기본권인 '학문의 자유'를 넓게 보장해야한다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 12일 공직선거법 위반 혐의로 기소된 대학 강사 유모(51)씨에게 벌금 100만원을 선고한 원심 판결을 파기하고 최근 사건을 대구고법으로 돌려보냈다(2014도3923). 재판부는 "강의에서 자료로 배포한 신문기사 중 일부에 박근혜 당시 후보자에 대한 비판적 내용이 포함돼 있다는 사정만으로는 학문적 과정이 아니라 박 후보자의 낙선을 도모한 행위였다는 점이 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "헌법이 대학에서의 학문의 자유와 교수의 자유를 특별히 보호하고 있는 취지에 비춰보면, 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다"며 "특별한 사정이 없는 한 학문적 연구와 교수를 위한 정당한 행위로 보는 것이 타당하다"고 설명했다. 또 "해당 신문기사의 주된 내용이 박정희 전 대통령과 관련한 역사적 사실에 대한 인식과 평가였고, 유씨가 이전에도 동일한 방식으로 강의를 진행했다"면서 "선거에 영향을 줄 의도가 있었다고 보기 어렵다"고 판시했다. 유씨의 강의를 평가한 학생 87명 중 1명만 기사 배부를 문제 삼았다는 점도 고려됐다. 지방대 강사인 유씨는 18대 대선 선거운동 기간 전인 2012년 9월~10월 '현대 대중문화의 이해'라는 강의에서 당시 예비후보자였던 박근혜 전 대통령을 비판하는 신문기사를 강의자료로 나눠준 혐의(공직선거법 위반)로 기소됐다. 유씨가 나눠준 신문기사에는 '비겁한 회피, 기만의 혐의, 독선, 불통, 아집', '고고하고, 일방적이고, 자기중심적이고, 독선적이다', '일본 장교 출신으로 헌정 파괴를 자행했던 아버지가 억압적으로 강탈한 것에 대해 변명으로 일관하는 이 땅의 어느 딸에게' 등 박 후보자에게 불리하게 작용할 수 표현들이 포함됐다. 1,2심은 "유씨가 대학에 제출한 강의 계획서에는 신문기사들을 활용할 것이 예정돼 있지 않았고, 강의평가에 유씨의 정치적 견해표시에 불만을 나타내는 내용이 다수 있었다"며 벌금 100만원을 선고했다.

헌법재판소 위헌결정의 효력 범위도 제한될 수 있다는 점을 대법원이 재확인했다. 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위해 불가피한 경우에는 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 김신 대법관)는 김모씨가 사립학교 교직원 연금공단을 상대로 낸 부당이득반환소송(2015다233982)에서 원고승소 판결한 원심을 깨고 원고패소 취지로 사건을 수원지법으로 돌려보냈다. 모 사립대 교원으로 근무하던 김씨는 형사사건에 연루돼 고의범으로 징역 2년에 집행유예 3년의 확정 판결을 받자 2009년 8월 퇴직했다. 헌재는 앞서 2007년 3월 공무원이 재직중 징역형이 확정되는 경우 당연퇴직하도록 하면서 퇴직금도 감액지급하게 한 공무원연금법 제64조 제1항에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 헌재는 당시 입법공백을 우려해 2008년 12월 31일을 개정시한으로 못 박고 그때까지는 효력이 지속되도록 했다. 사립학교 교직원 연금법은 공무원연금법을 준용하도록 하고 있다. 하지만 개선입법은 시한까지 이뤄지지 않았고, 공단은 2009년 9월 김씨에게 퇴직급여 7300여만원을 전액 지급했다. 적용 법률이 사라졌기 때문이다. 그런데 3개월 뒤인 2009년 12월 공무연금법 해당 조항은 '재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우' 중 '직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우'에는 퇴직급여를 제한할 수 없는 것으로 개정됐다. 개정법은 또 이 조항을 2009년 1월 1일부터 소급해 적용하도록 부칙에 규정했다. 이에 따라 공단은 2010년 8월 퇴직급여 중 3500만원을 김씨로부터 환수했다. 그러나 헌재는 2013년 9월 소급적용을 규정한 이 부칙조항이 헌법에 위반된다며 ㅐ선입법헌결정을 내렸고, 김씨는 "헌재의 위헌 결정에 따라 환수 결정은 법률상 근거 없는 것으로 무효"라며 돈을 다시 돌려달라고 소송을 냈다. 대법원은 김씨의 주장을 받아들이지 않았다. 대법원은 "헌재 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 다른 법리에 의해 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니다"라며 "법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위해 불가피한 경우 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청된다"고 밝혔다. 이어 "헌재는 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우 퇴직급여와 퇴직수당의 지급을 제한하는 구 공무원연금법 제64조 1항 1호에 대해 지급제한 자체가 위헌이라고 판단한 것이 아니라 '공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄, 특히 과실범의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이라고 볼 수 없다'는 이유로 헌법불합치 결정을 하면서 2008년 12월 31일 까지 그 효력이 유지된다고 결정했다"며 "구 공무원연금법의 효력이 지속될 때까지는 공무원이나 사립학교 교원이 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액해 지급하는 것이 일반적으로 받아들여졌다"고 설명했다. 그러면서 "이같은 헌법불합치 결정의 취지를 반영한 개정 공무원연금법도 직무와 관련이 없는 과실로 인한 경우 및 소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우를 제외하고는 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우 여전히 퇴직급여 및 퇴직수당의 지급을 제한하고 있는데, 김씨는 재직 중 고의범으로서 유죄 판결이 확정된 경우"라며 "퇴직급여 반환을 인정할 경우 현실적으로 사립학교교직원 연금에 상당한 재정적부담을 초래할 우려가 있는 점 등을 종합할 때, 일반사건에 대해서까지 위헌결정의 소급효를 인정함으로써 보호되는 김씨의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청이 이미 형성된 법률관계에 관한 법적 안정성의 유지와 당사자의 신뢰보호의 요청보다 현저히 우월하다고 단정하기 어렵다"고 판시했다. 1심은 공단의 손을 들어줬지만, 2심은 "국회가 개선입법을 하지 않은 것에 관해 퇴직 교원들에게 어떠한 잘못이나 책임이 있는 것이 아닌데도 그 기간 동안 지급받은 퇴직연금 등을 다시 환수하는 것은 국가기관의 잘못으로 인한 법집행의 책임을 퇴직 교원들에게 전가시키는 것으로 볼 수 있다"며 "입법의 공백 기간에 이행기가 도래한 퇴직금을 제한할 근거가 없다"며 김씨의 손을 들어줬다. 대법원 관계자는 "위헌 결정이라도 그 효력이 미치는 범위가 무한정일 수는 없다는 기존 법리(2008두21577 등)를 재확인한 판결"이라고 설명했다.

헌법재판소가 형벌조항에 대해 위헌 결정을 하기 전에 합헌 결정을 한 적이 있다면 위헌 결정의 효력은 합헌 결정 다음날까지 소급되므로 이날 이후 유죄가 확정된 피고인들은 재심을 통해 구제받을 수 있다는 대법원 첫 결정이 나왔다. 이번 결정에 따라 간통죄로 기소된 피고인 가운데 2008년 10월 31일 이후 유죄가 확정된 사람은 재심을 청구해 무죄 선고와 함께 형사보상을 받을 수 있게 됐다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 간통 혐의로 유죄 확정 판결을 받은 A씨가 재심 기각 결정에 대해 낸 재항고 사건(2015모1475)에서 재심 신청을 기각한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 2004년 8월과 11월 간통을 한 혐의로 불구속 기소된 A씨는 2008년 2월 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 항소했다. 항소심 계속 중이던 같은 해 10월 30일 헌재는 간통죄에 대해 합헌 결정을 내렸다. A씨는 2009년 5월 항소심에서 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받자 대법원에 상고했으나 같은 해 8월 상고기각으로 형이 확정됐다. 헌재가 2015년 2월 간통죄에 대해 위헌 결정을 내리자 A씨는 재심을 청구했지만 "간통 행위가 헌재가 합헌결정을 내린 2008년 10월보다 이전인 2004년 8월에 있었으므로 재심 사유에 해당하지 않는다"는 이유로 기각되자 대법원에 재항고했다. 헌법재판소법 제47조 2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다'고 규정하고 있지만 같은 조 3항은 '제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 또 같은 조 4항은 '제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원은 "헌재법 제47조 4항에 따라 재심을 청구할 수 있는 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'이란 헌재의 위헌결정으로 인해 같은 조 3항의 규정에 의해 소급해 효력을 상실하는 법률 또는 법률의 조항을 적용한 유죄의 확정판결을 의미한다"며 "따라서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 같은 조 3항 단서에 의해 종전의 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 상실하는 경우 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄 판결이 선고돼 확정됐다면, 비록 범죄행위가 그 이전에 있었더라도 그 판결은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'에 해당하므로 재심 청구가 가능하다고 봐야 한다"고 밝혔다.

헌법재판소가 '재판소원(법원 재판을 문제삼아 제기하는 헌법소원)'을 금지하는 현행 헌법재판소법과 대법원의 형사사건 성공보수 약정 무효 판결에 대한 위헌 심사에 본격 착수했다. 헌재는 대한변호사협회(협회장 하창우)가 "형사사건에서의 변호사 성공보수 약정은 무효라는 대법원 전원합의체 판결을 취소해 달라"며 낸 헌법소원 사건(2015헌마784)을 전원재판부에 회부해 심리중이라고 1일 밝혔다. 대한변협이 당시 재판소원을 내면서 법원 재판에 대한 헌법소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 1항이 "헌법에 위반된다"며 위헌 확인을 요청한 사건도 함께 전원재판부에 회부돼 위헌 여부에 대한 심사가 진행중이다. 지금까지 헌재는 재판소원을 대부분 각하 또는 기각해 왔다. 지난 7월 30일에도 재판 결과에 불만을 가진 최모씨가 "헌법재판소법 제68조 1항은 재판청구권의 본질을 침해한다"며 낸 헌법소원 사건(2015헌마182)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "위헌 결정이 난 법령을 그대로 적용해 기본권을 침해하는 경우에만 법원의 재판이 헌법소원의 대상이 될 수 있다"고 밝혔다. 헌재는 지난 2013년 재판소원을 금지한 헌재법을 개정할 필요가 있다는 내용의 의견서를 국회에 제출해 재판소원 허용 문제는 국회의 입법을 통해 해결하겠다는 태도를 보이고 있다. 대법원 전원합의체(주심 권순일 대법관)는 지난 7월 "형사사건에서의 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반돼 무효"라고 판결했다(2015다200111). 이에 대한변협은 "성공보수 수령을 금지하는 법률이 없는 우리나라에서 대법원이 판결로써 모든 성공보수 약정을 무효로 선언한 것은 새로운 법률을 만든 것과 같은 것으로 입법권을 침해한 것이자 계약체결의 자유 및 평등권 등을 위반한 것"이라며 헌법소원을 냈다. 대한변협은 당시 "기본권을 침해하는 모든 공권력 행사에 대한 헌법소원을 허용하면서도 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조도 이제 헌법적 판단을 받을 때가 됐다"며 대법원 판결 취소와 함께 헌법재판소법 제68조 1항에 대해서도 위헌 확인을 요청했다.

양승태(오른쪽) 대법원장과 민일영 대법관이 15일 오후 2시 전원합의체 판결 선고를 위해 대법원 2층 대법정에 입장해 법대에 착석하고 있다. 유책주의냐 파탄주의냐를 두고 대법관들이 6대 6으로 의견이 나뉜 상황에서 캐스팅 보트(casting vote)를 쥔 양 대법원장이 유책주의를 지지해 50년만의 판례 변경은 불발에 그쳤다. 파탄주의를 지지한 민 대법관은 이날 선고를 마지막으로 6년 임기를 마치고 16일 퇴임했다. 외도 등으로 결혼생활 파탄에 책임이 있는 배우자는 이혼청구를 할 수 없다는 '유책주의(有責主義)'에 기반한 대법원 기존 판례가 대법관 7대 6으로 가까스로 유지됐다. 대법원은 유책주의를 유지하기는 했지만 유책배우자가 자신의 잘못을 상쇄할 정도로 자녀나 배우자에 대한 책임을 다한 때에는 이혼청구가 가능하다고 밝혀 유책배우자가 이혼청구할 수 있는 길을 확대했다. 법조계 반응은 엇갈렸다. ◇"파탄주의 도입은 시기상조"= 대법원 전원합의체(주심 김용덕 대법관)는 15일 아내와 15년간 별거하며 미성년 혼외자녀를 둔 남편 백모씨가 아내 김모씨를 상대로 낸 이혼청구소송 상고심(2013므568)에서 대법관 7대 6 의견으로 이혼청구를 기각한 원심을 확정했다. 혼인생활을 계속할 수 없는 객관적 사정만 있으면 이혼을 허용해 유책배우자도 이혼 청구를 할 수 있는 '파탄주의(破綻主義)'를 도입하는 것은 시기상조라는 이유 때문이다. 이로써 대법원이 지난 1965년 "축첩한 남편의 이혼청구는 받아들일 수 없다"는 첫 판결(65므37) 이후 50년간 유지해왔던 유책주의는 명맥을 유지하게 됐다. 재판부는 판결문에서 "우리나라는 유책배우자도 협의이혼이 가능하기 때문에 재판상 이혼까지 파탄주의를 도입할 필연적 이유가 없다"며 "특히 파탄주의에 따라 이혼을 허용할 경우 자녀나 상대방 배우자를 보호할 수 있는 아무런 법률 조항을 두고 있지 않은 상태라 당장 파탄주의를 도입하기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "외국과 달리 중혼에 대한 형사 제재가 없는 상황에서 곧바로 파탄주의를 도입하면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험도 있다"며 "대법원이 그간 유책주의를 고집해 온 것도 중혼관계에 처한 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있다"고 설명했다. 대법원은 다만 유책배우자가 이혼청구할 수 있는 사유를 확대했다. 재판부는 "혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다"고 밝혔다. 이에 따라 △상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 충분히 이루어진 경우나 △세월의 경과에 따라 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화돼 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등에도 이혼청구가 가능해졌다. 대법원은 종래 '상대방 배우자가 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하지만 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우'에 한해서만 유책배우자의 이혼청구를 허용해왔다. "재판상 이혼에 파탄주의 도입할 필연적 이유 없다" 전원합의체 대법관 7대6으로 청구 기각 원심 확정 "특별한 경우 예외"… 유책배우자 이혼청구 길은 넓혀 하지만 민일영·김용덕·고영한·김창석·김신·김소영 등 대법관 6명은 "실질적인 이혼상태에 있는 부부에게는 법률관계를 정리하도록 하는 것이 합리적일뿐만 아니라 유책배우자에게는 재산분할 등에서 충분히 불이익을 줄 수 있어 상대방 배우자도 보호할 수 있다"며 반대의견을 냈다. ◇대법원 "상당기간 유책주의로 운영할 것"= 이번 사건은 사회적 논란이 치열했던 만큼 대법관들도 첨예하게 맞섰고 단 1명 차이로 결과가 정해졌다. 법조계 안팎에서는 다수의견과 소수의견이 근소한 차이로 갈려 조만간 대법원의 입장이 달라질 가능성이 있다는 분석도 나오고 있지만 앞으로 상당한 기간 동안 판례 변경이 이뤄지지 않을 것이라는 관측이 우세하다. 전원합의체 판결 후 동일한 쟁점의 사건이 다시 전원합의체에 회부돼 판례가 변경된 사례중 가장 빠른 것이 13년이 걸렸다. 재산을 둘러싼 교회분열은 허용되지 않는다는 2006년 대법원 전원합의체(2004다37775) 판결이다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 공개변론을 거쳐 전원합의체를 통해 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용될 수 없음을 선언함으로써 이와 관련된 사회적 논란에 종지부를 찍은 판결"이라고 말했다. 이 관계자는 "대법원은 전원합의체를 통해 판결을 선고한 동일한 쟁점에 대해서는 현저한 사회·경제적 변화가 없는 이상 상당한 기간 동안 전원합의체에 회부되는 것조차 사실상 제한해왔다"며 "이는 국민의 예측가능성을 보장함으로써 법적 안정성을 도모하고 사회 규범력을 유지하기 위한 노력의 일환으로 법 개정이나 큰 사회·경제적 변화가 없는 이상 향후 상당한 기간 동안 이혼재판 실무는 유책주의에 따라 운영될 것"이라고 설명했다. ◇법조계, "환영" vs "반대" 반응 엇갈려= 한국여성변호사회(회장 이명숙)는 판결 직후 성명을 내고 환영 입장을 밝혔다. 여성변호사회는 "간통죄가 폐지됐지만 간통으로 상처를 입은 상대 배우자에 대한 제도적 보완이 전혀 이뤄지지 않은 상태에서 법원이 파탄주의를 전면적으로 도입하는 판결을 선고했다면 상대적 약자인 여성배우자를 더욱 궁지로 몰고 소위 '축출이혼'의 문제까지 발생할 수 있는 상황이었다"며 "파탄주의를 도입하기 위해서는 유책배우자의 위자료 책임을 대폭 높이고 상대 배우자에 대한 부양료를 지급하게 하는 등의 적극적인 제도적 보완이 필요하다"고 강조했다. 서초동의 한 변호사도 "파탄주의로 가면 혼인의 구속력이 느슨해져 결혼 생활의 안정성이 떨어질 우려가 크다"며 "유책배우자의 이혼청구에 대한 거부감이 높은 국민정서도 고려해야 한다"고 말했다. 하지만 한 가사전문 변호사는 "의미없는 결혼생활을 무조건 유지하도록 하는 것은 헌법이 보장하는 자기결정권을 침해하는 것"이라며 "파탄주의를 도입해도 소송 과정에서 이혼 후 자녀 양육이나 상대 배우자에 대한 경제적 보장책 마련 등 미래 지향적인 부분에 심리를 집중시키면 문제가 없을텐데 아쉽다"고 했다. 한편 대법원은 이번 전원합의체 판결부터 홈페이지에 선고 원문(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1442294817650_142657.pdf)을 공개했다. 또 유튜브를 통해 공개변론 동영상(https://youtu.be/Vf9u2dZlMlI)도 볼 수 있도록 했다.<홍세미·손현수 기자> ▶ 이혼청구 상고심 2013므568 공개변론 영상 보기 ▶ 이혼청구 상고심 2013므568 판결문 전문 보기

양심적 병역거부자를 처벌하는 병역법은 합헌이라는 대법원 판결이 나왔다. 최근 광주지법과 수원지법가 양심적 병역거부자에게 무죄를 선고하면서 하급심에서 유무죄가 엇갈리는 가운데 법령의 해석과 적용을 통일하는 대법원이 기존 유죄 입장을 재확인 했다는 점에서 하급심에 영향을 줄 것으로 보인다. 대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 종교적 신념을 이유로 병역을 거부한 혐의(병역법 위반)로 기소된 여호와의 증인 신도 안모(21)씨의 상고심(2015도8636)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 지난 13일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "양심에 따른 병역거부는 입영기피 행위를 처벌하는 병역법 제88조 1항이 처벌 예외사유로 규정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다"며 "양심에 따른 병역거부를처벌하는 것이 헌법 제19조가 규정한 양심의 자유에 어긋나는 것도 아니다"라고 밝혔다. 이어 "우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조에는 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 명백하지만 이에 따라 양심에 따른 병역거부자들이 병역법 위반 처벌 조항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출되지는 않는다"며 "국제연합 자유권규약위원회가 양심적 병역거부에 대한 권고안을 제시했다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는 것도 아니다"라고 설명했다. 한편 지난 11일 광주지법 형사5단독 최창석 부장판사는 병역법 위반 혐의로 기소된 여호와의 증인 신도 A씨에게 무죄를 선고했다. 하지만 이튿날 같은 법원 형사2부는 같은 혐의로 기소된 B씨에 대해 징역 1년6개월을 선고하고 법정구속했다. 수원지법 형사2단독 황재호 판사는 그 다음날인 13일 종교적 신념에 따라 입대를 거부했다가 기소된 여호와의 증인 신도 2명에게 무죄를 선고했다. 헌법재판소는 2004년과 2011년 병역법 제88조 등에 대해 합헌 결정을 내렸지만 계속 헌법소원이 제기되는 등 또 다시 사회 문제가 되자 국민들의 의견을 수렴하기 위해 공개변론을 열겠다고 지난 7일 밝혔다.

야간주거침입범죄 저지른 사람이 같은 범행을 여러번 반복했을 때는 더 무겁게 처벌하도록 한 특정범죄가중처벌법 조항에 대해 대법원이 위헌 소지가 있다는 판결을 내렸다. 법원은 일반 형법에서도 상습범을 가중처벌하는 규정이 있어 특가법이 이와 중복되고, 또 어떤 법조항을 적용해 기소하느냐에 따라 같은 죄도 다른 처벌을 받는 경우가 생길 수 있어 형벌체계상 균형이 맞지 않는다고 지적했다. 대법원 형사1부(주심 고영한 대법관)는 수차례에 걸쳐 심야 시간에 부산의 한 사무실에 들어가 현금과 물건을 훔친 혐의(특가법상 야간주거침입절도) 등으로 기소돼 원심에서 징역 1년6월을 선고받은 안모씨에 대한 상고심(2015도3009)에서 지난달 23일 원심을 깨고 사건을 부산지법으로 돌려보냈다. 대법원은 "특정범죄가중법 제5조의4 제1항은 형법 제330조와 제331조 제1항이 규정하고 있는 야간주거침입 절도죄를 상습적으로 범한 사람을 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 법정형만 더 무겁게 만들어놨을 뿐 구성요건 표지는 정해놓지 않아 오로지 검사의 기소 재량에만 맡기는 혼란을 일으킨다"고 밝혔다. 또 "문제의 특가법 조항은 형법상 야간주거침입 절도죄가 정한 형과 달리 상한에 '무기징역'을 추가하고 하한을 징역 3년으로 상향하고 벌금형도 제외하고 있으며, 미수범에 대해 감경도 할 수 없어 형벌체계상의 정당성과 균형성을 제대로 갖추지 못하고 있다"고 판시했다. 안씨는 지난해 8월 어느 날 새벽에 부산의 한 사무실에 들어가 믹스커피와 양초세트 등 1만원 상당의 물건을 훔치는 등 그해 10월까지 11차례에 걸쳐 현금 90만원과 79만5000원 상당의 물건을 훔친 혐의로 기소됐다. 물건의 액수는 크지 않지만 범행 시간대가 심야였고 상습적으로 물건을 훔쳤다는 점 때문에 형법 대신 특가법이 적용됐다. 특가법 제5조의4 제1항은 절도와 야간주거침입절도, 특수절도의 범죄를 상습적으로 저지른 사람에 대해 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있다. 한편 형법 제332조도 상습범에 대해 형의 2분의 1까지 가중처벌하는 규정을 두고 있다. 두 조항은 사실상 취지가 같지만 형법상 야간주거침입절도죄의 경우 10년 이하의 징역형이 적용되지만 특가법을 따르면 무기 또는 3년 이상의 징역형이 적용된다.

형법상 통화위조죄와 구성요건이 같으면서 형량만 가중하고 있는 특정범죄가중처벌법상 통화위조죄는 위헌 소지가 있다는 대법원 판결이 나왔다. 현재 헌법재판소가 이 법조항의 위헌 여부를 심리하고 있어 헌재 결정이 주목된다. 헌재는 형법과 구성요건은 같은데 형량만 가중한 특가법상 상습절도죄에 대해 위헌으로 결정한 바 있다. 대법원 형사1부(주심 김용덕 대법관)는 중국에서 위조한 미화 100달러짜리 400장을 한국에 들인 혐의(특가법상 통화위조)와 투자 명목으로 2억6000만원을 받고 갚지 않은 혐의(사기)로 기소된 이모씨에 대한 상고심(2015도632)에서 징역 3년6월을 선고한 원심을 깨고 지난 20일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 형법 제207조2항은 위조 또는 변조한 내국에서 유통하는 외국의 화폐를 수입 또는 수출한 사람을 1년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있다. 특가법 제10조는 형법 제207조에서 정한 죄를 범한 사람은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정해 단순히 형량만 높였다. 재판부는 판결문에서 "특가법은 형법에서 정한 구성요건 외에 특별한 가중적 구성요건이 전혀 없고 법정형만을 가중해 법적용에 대한 혼란을 낳고, 형법보다 유기징역형 하한이 5배나 높고 사형을 추가해 형벌의 불균형을 초래할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "원심은 특가법 조항을 적용해 기소된 이씨에 대해 법조항의 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차가 필요한지 심리하지 않아 부당하다"고 지적했다. 이씨는 2007년 중국에서 위조된 미화 100달러짜리 400장을 한국으로 들인 혐의와 투자 명목으로 2억6000만원을 빌리고 갚지 않은 혐의로 기소됐다. 1심은 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 4년6월을 선고했지만 항소심은 징역 3년6월로 감형했다.

박정희 대통령의 긴급조치 발령 자체는 국가배상법에서 정한 공무원의 불법행위로 볼 수 없기 때문에 긴급조치로 체포·구금된 피해자는 국가배상을 받을 수는 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 권순일 대법관)는 최모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2012다48824)에서 "최씨에게 200만원을 지급하라"고 판결한 원심을 깨고 26일 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 "대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위이고 대통령은 국민 전체에 대해 정치적 책임을 질 뿐 개개인의 권리에 법적 의무를 지지는 않기 때문에 긴급조치를 발령한 행위가 국민 개개인에 대해 불법 행위를 구성한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "최씨가 긴급조치 위반으로 유죄 확정판결은 받은 것이 아니어서 재심절차를 통해서만 손해배상을 받을 수 있는 것이 아닌데도 30년이 지나서야 소송을 냈기 때문에 소송을 낼 수 있는 소멸시효가 지났다"고 덧붙였다. 최씨는 1978년 서울대 재학 중 긴급조치 위반 혐의로 중앙정보부에 끌려가 영장 없이 20여일 동안 구금됐다. 최씨는 대통령과 공무원의 불법 행위로 고통을 당했다며 국가를 상대로 소송을 냈다. 1심은 최씨의 청구를 설명 없이 기각했다. 그러나 항소심은 "긴급조치 9호의 내용은 유신헌법에 의하더라도 위헌이기 때문에 긴급조치 9호를 발령한 대통령과 수사를 감행한 중앙정보부 공무원들의 고의나 과실이 인정된다"며 200만원을 지급하라고 판결했다.

과거 수사기관과 법관이 긴급조치 제9호에 따라 공소를 제기하고 유죄판결을 내렸더라도 직무행위 자체는 불법이 아니고, 이들의 구체적인 위법행위가 드러났을 때에만 국가가 배상책임을 진다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난 27일 긴급조지 제9호 위반으로 실형이 선고돼 복역한 서모씨와 장모씨, 그의 가족 등 16명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2013다21762)에서 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법령이 위헌으로 선언되기 전 그 법령에 기초해 수사가 개시되고 유죄판결이 선고됐더라도 그러한 사정만으로 수사기관과 법관의 직무행위가 불법행위에 해당해 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수 없다"며 "유신헌법이 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 않는다고 규정하고 있었고, 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않았던 이상 공무원의 고의·과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다"고 설명했다. 다만 "국가기관이 수사과정에서 한 위법행위로 수집한 증거에 기초해 유죄의 확정판결을 받았으나 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에는 유죄판결에 의한 복역에 대해 국가의 손해배상책임이 인정될 수 있다"고 밝혔다. 서씨와 장모씨는 계명대에 재학 중이던 1976년 6월 유신헌법 폐지를 주장·선동했다는 이유로 중앙정보부에 강제연행됐다. 이들은 고문과 가혹행위 끝에 허위로 자백했고 유죄 판결을 받았다. 서씨 등은 2004년 민주화운동심의위원회에 의해 민주화운동 관련자로 인정돼 재심에서 무죄 판결을 받았다. 1·2심은 국가는 서씨에게 2억1500만원을, 장씨에게 2억500만원, 가족들에게도 2000만~3400만원을 지급하라고 판결했다. 민주사회를 위한 변호사모임은 이번 판결에 대해 "합법을 가장한 국가 폭력에 면죄부를 준 판결"이라고 비판했다.