국가를 상대로 한 당사자소송에서는 가집행 선고를 할 수 없도록 규정한 행정소송법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 24일 국가를 가집행 예외로 둔 행정소송법 제43조는 위헌 소지가 있다며 제청된 위헌법률심판 사건(2020헌가12)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 2000년 9월 모 대학 교원으로 임용된 A씨는 2011년 12월 국립대학인 모 대학교가 설립되면서 교육부 소속 공무원으로 지위가 변경됐다. 교육부장관은 2016년 12월 A씨에게 직권면직 처분을 했고 A씨는 교육부장관을 상대로 직권면직 처분 취소소송을 제기해 승소 확정 판결을 받아 2019년 9월 복직했다. A씨는 이후 면직처분 이후인 2017년 1월 이후의 급여와 이에 대한 이자 등을 지급하라며 교육부장관을 상대로 소송을 내면서 가집행 선고도 청구했다. 이 사건을 심리하던 서울행정법원은 2020년 8월 국가를 상대로 한 당사자소송에서는 가집행 선고를 할 수 없도록 규정한 행정소송법 제43조에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 헌재는 "당사자소송은 국가·공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 하는데 심판대상조항에 의해 피고가 국가인 경우에만 가집행 선고를 할 수 없으므로 당사자소송의 경우 피고가 누구인지에 따라 승소판결과 동시에 가집행 선고를 할 수 있는지 여부가 달라지고 이는 곧 해당 조항에 따른 차별취급이라고 할 수 있다"며 "심판대상조항은 재산권의 청구에 관한 당사자소송 중에서도 피고가 공공단체 그 밖의 권리주체인 경우와 국가인 경우를 다르게 취급하고 있다"고 지적했다. 이어 "재산권의 청구가 공법상 법률관계를 전제로 한다는 점만으로 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 국가를 우대할 합리적인 이유가 있다고 할 수 없고 집행 가능성 여부에서도 국가와 지방자치단체 등이 실질적인 차이가 있다고 보기 어렵다"며 "가집행 후 상소심에서 판결이 번복됐으나 원상회복이 어려운 경우 국고 손실이 발생할 수 있지만 이는 국가가 피고일 경우에만 생기는 문제가 아니라 가집행 제도의 일반적인 문제라 할 것이고, 이러한 문제는 법원이 판결을 할 때 가집행을 붙이지 않을 상당성 유무를 신중히 판단하고 담보제공명령이나 가집행 면제제도를 이용해 사전에 예방할 수 있는 것이므로 이러한 문제가 국가에 대해 예외적으로 가집행선고를 금지할 이유가 될 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "해당 조항은 국가가 당사자소송의 피고인 경우 가집행의 선고를 제한해 국가가 아닌 공공단체 그 밖의 권리주체가 피고인 경우에 비해 합리적인 이유 없이 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다"고 판단했다. 한편 유남석 소장과 이석태·김기영·문형배·이미선 헌법재판관은 "불필요한 상소권의 남용을 억제하고 신속한 권리실현을 도모한다는 가집행 선고의 목적은 재산권의 청구에 관한 판결이라는 점에서는 민사소송과 당사자소송 간에 본질적인 차이가 없다"며 "심판대상조항이 당사자소송의 피고인 국가를 우대해 결과적으로 원고를 차별하는 것은 합리적인 이유가 없어 이러한 점에서도 평등원칙에 위반된다"는 보충의견도 냈다. 행정소송은 크게 항고소송과 당사자소송으로 나뉜다. 항고소송은 행정처분이 있는 것을 전제로 그 행정처분의 위법성을 이유로 취소 및 변경을 청구하는 소송을 말하고, 당사자소송은 행정처분의 존재를 전제로 하지 않고 공법상의 권리관계에 대해 그 형성 또는 존부의 확인 등을 청구하는 소송을 말한다.

일주일 동안 평균 근로시간이 15시간 미만인 '초단시간근로자'를 퇴직급여 제도 적용대상에서 제외하고 있는 퇴직급여법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 초단시간근로자의 근로조건 형성에 관한 헌재의 첫 판단이다. 헌재는 25일 A씨 등이 이 같은 내용을 담은 근로자퇴직급여 보장법 제4조 1항이 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2015헌바334 등)에서 재판관 6(합헌)대 3(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 한국마사회와 근로계약을 체결해 경마 개최 업무를 보조하는 시간제 경마직 직원으로 근무한 A씨는 2010년 10월 퇴직 후 마사회를 상대로 퇴직금 소송을 냈지만, 1주당 소정근로시간이 15시간에 미달해 퇴직급여법 제4조 1항 단서에 따라 퇴직금 지급 대상에 해당하지 않는다는 이유로 1심에서 패소했다. A씨는 항소심 중 위헌법률심판 제청을 신청했지만 항소 기각과 함께 신청이 기각되자 2015년 9월 헌법소원을 냈다. 모 학교법인과 매 학기 근로계약을 체결하고 이 법인이 설립·운영하는 대학교 등에서 철학 시간강사로 근무했던 B씨도 2013년 6월 퇴직하면서 법인을 상대로 퇴직금소송을 냈지만 같은 이유로 패소하고 위헌법률심판제청 신청도 기각되자 2018년 1월 헌법소원을 청구했다. 1주당 소정근로 15시간 미달 전속성·기여도 낮아 퇴직급여법 제4조 1항은 '사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위해 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정해야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균해 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다'고 규정한다. 헌재는 "근로조건의 보장은 근로자를 두텁게 보호하는 것 뿐 아니라 사용자의 효율적인 기업경영 측면과 조화를 이룰 때 달성 가능하다"며 "이것이 헌법 제32조 3항이 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 취지"라고 밝혔다. 이어 "사용자로 하여금 모든 근로자에 대해 퇴직급여 지급의무를 부담하게 하는 것은 지나치게 과중한 부담이 될 수 있고 근로자의 노후 생계보장이라는 소기의 목적을 달성하지도 못한 채 사용자가 감당하기 어려운 경제적 부담만을 가중시켜 오히려 근로조건을 악화시키는 부작용을 초래할 우려가 있다"고 설명했다. 또 "퇴직급여 제도는 근로자의 해당 사업이나 사업장에의 전속성이나 기여도가 그 성립의 전제가 되기에 사용자의 부담이 요구되는 퇴직급여제도를 입법할 때 사업이나 사업장에의 전속성이나 기여도가 낮은 일부 근로자를 한정해 그 지급대상에서 배제한 것을 두고 입법형성권의 한계를 일탈해 명백히 불공정하다고 볼 수 없다"며 "소정근로시간이 짧은 초단시간근로자의 경우 그 고용이 단기간만 지속되는 현실에 비추어 볼 때에도 소정근로시간을 기준으로 해당 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 판단하도록 규정한 것이 합리성을 상실했다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 입법재량권 자의적 행사로 못 봐 평등원칙 위배 아냐 그러면서 "입법자가 퇴직급여 제도를 설정함에 있어 초단시간근로자를 적용대상에서 배제해 차별취급이 발생했다고 해도 입법자가 법적 가치의 상향적 구현을 단계적으로 추구하는 과정에서 사용자와의 이해관계를 조정하기 위한 나름의 합리적 이유를 확인할 수 있으므로 이를 입법재량을 벗어난 자의적인 재량권 행사라고 보기는 어렵기에 평등원칙에도 위배되지 않는다"고 했다. 하지만 이석태·김기영·이미선 헌법재판관은 "현행법상 퇴직급여는 사업에 대한 공로의 유무나 다과에 관계없이 지급되고 퇴직자가 안정된 수입원을 갖고 있는지 여부와 관계없이 지급된다는 점에서 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로서 초단시간근로자도 해당 사업이나 사업장에 근로를 제공한 근로자임에도 불구하고 그 반대급부인 임금의 성격을 갖는 퇴직급여의 지급대상에서 이들을 배제하는 것은 퇴직급여제도를 마련한 입법취지에 반하는 것으로 그 정당성을 인정하기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "퇴직급여제도는 '정년퇴직하는 근로자의 노후생활 보장'과 '중간퇴직하는 근로자의 실업보험' 기능을 목적으로 도입된 것으로 초단시간근로자라고 하여 이러한 보호가 필요하지 않다고 볼 수 없고, '소정근로시간'은 사업 또는 사업장에 근로하는 형태를 드러내는 하나의 지표에 불과할 뿐 이것이 사업 또는 사업장에 대한 전속성이나 기여도를 평가할 수 있는 합리적이고 단일한 기준이라고 평가하기 어렵기에, 이 조항은 인간의 존엄에 상응하는 근로조건에 관한 기준을 갖추지 못한 것"이라며 "기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률에서는 통상근로자와 단시간근로자 사이의 차별적 처우를 금지하고 있고(제8조 2항 참조), 근로기준법 제18조 1항은 단시간근로자의 근로조건에 대하여 비례 보호의 원칙을 규정하고 있는데, 이 조항은 단시간근로자 중 초단시간근로자를 아예 퇴직급여제도의 적용대상에서 배제하고 있다. 소정근로시간만을 기준으로 단시간근로자들 간에 퇴직급여 적용 여부에 차별을 두는 데에 합리적 이유를 찾아보기 어려워 이 조항은 평등권을 침해한다"고 덧붙였다.

로스쿨을 졸업해야만 변호사시험을 볼 수 있도록 규정한 변호사시험법은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌재는 이전에도 합헌 결정을 내린 바 있어 이를 다시금 재확인한 셈이다. 헌재는 사법시험을 준비하던 A씨 등이 "변호사시험법 제5조 1항 등은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌마1128)에서 29일 헌법재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 '변호사시험에 응시하려는 사람은 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제18조 1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득해야 한다'고 규정해 변호사시험 응시자격을 법학전문대학원 석사학위 취득자로 제한하고 있다. 같은 법 부칙 제2조와 4조는 '사법시험을 2017년까지만 시행하고 그해 12월 31일 폐지한다'고 규정해 로스쿨을 유일한 법조인 배출 과정으로 못박았다. A씨 등은 지난 2017년 "대학교 학사 학위가 없거나 경제적 사정으로 로스쿨 진학이 어려운 상황에서 변호사시험법이 로스쿨 석사학위를 변호사 취득 조건으로 명시해 직업선택의 자유와 공무담임권 등을 침해당했다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "우리 재판소는 2012년 2009헌마754, 2009헌마608 등, 2018년 2016헌마713 등 사건에서 해당 조항이 직업선택의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 선고한 바 있다"며 "선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않아 이 사건에서도 같은 견해를 유지하기로 한다"고 밝혔다. 그러면서 "변호사시험법 제5조 1항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다"고 했다. 헌재는 앞선 사건에서도 "수많은 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사시험 제도와의 연계를 통해 효과적으로 달성하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다"며 합헌 결정했다. 헌재는 같은 법 부칙 제2조 등에 대해서도 "선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 앞선 사건들에서 이 부칙 조항에 대해 "법학전문대학원 제도를 도입함에 따라 대학원 진학이 어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려워진 것은 사실이지만 이 문제를 해결하기 위해 법학전문대학원법은 장학금 제도를 비롯해 다양한 재정적·경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다"며 "사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위해 8년간의 유예기간을 뒀었고, 사법시험법이 폐지된다고 하더라도 법학전문대학원에 입학해 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응시해 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다"고 판단했다.

이화여대 등 여자대학교에 전국 약학대학 전체 정원의 약 19%가량을 배정했더라도 이를 위헌으로 볼 수는 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 남성 A씨가 "2019학년도 여자대학 약대 정원은 전체 약대 정원 1693명의 18.9%에 해당하는 320명에 달한다"며 "교육부가 여자대학 약대정원을 2012년부터 이처럼 동결·배정한 것은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2018헌마566)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 기각했다. 교육부는 2019학년도 전국 약학대학 정원을 정하면서 덕성여대에 80명, 동덕여대에 40명, 숙명여대에 80명, 이화여대에 120명을 배정해 약학대학 총 정원 1693명 중 320명을 여대 약대에 배정했다. 교육부는 2012년부터 이 같은 방침을 정해 유지하고 있다. 이에 A씨는 "직업선택의 자유와 평등권 등을 침해당했다"며 2018년 6월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "교육부는 여대 약대가 오랜기간 약대를 운영하며 축적해온 경험·자산을 고려해 정원을 동결한 것"이라며 "이는 약사의 적정한 수급과 원활하고 적정한 보건서비스 확보를 위한 것으로 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "여대는 6·25 전쟁을 거치며 적극적으로 약대를 설립하고 60년이 넘는 기간 동안 약학을 연구하고 약사를 양성했다"면서 "여대 약대 정원으로 A씨의 약대 진학기회가 제한된다 하더라도, 여대가 아닌 다른 대학의 경우에도 여학생의 비율이 평균적으로 50%에 달하는 점에 비추어 볼 때 조정계획으로 인한 불이익은 A씨의 주장에 미치지 못할 것으로 보인다"고 설명했다. 그러면서 "A씨는 여대를 제외한 다른 약대에 입학해 소정의 교육을 마친 후 약사국가시험을 거쳐 약사가 될 수 있는 충분한 기회와 가능성을 가지고 있다"며 "그가 받는 불이익보다 공익이 더 크다"고 판단했다.

사립대학교가 등록금 등 예·결산을 정할 때 학생들이 참여하는 등록금심의위원회의 심사·의결을 거치도록 규정한 사립학교법은 대학운영의 자유를 침해하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 성서침례학원과 성산학원, 강남학원, 송담학원, 최성규 성산효대학원대학교 총장 등이 "사립학교 회계 예·결산에 학생의 의견을 듣도록 규정한 사립학교법은 학내 분란을 야기하고 대학운영의 자유를 과도하게 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2013헌마692)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 사립학교법 제29조 4항과 제31조 3항 1호는 대학 회계의 예산 및 결산은 각 대학별로 설치된 대학평의원회의 자문 외에도 등록금심의위의 심사·의결을 거쳐 확정하도록 규정하고 있다. 등록금심의위는 교직원과 학생 및 관련 전문가로 구성된다. 최 총장 등 청구인들은 "등록금심의위는 학생 위원이 전체 위원의 30% 이상이어서 학생들이 예산 편성을 부결시키거나 고의로 지연시킬 수 있다"고 주장했다. 하지만 헌재는 "등록금심의위가 생긴 것은 높은 대학 등록금과 학생들의 생활비 부담이 사회적 문제로 대두했기 때문"이라며 "등록금심의위 조항은 대학 구성원의 참여를 보장함으로써 사립대 운영과 재정의 투명성, 공정성, 건전성을 제고해 과도한 등록금 인상을 억제하는 효과가 있어 헌법에 위반되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "학교법인은 사법인이라는 법적 형식에도 불구하고 교육 등 공익적인 역할을 수행하고 있기 때문에 사적 자치를 넘어서는 공법적 규제를 가하는 것이 허용된다"고 설명했다. 헌재는 또 "청구인들은 국립대에는 문제의 조항을 적용하지 않아 본인들이 차별받고 있다고 주장하지만, 국립대는 교직원, 학생, 전문가 등으로 구성된 '재정위원회'의 결정에 구속된다"며 "사립대는 등록금심의위의 심사·의결을 거칠뿐 의결 결과에 구속받지는 않아 문제의 조항이 사립대의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다"고 했다.

시정명령을 따르지 않았다는 이유로 교육부가 강원대 법학전문대학원(로스쿨)의 2015·2016학년도 신입생 모집정원을 줄인 것은 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 나왔다. 헌재는 23일 국립 강원대학교가 낸 헌법소원사건(2014헌마1149)에서 "신입생 모집을 정지하게 한 행위는 과잉금지 원칙에 반해 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율권을 침해한다"며 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 또 2016학년도 신입생 1명 모집 정지 제재는 취소하라고 결정했다. 교육부는 강원대가 2012∼2015학년도 로스쿨 설치인가 신청서상의 장학금 지급비율을 지키지 않았다며 2015·2016년 신입생 모집을 각각 1명씩 정지했다. 강원대 로스쿨 설치인가 신청서에는 '확보된 장학금이 120명 편제완성 기준으로 100.6%'라는 내용과 '장학금 지급률 100.6%'라는 내용이 기재됐다. 강원대는 교육부가 신청서 내용을 자의적으로 해석해 제재했다고 반발하며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "장학금 지급 계획 미이행에 대한 제재는 우수 법조인 양성에 차질이 없도록 하려는 것이지만 신입생 모집 정지는 필요한 범위를 넘어선 지나친 제한"이라고 밝혔다. 이어 "강원대 로스쿨의 모집정원은 40명에 불과한데 그 중 1명의 모집을 정지하는 것은 학생정원의 2.5%를 모집정지하는 것이고, 이는 로스쿨에 대한 인적·물적 투자를 그에 비례해 줄일 수 없는 사정을 고려할 때 대학에 상당한 큰 불이익"이라며 "장학금 지급률 100.6% 미이행으로 강원대 로스쿨의 정상적인 학사 운영이 곤란한 정도에 이르렀다고 인정하기 부족하다"고 설명했다.

일본군 위안부 피해자 구제를 위한 한국 정부의 의무에 관한 한국 헌법재판소 결정을 중심으로 오늘 여러분을 만나게 되어 매우 기쁩니다. 친절하고 사려 깊은 소개를 해 준 사회자에게 감사드립니다. 또한 오늘 강연을 하도록 초대해 준 마사 미노우 하버드 로스쿨 학장님에게도 감사드리고 싶습니다. 그리고 여러분과 토론할 수 있는 놀라운 자리를 마련하느라 애쓴 윌리엄 알포드 교수님을 비롯한 여러 하버드 로스쿨 관계자 여러분께도 깊이 감사드립니다. 명문 하버드 대학교에서 한국의 헌법재판에 관한 강의를 하게 된 것을 뜻 깊게 생각합니다. 하버드에는 이전에 한 번 온 적이 있었습니다. 여러분 모두 하버드 교정에 얽힌 전설을 잘 알고 있으리라 생각합니다. 행운을 기원하며 존 하버드 동상의 왼쪽 발가락을 만지는 것이죠. 1997년 여름 하버드에 왔을 때 그 이야기를 듣고 하버드 동상의 왼쪽 발가락을 만졌습니다. 자 다시 이곳에 오게 된 것을 보셨지요. 전설이 거짓이 아니었다는 것이 오늘 밝혀졌습니다. 오늘 강의실에 오기 전에, 한국전에서 전사한 하버드 동문들 이름이 새겨진 동판이 보존되어 있는 하버드 교내의 메모리얼 교회에 갔었습니다. 세계 평화와 자유민주주의를 지키기 위하여 자신을 생명을 내 놓은 분들을 애도하며 깊은 존경과 감사의 마음을 표합니다. 한국은 전쟁의 잿더미에서 일어나 이제 다른 나라를 돕는 국가가 되었습니다. 여러분 중 많은 수가 한국의 경제와 문화 발전에 대하여 들어보았을 것이라고 생각합니다. 한국의 사법제도는 미국의 학생들에게 조금 덜 알려진 분야일 수 있습니다. 그래서 오늘 이 자리는 한국의 헌법재판이 어떠한지에 대해서 자세히 알 수 있는 좋은 기회라고 생각합니다. 먼저 한국의 헌법재판에 대하여 말씀드리겠습니다. 연방대법원이 헌법재판을 하는 미국과는 달리, 한국은 일반법원과는 별도로 헌법재판소를 설치하여 헌법문제만을 집중적으로 다루고 있습니다. 한국 헌법재판소는 재판이 전제되지 않은 경우에도 헌법 위반 여부를 심사할 수 있다는 점이 한국과 미국의 헌법심사의 가장 큰 차이 중의 하나입니다. 공권력의 '행사' 또는 '불행사'로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는, 다른 구제절차를 모두 거친 뒤에, 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다. '공권력의 불행사'로 인하여 기본권을 침해받은 국민의 권리구제를 위한 헌법소원 사례를 중심으로 소개하고자 합니다. 공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 입법 또는 행정행위를 할 의무를 궁극적으로 헌법으로부터 도출할 수 있는 경우에 한하여 인정됩니다. 오늘 주로 소개할 사안은 행정권력의 부작위를 위헌으로 본 사례입니다. 한국 헌법재판소는 2011. 8. 30. 2차 대전 당시 일본군에 끌려간 위안부 피해여성이 일본정부에 대해 가지는 손해배상 청구권이 소멸되었는지 여부에 관한 분쟁을, 한국정부가 대한민국과 일본 사이에 맺은 협정이 정한 절차에 따라 해결하지 않고 있는 부작위가 위헌이라고 선언하였습니다(2006헌마788). 이 사건에서 헌법재판소는 일본군 위안부 피해자를 보호할 국가의 의무를 한국정부가 이행하였는지 여부를 심리하였습니다. 그 실질적 배경에는 일본정부와 군에 의하여 강제로 동원되어 성노예 생활을 강요당한 피해 여성들에 대한 포괄적인 일본의 국가책임 문제가 있습니다. 또한 이 결정은 전시에 국가가 다른 나라의 여성에 대하여 조직적으로 저지른 성범죄로 인한 여성의 인권 침해의 구제라는 중대한 문제에 관한 국제규범을 정립하는 계기가 될 수 있을 것입니다. 배경이 되는 사실관계를 우선 살펴보겠습니다. 일본군은 피 식민국가 여성들을 군의 성노예로 삼아 군인들에게 '정신적 위안'을 제공함으로써 군인들의 사기를 진작시키고 불만을 완화한다는 명목으로, 2차 대전 중 동남아시아, 태평양 각 점령지역에 군위안소를 설치했습니다. 일본군 위안부의 수는 8만에서 20만 명 정도로 추정되고 있으며, 그 중 80%는 조선(대한민국 및 북한) 여성들이었고, 그 외 피해자의 국적은 필리핀, 중국, 대만, 네덜란드 등 입니다. 일본군 위안부 피해자들은 사기, 협박, 납치 등의 방법을 통하여 전선으로 끌려가, 전혀 자기 통제력을 갖지 못한 채 끊임없이 일본군의 일방적인 성적 요구에 응해야 했으며, 구타 및 질병에 시달리면서 인간 이하의 생활을 하였습니다. 피해자들 대부분이 전쟁 중 희생되었고, 일부 귀환자들도 대부분 후유증으로 일찍 사망하였으며, 생존한 사람들은 가족, 사회와 떨어져 자포자기의 삶을 이어왔습니다. 힐러리 클린턴 미국 전 국무장관은 '위안부'라는 표현은 잘못되었고, '강요된 성노예'라는 표현이 정확하다고 말한 바 있습니다. 다음으로 사건의 배경이 된 대한민국과 일본 사이의 청구권 협정에 대하여 설명하겠습니다. 2차 대전이 끝난 후 일본으로부터 독립한 대한민국과 일본 사이의 재산상 채권·채무관계를 해결하기 위한 협상 결과, 최종적으로 1965년에 일본이 일정한 금액을 대한민국에 지불하되, '양국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익과 청구권에 관한 문제를 완전히 그리고 최종적으로 해결하는 것'을 내용으로 하는 대한민국과 일본 사이의 청구권 협정이 체결되었습니다. 위 협정 제2조 제3항은 양국 국민은 상대국 및 상대국가 국민에 대한 청구권 주장을 할 수 없다고 규정하였습니다. 협정 제3조에서는 협정의 해석 및 실시에 관한 분쟁을 우선 외교상 경로를 통해 해결하고, 해결되지 않으면 중재위원회를 구성하여 그 결정에 따른다고 규정하였습니다. 그런데 일본군 위안부 문제는 이 사건 협정체결을 위한 한·일 회담이 진행되는 동안 전혀 논의되지 않았고, 협정 체결 후 개인에 대한 한국 정부의 보상대상에도 포함되지 않았습니다. 이처럼 전혀 논의되지 못했던 일본군 위안부 피해자 문제는 1990년대 들어 일본군 위안부 피해자들의 공개기자회견을 통하여 본격적으로 제기되기 시작하였습니다. 일본 정부는 초기에 책임을 완전히 부인하였으나, 1992년 1월 일본군이 위안부 징집에 직접 관여한 사실에 관한 공문서가 발견되었습니다. 일본 정부는 1993. 8. 4. 일본군 및 관헌의 관여와 징집·사역에서의 강제를 인정하고, 문제의 본질이 중대한 인권 침해였음을 승인하며 사죄하는 내용의 고노 관방장관의 담화를 발표하였습니다. 그러나 그로부터 20년이 지난 현재까지도 이미 고령이 되어버린 위안부 피해자에 대한 일본 정부의 배상은 이루어지지 않고 있습니다. 오히려 여러 증거에도 불구하고, 현재 일본 정부 내에서 위안부 강제동원 사실을 부인하고, 고노담화를 수정하자는 주장마저도 나오고 있습니다. 일본 정부는 피해자에 대한 보상은 이 사건 청구권 협정으로 모두 해결되었다면서, '민간 차원'의 기금 조성 이외에 법적인 배상은 할 수 없다는 입장을 밝히고 있습니다. 한국, 대만 등지의 일본군 위안부 피해자들은, 일본 정부가 책임을 회피하고, 일본군 위안부 피해자들을 정당한 배상의 대상이 아닌 인도주의적 자선사업의 대상으로 보는 아시아여성발전기금에 반대하였습니다. 한국 정부는 법률을 제정하여 일본군 위안부 피해자들에게 생활지원금을 지급하고, 아시아여성발전기금이 지급하려고 한 4,300만원(약 53,700 달러)을 피해자들에게 지급하였습니다. 한국의 일본군 위안부 피해자들은 1991년부터 여러 차례 일본을 상대로 배상을 청구하였으나, 일본 최고재판소는 이 사건 협정 등을 들어 청구를 모두 기각하였습니다. 중국, 대만 등 국적의 위안부 피해자들이 제기한 소송도 모두 일본 법원에서 기각되었습니다. 국제사회는 일본군 위안부 문제가 국가에 의한 여성인권의 중대한 침해이며, 일본의 사죄와 기록공개, 피해자들에 대한 배상 등이 필요하다는 의견을 표명하고 있습니다. 1996. 4. 19. 제52차 유엔 인권위원회의, '쿠마라스와미 보고서', 1998. 8. 12. 유엔 인권소위원회의 '게이 맥두걸 보고서', 2008. 10. 30. 유엔 "시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(B규약)" 인권위원회의 권고 등은, 2차 대전 때 강제 연행된 일본군 위안부는 성노예제로 명백히 국제법 위반임을 확인하고, 고령인 생존피해자들에 대한 일본의 국가차원의 긴급하고 신속한 손해배상, 책임자 처벌, 정부가 보관하고 있는 모든 자료의 공개, 피해자에 대한 공식사죄, 교과서 개정 등을 권고하였습니다. 미국 연방하원은 2007. 7. 30. 만장일치로 일본군 위안부 결의안을 채택하였습니다. 그 주요내용은 ① 일본 정부는 1930년대부터 제2차 세계대전 종전에 이르기까지, 일본군이 강제로 젊은 여성들을 위안부로 알려진 성노예로 만든 사실을 분명하게 공식 인정하면서 사과하고 역사적인 책임을 져야 한다. ② 일본 정부는 일본군들이 위안부를 성노예로 삼고 인신매매를 한 사실이 없다는 어떠한 주장에 대해서도 분명하고 공개적으로 반박하여야 한다. ③ 일본 정부는 현 세대와 미래세대를 대상으로 끔찍한 범죄에 대한 교육을 해야 한다는 것 등 입니다. 네덜란드 하원, 캐나다 연방의회 하원, 유럽의회도 20만 명 이상의 여성들을 위안부로 강제동원해 저지른 만행에 대하여, 같은 내용의 결의안을 채택하였습니다. 국제사회가 일본정부의 소극적인 태도를 정면으로 비판하는 이유는, 드러난 가해의 성격과 규모 및 현재까지 이어지고 있는 피해의 지속성에 비추어 볼 때, 모성의 원천인 여성을 군대의 성노예로 만드는 범죄야말로 인류가 도저히 용납해서는 안 되는 극악한 범죄임을 일본과 세계시민에게 뚜렷하게 각성시키기 위한 것입니다. 이제 한국정부가 위안부 피해자 문제해결을 위한 외교적 노력을 하지 않고 있는 부작위가 위헌이라는 한국 헌법재판소의 판단의 내용을 살펴보겠습니다. 먼저 헌법재판소는 한국과 일본 정부의 협정의 해석에 관한 분쟁과 그 해결절차가 있는지 검토하였습니다. 한국 정부는 2005. 8. 26. 이 사건 협정은 한·일 간의 재정적·민사적 채권·채무관계에 관한 것이었고, 일본군 위안부 문제와 같은 일본의 국가권력이 관여한 '반인도적 불법행위'는 다루지 않았으므로, 일본 정부의 법적 책임이 인정된다는 입장을 밝혔습니다. 그러나 일본 정부는 이 사건 협정을 통하여 일본군 위안부 문제가 이미 법적으로 해결되었다고 주장하고 있습니다. 따라서 이 사건 협정으로 소멸한 청구권의 내용에 일본군 위안부 피해자의 배상청구권이 포함되는지 여부에 관한 한·일 양국 간에 해석 차이가 존재하고, 그것은 협정 제3조의 '분쟁'에 해당합니다. 분쟁이 발생한 이상, 협정 제3조가 규정한 분쟁해결절차에 따라 외교적 경로를 통한 해결 및 중재회부 절차로 나아가지 않은 '한국 정부'의 부작위가 일본군 위안부 강제동원 피해자들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부가 문제됩니다. 한국 정부의 부작위가 일본군 위안부 피해자들의 기본권을 침해하는지 여부에 대하여, 헌법재판소는 다음과 같은 이유로 긍정하였습니다. 국가는 국민의 기본권을 보호할 의무가 있습니다. 인간의 존엄성은 최고의 헌법적 가치이자 국가목표규범으로서, 국가는 인간존엄성을 실현해야 할 의무와 과제가 있습니다. 따라서 국민이 제3자에 의하여 인간존엄성을 위협받을 때 국가는 국민을 보호할 의무를 부담합니다. 일제강점기에 일본군 위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 산 피해자들의 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는, 국민의 안전과 생명을 보호하기 위한 국가의 가장 근본적인 의무입니다. 따라서 국가가 협정 제3조에 따라 분쟁해결 절차로 나아갈 의무는, 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 국민들을 보호할 헌법적 요청에 의한 것이며, 이 사건 협정에 구체적으로 규정되어 있는 작위의무입니다. 또한 국가의 부작위로 침해되는 기본권도 매우 중대합니다. 일본군 위안부 피해는, 일본 국가와 일본군에 의해 강제로 동원되고 그 감시 아래 일본군의 성노예를 강요당한 것에 기인하는 것으로, 달리 그 예를 발견할 수 없는 근원적인 인간의 존엄성과 가치에 대한 특수한 피해입니다. 국제사회는 이를 "군사적 성노예", '인도에 대한 죄'에 해당하는 범죄행위, "일본 정부에 의한 강제 군대 매춘제도이자 잔학성과 규모면에서 20세기 최대의 인신매매 범죄"로 규정하였습니다. 일본군 위안부 피해자들이 일본에 대하여 가지는 배상청구권의 실현은, 무자비하게 지속적으로 침해된 인간으로서의 존엄과 가치 및 신체의 자유를 사후적으로 회복하는 의미를 가집니다. 피해자들이 군대 성노예로 내몰렸던 2차 세계대전이 끝난 지도 60여년이 훨씬 넘었고, 피해자들이 일본을 상대로 소송을 시작한지도 20년 남짓 흘렀습니다. 현재 생존해 있는 일본군 위안부 피해자들은 모두 고령이어서, 더 이상 시간을 지체할 경우 일본군 위안부 피해자의 배상청구권을 실현함으로써 역사적 정의를 바로세우고 침해된 인간의 존엄과 가치를 회복하는 것은 영원히 불가능해지는 절박한 상황입니다. 그렇다면 한국 정부가 협정에 규정된 분쟁해결 절차로 나아갈 헌법상 작위의무를 이행하지 않은 부작위는 헌법에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해합니다. 이 결론에는 헌법재판소가 정부에 막연히 '외교적 노력을 하라'는 의무를 강제로 부과하는 것은 헌법이 외교행위에 관한 정책판단, 정책수립 및 집행에 관한 권한을 행정부에 부여하고 있는 권력분립원칙에 반할 소지가 있다는 재판관 3인의 반대의견이 있습니다. 한국 외교부는 이 사건 결정이 있은 뒤 '분쟁해결을 위한 양자 협의'를 갖자는 외교문서를 2차례 보냈지만, 문제 해결을 위한 일본의 실질적인 답은 없는 상태입니다. 한국 정부는 현재 협정에 규정된 중재위원회 설치 제안을 할 것인지 여부를 검토하고 있습니다. 2013년 10월 현재 생존한 한국인 위안부 피해자는 56명이며, 모두 고령입니다. 일본의 신속한 피해의 배상과 진솔한 사죄가 요청되는 이유입니다. 이 사건 결정의 의의는 다음과 같습니다. 한국 헌법재판소는 국가는 기본적 인권을 침해받은 국민을 보호하고 권리구제를 도모하여야지, 인권침해를 당한 국민의 청구권 행사를 임의로 방기하여도 되는 재량이 있지 않다는 것을 확인하였습니다. 한국 헌법재판소의 이 결정은 인류의 보편적 인권의식의 발전을 확인하는 의미를 가집니다. 이 결정은 국가권력에 의한 여성에 대한 인간의 존엄과 가치 침해가 구제되어야만 한다는 점을 확인하였습니다. 전시 상황에서 여성의 성적 자기결정권에 대한 침해는 보스니아 내전 등에서 볼 수 있듯이 현재도 세계 여러 분쟁지역에서 계속되고 있는 문제입니다. 이것이 반복되도록 방치하는 것은 수세기 동안 인권신장을 위해 노력해 온 21세기의 인류공동체와 문명국가의 기준에서 용납될 수 없습니다. 이 결정은 반인도적 인권침해에 대하여 인류는 끝까지 추적하여 사죄와 반성을 요구할 것이라는 점, 더 이상 국가에 의한 성노예라는 반인도적 인권침해가 어떠한 경우에도 되풀이되어서는 안 된다는 점을 이야기 합니다. 이 결정을 떠나서 일반적으로, 일본군 성노예 문제 해결을 위한 역사적인 노력은 여성의 권리신장에 있어서 국제인권발전사에 있어서 역사적인 공헌을 한 것으로 평가되고 있습니다. 유엔 등에서 전시 여성 폭력을 심각하게 살펴보는 전기를 마련하였고, 1998년 채택된 '국제형사재판소에 관한 로마협약'에 반영되었고, 국제노동기구(ILO)에서도 군대 성노예제가 주요 의제가 되었습니다. 이와 비교해 볼만한 다른 나라의 사례들을 살펴보고자 합니다. 일본과 달리 독일은 2차 대전 당시 나치 정권이 한 인권 침해에 대해서 책임을 인정하고 사죄하고 금전적인 배상을 하고 있습니다. 독일과 프랑스는 1960. 7. 15. '독불간 나치피해 박해조치로 피해를 입은 프랑스 국민을 위한 지불에 관한 조약'을 체결하고 4억 마르크를 지급했고, 위 조약 3조에서 나치박해로 자유 또는 신체상의 피해를 입은 프랑스인 또는 그 유족에 대한 모든 청구권이 완결된다는 규정을 두었습니다. 그럼에도 프랑스는 독일에 '강제징집자' 등에 대한 추가보상을 요구하였고, 독일은 이를 받아들였습니다. 2000. 7. 6. 독일 하원은 다시 독일정부와 기업이 공동으로 100억 마르크의 기금을 조성하여 2차 대전 때 독일에 강제 징용된 외국인 노동자들에게 보상을 하도록 하는 법률을 통과시켰습니다. 1999년 독일연방헌법재판소 결정에서는, 강제노동에 대한 손해배상과 관련해서 국가가 한 국제법상의 포기선언이 개인의 청구권 행사를 막거나 없앨 수는 없다고 설시한 바 있습니다. 미국도 Torture Victim Protection Act의 적용을 통하여 외국에서 외국인간에 발생한 인권침해행위에 대하여서도 관할권인정은 물론 막대한 액수의 손해배상을 명할 가능성을 인정하고 있습니다. Alien Tort Statute, 28 U.S.C. 1350 (2000)은 미국이 체결한 조약 또는 국제관습법에 위반한 불법행위책임을 묻는 외국인이 제기한 민사소송의 관할을 연방지방법원에 있다고 규정하고 있습니다. 2차 대전 당시의 과거 역사에 대한 사법적 반성을 한 사례로, Korematsu 사건을 인용하고 싶습니다. 여러분이 모두 잘 알다시피, Korematsu v United States 판결은 일본계 미국시민이라는 이유만으로 2차 대전 중 거주지를 떠나라는 명령을 따르지 않은 행위를 형사처벌할 수 있다고 연방대법원이 6:3으로 선고한 사안입니다. 40년 후 새로운 증거에 근거해서 유죄판결을 파기한 연방지방법원의 판결 및 보상입법의 제정 등을 통하여, 미국은 역사의 법정에서 과거 국가의 잘못을 교정하였다고 평가할 수 있습니다. 외교적 보호권에 관하여 남아프리카공화국 헌법재판소는, 2004. 8. 4. "정부에게는 국제인권규범의 심대한 침해에 대하여 그 시민을 보호하기 위해 행동할 의무가 있을 수 있다. 정부에 대한 원조 요청이 거절된다면, 헌법재판소는 정부에게 적절한 행동을 취하도록 명령할 것이다."라고 선언한 바 있습니다. 국제인권의 보장, 국가의 기본권 보호 책무, 여성인권의 보장 등 여러 측면에서 상당한 의미가 있는 이 사례를 통하여, 국민의 기본권을 보장하는 한국의 헌법재판소와 헌법재판 제도에 대한 소개가 되었기를 희망합니다. 미국 연방대법원은 최초로 법률의 위헌 여부에 대한 심사를 시작한 이래, 표현의 자유, 프라이버시권, 평등권 등 기본권 보장을 선도하는 주요한 판결을 내려왔고, 많은 미국의 법률가들이 이를 위하여 노력해 왔습니다. 이에 대한 경의를 표하며, 오늘 강의를 끝맺음하고 싶습니다. 이 자리에 있는 하버드 로스쿨 재학생 여러분이 이러한 미국의 인권 보장을 앞으로도 선도해 나갈 것이라고 믿습니다. 한국의 역사가 신채호의 표현을 빌자면, 역사를 잊은 인류에게는 미래가 없습니다. 앞으로 다시는 이러한 비극적인 인권침해가 되풀이되지 않도록 국제사회가 공동으로 대처하여야만 하는 이유입니다. 한국 사법부도 보편적 인권의 확인과 보장, 국제협력을 위해 더욱 노력하겠습니다. 독일의 메르켈 총리는 히틀러의 집권 80주년을 맞아 베를린에서 한 연설에서 2013년 1월, "인권은 스스로 주장하지 못하고, 자유는 스스로 발현하지 못하며, 민주주의는 스스로 성공하지 못한다."고 하였습니다("Human rights don't assert themselves. Freedom doesn't preserve itself all alone and democracy doesn't succeed by itself."). 인간의 숭고한 가치는 당연히 주어지는 것이 아니라 이를 지키기 위한 사회의 중단 없는 노력이 있어야 한다고 강조했습니다. 현재도 계속되고 있는 몇 가지 인권 이슈들에 대해 오늘 여러분과 의견을 나누었습니다. 장차 이 세계의 지도자가 될 여러분 모두가 인류의 보편적 가치와 인권 향상을 위한 노력에 함께 하기를 희망합니다. 여러분의 앞날에 성공이 있기를 기원합니다. 감사합니다. 2013. 10. 29. 헌법재판소장 박한철

이화여대 법학전문대학원(로스쿨)에 여성만 입학할 수 있도록 해 전국의 로스쿨 입학정원에 남·녀간 차이가 생겼다고 하더라도 헌법 위반이 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 30일 로스쿨 입학준비를 한 엄모씨와 황모씨가 "이대 로스쿨이 2010학년도 모집요강을 발표하면서 여성만 입학자격요건을 갖도록 해 평등권, 직업의 자유와 교육받을 권리 등을 침해했다"며 낸 헌법소원사건(☞ 2009헌마514)에서 재판관 6(합헌):2(각하)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 먼저 이화여대 로스쿨의 모집요강에 대해 "로스쿨은 교육기관으로의 성격과 함께 법조인 양성이라는 국가의 책무를 일부 위임받은 직업교육기관으로서의 성격을 가지고 있기는 하나, 이화여대는 사립대학으로 국기가관이나 공법인, 국립대학교와 같은 공법상의 영조물에 해당하지 않고, 일반적으로 사립대학과 그 학생과의 관계는 사법상의 계약관계이므로 학교법인 이화학당을 공권력의 주체라거나 그 모집요강을 공권력의 행사라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 교육부가 입학모집요강을 인가한 부분에 대해서는 "학교법인 이화학당의 로스쿨 입학전형 계획은 학생의 선발과 입학 전형에 관해 대학의 자율성을 행사한 것이고, 교육부 장관이 이화여대 로스쿨의 입학전형을 인가한 처분은 이러한 자율성 행사를 보장하는 것"이라며 "교육부장관이 설치인가를 하면서 이화여대 로스쿨의 모집요강을 인정한 것은 여자대학으로서의 전통을 유지하려는 자율성을 보장하고자 한 것으로 그 목적의 정당성이 인정된다"고 설명했다. 헌재는 "엄씨는 이화여대 외에도 전국의 24개 다른 법학전문대학원, 총 1900명의 입학정원에 지원할 수 있고 소정의 교육을 마친 후 변호사시험을 거쳐 법조인이 될 수 있는 충분한 가능성이 있으므로 교육부의 인가처분으로 인해 엄씨가 받는 불이익이 과도하다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 한편 이진성·조용호 재판관은 "엄씨가 다투고자 하는 점은 '이화여자대학교 법학전문대학원'이라는 특정 학교의 입학이 불가능해졌다는 점이 아니라 남성의 경우 입학가능한 총 정원이 사실상 줄어드는 효과가 발생했다는 점으로, 그렇다 하더라도 이화여대 법학전문대학원의 모집요강 인가에 의해 법학전문대학원 진학기회 자체가 봉쇄됐다고 볼 수 없으므로 자기관련성이 없어 심판청구 전부를 각하해야 한다"는 일부 반대의견을 냈다. 법학전문대학원 입시를 준비하던 엄씨 등은 학교법인 이화학당이 2010년 법학전문대학원 입학모집요강을 발표하면서 여성만을 입학자격요건으로 하자 헌법소원을 냈다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

판결이 확정돼 교도소에 수감 중인 사람에게 디엔에이 신원 확인 정보의 이용 및 보호에 관한 법률(DNA법)을 적용, 감식 시료를 채취할 수 있는지를 심리하기 위해 헌법재판소가 공개변론을 연다. 헌재는 DNA법 위헌 판단을 비롯, 담배사업법 위헌 확인 등 5개 사건의 올해 상반기 공개변론일정을 지난달 30일 공개했다. 헌재는 주요 사건의 쟁점을 알리고 다양한 의견을 수렴하기 위해 매월 둘째주 목요일에 공개변론을 열고 있다. 3월 8일에 공개변론이 열리는 'DNA법 부칙 제2조1항 위헌확인사건(2011헌마28)'은 흉기를 이용해 집단으로 상해를 입힌 죄로 징역 4년을 선고받은 수형자가 DNA감식시료를 채취당한 데 대해 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 청구인은 확정 판결을 받고 수형 중인데도 DNA법을 적용하는 것은 신체의 자유와 무죄추정의 원칙, 평등권 등을 침해한다고 주장한다. 4월 12일에 열리는 '감사원의 연세대 법인에 대한 감사사건(2011헌마665)'은 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰업무를 맡도록 돼 있는 감사원이 사립학교 법인에 대한 회계검사와 직무감찰을 할 수 있는지가 쟁점이다. 연세대 측은 사립학교 운영의 자유와 학문의 자유 등을 침해당했다고 주장하고 있다. 5월 10일 열리는 이동전화 번호통합 사건(2011헌마63·468)도 관심을 모은다. 휴대전화 식별번호 011,016,017,018,019 번호를 사용하고 있는 1700여명이 "방송통신위원회가 추진하는 이동전화 식별번호 통합계획이 재산권과 인격권 등을 침해한다"며 낸 사건이다. 6월 14일에는 국립대학법인서울대학교 설립·운영에 관한 법률(서울대법인화법)이 총장을 선출할 수 있는 이사회에 외부 인사가 과도하게 포함되도록 했는지,이것이 교직원들의 공무담임권과 대학자치권을 침해하는지에 대해 다툰다(2011헌마612). 7월 12일에 열리는 담배사업법에 대한 위헌확인사건(2012헌마38)의은 폐암 판정을 받은 조모씨 등 8명이 "담배의 제조 및 판매를 금지해 달라"며 낸 사건이다. 이석연(58·사법연수원 17기) 전 법제처장이 소송 대리를 맡았다. 청구인들은 인체유해물질인 담배의 제조와 판매를 원천적으로 금지해야 함에도 담배사업법이 이를 합법화함으로써 보건권과 생명권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해했다고 주장하고 있다.