변호사들이 '로톡' 등 변호사 광고(소개) 법률서비스 온라인 플랫폼에 가입하지 못하도록 하는 내용 등을 담은 개정 대한변호사협회 광고 규정 일부가 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 26일 로톡 운영사인 로앤컴퍼니와 A씨 등 변호사 60명이 "대한변협의 개정 '변호사 광고에 관한 규정'은 변호사들의 표현·직업의 자유와 플랫폼 운영자의 재산권을 침해한다"며 낸 헌법소원 사건(2021헌마619)에서 △재판관 전원일치 의견으로 변협 규정 제4조 14호 중 '협회의 유권해석에 반하는 내용의 광고' 부분, 제8조 2항 4호 중 '협회의 유권해석에 위반되는 행위를 목적 또는 수단으로 하여 행하는 경우'에 대해 위헌 결정하고 △재판관 6(위헌) 대 3(합헌) 의견으로 규정 제5조 2항 1호 중 '변호사 등을 광고·홍보·소개하는 행위' 부분에 대해 위헌 결정했다. 헌재가 헌법에 어긋난다고 판단한 조항은 변협의 유권해석에 반하는 내용의 광고를 제한한 부분과 변협 유권해석에 위반되는 행위를 목적으로 또는 수단으로 하는 광고를 제한한 부분, 경제적 대가를 받고 변호사 등을 광고·홍보·소개하는 행위를 금지한 부분이다. 헌재는 "유권해석위반 광고금지규정은 변호사가 변협의 유권해석에 위반되는 광고를 할 수 없도록 금지하고 있는데, 금지되는 광고의 내용 또는 방법 등을 한정하지 않고 있어 해당되는 내용이 무엇인지 변호사법이나 관련 회규를 살펴보더라도 알기 어렵다"며 "규율의 예측가능성이 현저히 떨어지고 법집행기관의 자의적인 해석을 배제할 수 없는 문제가 있어 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유, 직업의 자유를 침해한다"고 판단했다. 또 대가 수수 광고금지 규정에 대해 "변호사 광고에 대한 합리적 규제는 필요하지만 꼭 필요한 한계 외에는 폭넓게 광고를 허용하는 것이 바람직하고, 각종 매체를 통한 변호사 광고를 원칙적으로 허용하는 변호사법 제23조 1항의 취지에 비춰보면 다양한 매체의 광고업자에게 광고비를 지급하고 광고하는 것은 허용되는데 이러한 행위를 일률적으로 금지하는 해당 규정은 수단의 적합성을 인정하기 어렵다"며 "대가 수수 광고금지 규정이 아니더라도 변호사법이나 다른 규정들에 의해 입법목적을 달성하거나 소비자에게 피해를 줄 수 있는 광고를 특정해 제한함으로써 완화된 수단에 의해 입법목적을 같은 정도로 달성할 수 있다"고 했다. 다만 이선애·이은애·이종석 헌법재판관은 대가 수수 광고금지 규정이 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해하지 않는다는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "변호사 광고가 형식적으로는 광고의 형태를 띠고 있으나 실질적으로는 경제적 대가가 결부된 사건의 알선 등에 해당하는 경우 규제의 필요성이 있음에도 기존의 변호사법의 규제만으로는 공백이 있을 수 있는 점, 기술의 발달로 광고의 방법·형태가 다양해지면서 광고 자체가 소개·알선·유인의 효과를 가지는 경우도 있을 수 있는 점, 변협은 변호사법의 위임에 따라 금지되는 광고의 방법 등을 정함에 있어 광범위한 재량을 가지는 점 등을 종합해보면 대가수수 광고금지규정은 침해의 최소성 요건을 충족하고, 제한되는 사익보다 공정한 수임질서 등의 공익이 더 크다"고 밝혔다. 한편 유남석 소장과 이석태·이영진·이미선 헌법재판관은 유권해석 위반 광고 금지 조항에 대해 해당 규정이 과잉금지원칙에 위반돼 청구인들의 표현의 자유와 직업의 자유를 침해한다는 보충의견을 냈다. 이들 재판관은 "변협의 유권해석은 정립하는 절차나 이의를 제기하는 절차 등에 관한 규정이 미비해 언제든지 변협의 의사에 따라 쉽게 변경될 가능성이 있고, 그로 인해 수범자들에게 예측가능성을 주거나 법집행기관의 자의적인 해석가능성을 배제한다고 보기 어려울 뿐 아니라 유권해석위반 광고금지규정 위반이 독자적인 징계사유가 돼 표현의 자유를 위축시킬 우려가 크다"고 했다. 헌재 관계자는 "변호사 광고에 대한 규제에 있어서 변협이 변호사법으로부터 위임된 범위 안에서 명확하게 규율 범위를 정해야 한다는 점과 기술의 발전에 따라 등장하는 새로운 매체에 대해서도 광고표현의 기본권적 성질을 고려해 규율 범위를 정해야 한다는 점을 판단했다는 데 의의가 있다"고 말했다. 2014년 법률서비스 온라인 플랫폼 로톡을 출시한 로앤컴퍼니와 변호사 A씨 등은 지난해 5월 초 개정된 대한변협의 '변호사 광고에 관한 규정' 조항들이 기본권을 침해한다며 지난해 5월 말 헌법소원을 냈다. 대한변협은 "이번 헌재 결정은 사설 플래폼에 대한 징계청구 적용 조문 등 심판대상조항 대다수가 합헌으로 로톡과 같은 전형적인 변호사소개 플랫폼이 위법하다는 점을 명백히 밝힌 점이 가장 큰 의의"라며 "사설 법률플랫폼 가입 활동등에 대한 징계등 제재는 일응 문제가 없는 것으로 보이며 구체적인 협회의 입장은 결정문 검토 후 논평을 통해 발표할 예정"이라고 밝혔다. 로앤컴퍼니 측은 선고 후 기자회견에서 "이번 결정을 계기로 대한민국 법률서비스 시장의 긍정적 변화를 조금이라도 만들어보려는 리걸테크 스타트업이 부당한 공격에서 벗어나 본인의 역량을 충분히 발휘할 수 있는 길이 열렸으면 좋겠다"며 "로톡 서비스를 직접적으로 금지하던 규정에 대해 위헌 결정이 났으므로 합법적으로 서비스를 계속 운영하면서 이후 방향에 대해서는 내부적으로 논의해서 결정할 것"이라고 했다.

2018년 1월 1일 이후 변호사 자격을 취득한 사람에게는 세무사 자격을 자동으로 부여하지 않도록 한 세무사법 조항이 가까스로 위헌 결정을 면했다. 9명의 헌법재판관 가운데 위헌(헌법불합치) 의견을 낸 재판관들이 다수였지만 위헌결정 정족수인 6명에는 이르지는 못했다. 헌재는 2018년 1월 이후 변호사 자격을 취득한 A변호사 등이 "세무사법 제3조와 관련 부칙은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2018헌마279 등)을 15일 기각했다. 변호사에게 세무사 자격을 자동부여하는 내용을 삭제한 세무사법 제3조에 대해서는 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로, 이러한 개정 내용을 2018년 1월 1일부터 시행토록 한 세무사법 부칙 제1조 등에 대해서는 재판관 4(합헌)대 5(헌법불합치) 의견으로 합헌 결정이 내려졌다. 1961년 9월 9일 세무사법이 제정된 이후 2017년까지 56년간 변호사는 세무사법 제3조 3호에 따라 자동으로 세무사 자격을 부여 받았다. 하지만 2017년 12월 이를 폐지하는 내용의 개정 세무사법 개정안이 국회 본회의를 통과했고, 이 내용은 부칙 제1조에 따라 2018년 1월 1일부터 시행됐다. 개정법은 다만 부칙 제2조에 '법 시행 당시 종전의 제3조 3호의 규정에 따라 세무사의 자격이 있던 사람은 개정규정에도 불구하고 세무사 자격이 있는 것으로 본다'는 경과조치를 둬 2017년까지 변호사 자격을 취득한 사람에게 자동 부여된 세무사 자격은 그대로 유지하게 했다. 2018년 1월 제47기로 사법연수원을 수료한 A변호사와 같은 해 제7회 변호사시험에 합격한 B변호사 등은 개정 세무사법에 따라 세무사 자격을 자동 취득하지 못하게 되자 "평등권과 행복추구권, 직업선택의 자유를 침해 당했다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 변호사에 대한 세무사 자격 자동 부여 폐지에 대해 "특혜 시비를 없애고 세무사시험에 응시하는 일반 국민과의 형평을 도모하면서 세무분야의 전문성을 높여 소비자에게 고품질의 세무서비스를 제공하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다"면서 "변호사에게 세무사 자격을 부여할 것인지 여부는 국가가 입법정책적으로 결정할 수 있는 사안"이라고 밝혔다. 또 "세무사법은 세무사 제도가 정착되고 세무대리시장의 수급이 안정됨에 따라 세무사 자격 자동부여 대상을 점차 축소하는 방향으로 개정되어 왔으며, 변호사 자격을 가진 사람은 변호사의 직무로서 세무대리업무를 수행할 수 있는 점을 고려하면 해당 조항이 피해의 최소성 원칙에 반한다고 보기도 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "해당 조항으로 변호사의 직무로서 세무대리를 하는 것 외에는 세무대리를 할 수 없게 돼 업무의 범위가 축소되는 불이익은 입었지만, 불이익이 달성하고자 하는 공익보다 크지 않아 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없다"고 했다. 이에 대해 이선애·이은애·이종석·이영진 헌법재판관은 "해당 조항은 표면적으로 제시된 입법목적과 달리 세무사시험 합격자가 세무서비스 시장에서 가지는 지배력을 강화하고 나아가 로스쿨 교육이념의 취지에 부합하는 법조인을 양성하기 위한 국가의 협력의무 이행을 저해하는 것이기에 정당한 입법목적을 추구하는 것이라고 보기 힘들다"며 "설령 입법목적을 '세무분야의 전문성 제고'라고 파악해 정당성을 인정하더라도, 변호사에게는 세무사로서 수행할 수 있는 세무대리업무 전반에 관한 전문성이 인정되므로 수단의 적합성을 인정할 수 없다"는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "변호사에게 세무사 자격은 부여하되 추가 교육 이수 등 다양한 대안을 마련함으로써 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있기에 피해의 최소성 원칙도 충족하지 못한다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 개정 세무사법을 2018년 1월 1일부터 시행하도록 한 부칙도 합헌이라고 판단했다. 헌재는 "A변호사 등은 변호사법 제3조에 따라 변호사의 직무로서 세무대리를 할 수 있으므로 신뢰이익을 침해 받는 정도가 이 사건 부칙조항이 달성하고자 하는 공익에 비해 크다고 보기 어려워 이들의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다"며 "2017년 12월 26일 개정된 이 사건 법률조항의 시행일을 2018년 1월 1일로 정한 것은 개정 세무사법의 입법목적을 가급적 빨리 달성하기 위한 고려에서 내려진 입법적 결단으로 인정할 수 있다"고 밝혔다. 이에 대해 이선애·이은애·이종석·이영진·김기영 헌법재판관은 반대의견(헌법불합치)을 냈다. 이들 재판관은 "변호사에 대한 세무사 자격 부여 제도는 1961년 세무사법이 제정된 이래 50년 이상 동안 줄곧 시행되어 왔으며, 이러한 제도가 단시일 내에 폐지 또는 변경되리라고 예상될 만한 별다른 사정은 없었다"며 "그런데 이 사건 부칙조항으로 이미 세무사 자격 취득에 대한 기대를 가진 채 상당한 노력과 시간을 들여 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 사람들은 이제 세무사 자격을 취득하기 위해 종전과 달리 반드시 세무사 자격시험에 합격해야만 하게 됐는데 변호사에게 세무사 자격시험의 일부를 면제하거나 유예기간을 두는 등의 일체의 조치가 마련된 바도 없기 때문에 그 신뢰이익의 침해정도가 중대하다"고 지적했다. 이어 "세무분야의 전문성 제고라는 공익의 실현이 장기적 관점에서 필요한 것이라고 하더라도, 이 사건 법률조항의 개정 당시 이미 변호사 자격 취득을 위한 단계에 진입한 사람에게까지 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고 보기는 어렵다"면서 "다만, 단순 위헌을 선고하면 그나마 이 사건 부칙조항에 의해 세무사 자격을 취득할 수 있는 사람들마저 그 근거규정이 사라져버리는 법적 공백이 초래되므로 헌법불합치를 선고하는 것이 타당하다"고 했다. 이날 헌재 합헌 결정에 대해 대한변호사협회(협회장 이종엽)는 보도자료를 내고 "변호사들의 세무사 자격 수호를 위해 끝까지 대응하겠다"는 입장을 밝혔다. 변협은 "헌재가 합헌 결정을 내리긴 했지만 세무사법이 개정될 당시 로스쿨에 재학중이었던 청년 변호사들의 세무사 자격까지 일괄 박탈한 세무사법 부칙 제2조에 대해 재판관 5명이 헌법불합치 의견을 냈고, 청년 변호사들에 대한 세무사 자격 자동부여를 폐지한 세무사법 제3조에 대해서도 재판관 4명이 반대의견을 냈다"며 "과반수의 재판관들이 위헌 의견을 낸 것은 현행 세무사법의 위헌성이 사라지지 않았다는 방증"이라고 강조했다. 박상수(42·변호사시험 2회) 대한변협 부협회장은 "청년 변호사들의 세무사 자격만 일괄 박탈하는 것은 헌법이 금지하는 자의적 차별"이라며 "변협은 세무사법이 폐기될 때까지 계속해서 헌법소원을 제기할 예정"이라고 했다. 과거에는 변호사 자격을 취득하면 세무사 자격도 자동 취득돼 모든 변호사가 제한 업이 세무업무를 할 수 있었다. 하지만 2003년 12월 세무사법이 개정되면서 2004~2017년까지 변호사 자격을 취득한 1만8100여명은 세무사 자격은 있지만 세무사 등록을 하지 못해 세무대리 업무를 수행하는 데 제한을 받았다. 또 2017년 12월에는 세무사법이 또 개정돼 2018년 1월부터는 변호사에게 세무사 자격을 자동 부여하는 제도도 폐지됐다. 그러다 2018년 4월 헌재의 결정(2015헌가19)으로 세무사 자격을 자동 취득했던 변호사들에 대해서는 세무대리 업무와 세무조정 업무 등을 수행할 수 있는 길이 열렸다. 헌재는 당시 "세무사법이 변호사에게 세무사 자격을 부여하면서도 (세무소송 등) 변호사의 직무로서 행하는 경우 이외에는 세무대리업무를 일체 수행할 수 없게 하는 것은 헌법에 합치되지 않는다"면서 변호사의 세무사 등록과 관련한 세무사법 제6조 1항 등에 대해 헌법불합치 결정을 내리고 개선입법시한을 2019년 12월 31일까지로 못박았다. 그러나 개정입법이 지연되며, 2020년 1월 1일부터 변호사의 세무사 등록이 전면 중단되는 사상 초유의 입법 공백 상태가 발생했다. 결국 지난해부터 한시적으로 세무사 자격을 가진 변호사들은 국세청으로 임시 관리번호를 부여받아 세무대리업무를 수행하고 있다.

변호사 등록시 100만원의 등록료를 내도록 한 대한변호사협회의 구 '변호사 등록 등에 관한 규정'은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 변호사시험에 합격한 A씨가 이 같은 내용을 규정한 구 변호사등록 등에 관한 규정 제9조 1호 등이 지나치게 높은 등록료를 책정해 직업수행의 자유를 침해한다며 낸 헌법소원 사건(2017헌마759)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 이 규정은 2018년 4월 개정돼 판사, 검사, 장기 군법무관의 경우 150만원, 그 외의 경우(재판연구원 포함)에는 50만원으로 변경됐다. 변호사법 제7조 1항은 변호사로서 개업을 하려면 대한변호사협회에 등록을 하여야 한다고 규정하고 있다. 대한변협 운영 위해 재원을 조달하기 위한 규정 헌재는 "변호사 등록료 규정은 변호사 등록사무를 처리하는 데 소요되는 실비를 등록 신청자의 부담으로 하도록 해 수익자 부담 원칙을 구체화하고 변협이라는 단체의 운영을 위한 재원을 조달하기 위한 규정"이라고 밝혔다. 이어 "전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사만이 변호사 업무를 수행하게 함으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성과 신뢰성을 확보해 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 목적을 가지는 변호사 등록제도를 유지하고, 변협이 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달이라는 목적을 원활히 수행할 수 있도록 하려는 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정되며 이를 위해 100만원의 등록료를 납부하도록 하는 것은 적합한 수단"이라고 설명했다. 법률사무 발전 등 입법목적의 정당성 인정된다 헌재는 또 "변협이 등록료를 어느 정도로 정할지에 대해서는 원칙적으로 충분한 자율성이 보장되지만 변협의 등록료에 대한 자율성과 재량이 신규가입을 제한할 목적으로 또는 그와 동일한 효과를 가질 정도로 높아서는 안 된다"면서도 "변호사 개업 후 얻게 될 사회적 지위, 수입 수준 등을 고려할 때 등록료가 변호사라는 직업에 대한 진입을 망설이게 할 정도의 금액이라고 보기는 어렵고, 변협 회원이 되면 변협 시설을 이용할 수 있고 변협에서 실시하는 각종 연수 수강, 경조지원을 비롯해 변협이 제공하는 다양한 법조 관련 정보를 얻을 수 있다는 점을 고려할 때 등록료가 지나치게 과하다고 할 수는 없다"고 판단했다. 아울러 "이 규정으로 청구인이 입게 되는 불이익보다 변호사 등록제도의 유지와 변호사의 품위 보전, 법률사무의 개선과 발전, 법률문화의 창달과 관련된 변협의 원활한 업무수행이라는 공익이 더 크기에 법익의 균형성도 충족한다"고 덧붙였다.

변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 법조계에 큰 파장을 불러일으키고 있다. 법무부는 당장 내년부터 변호사시험 성적을 공개하는 방안을 검토하겠다고 밝혔다. 로펌 등의 변호사 채용 문화와 법학전문대학원(로스쿨) 교육과정에도 변화가 불가피할 것으로 보인다. 법조계와 법학계는 대체로 환영하는 분위기지만 일부 로스쿨 교수와 학생들은 변호사시험 집중으로 인한 '로스쿨 교육 붕괴'를 우려하고 있다. ◇"변호사시험 성적 공개로 공정성 논란 해소"= 헌재는 로스쿨 재학생과 로스쿨 출신 변호사들이 "변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법 제18조1항이 로스쿨생 등의 알 권리를 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2011헌마769 등)에서 25일 재판관 2(합헌):7(위헌)의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌재는 "변호사시험 성적 비공개는 대학의 서열화를 부추기고, 변호사시험 응시자들의 알 권리를 제한해 위헌"이라고 밝혔다. 이어 "성적을 공개하지 않으면 법조인 지망생들에게 자신이 관심 있는 교육과정을 보유한 로스쿨보다는 기존 대학 서열에 따라 로스쿨을 선택하게 하는 부작용을 초래해 다양하고 경쟁력 있는 법조인 양성이라는 목적을 제대로 달성할 수 없게 된다"고 설명했다. 또 "변호사시험 성적을 공개하지 않으면 변호사 채용에 있어 학교성적이 가장 중요한 요소가 되고 이로 인해 많은 학생들이 학점 취득이 쉬운 과목 위주로 수강하게 돼 학교별 특성화 교육은 제대로 시행되지 않게 된다"고 지적했다. 반면 이정미·강일원 재판관은 반대의견을 통해 "변호사시험 성적이 공개된다면 시험 준비에 치중하게 돼 기존 사법시험의 폐해가 반복될 것"이라며 "학교별 특성화교육 등을 통한 우수 인재를 배출하고, 성적 공개로 인한 대학의 서열화 및 대학간 과다경쟁 등을 방지하고자 하는 입법목적은 정당하다"고 밝혔다. ◇법무부 "내년부터 시험 성적 공개"= 법무부는 헌재 결정에 따라 내년 시험 발표부터 성적을 공개하기로 했다. 법무부 관계자는 "성적 공개에 위헌 요소가 없는지 검토한 뒤 내년 시행되는 제5회 변호사시험 성적을 공개하는 방안을 논의 중이다. 다만, 헌재 결정을 소급적용할 수 없어서 지난 시험 응시자들의 성적공개는 불가능하다"고 설명했다. 하지만 헌법재판소 출신의 한 법조인은 "과거 변호사시험을 봤던 사람들이 이번 결정에 따라 성적공개를 청구할 경우 법무부가 이를 거부할 법적 근거는 없다"고 말했다. 현재 국회에는 성적공개를 위한 변호사시험법 개정안 3건이 발의된 상태다. ◇로펌 채용에 미칠 영향에 촉각= 변호사단체 등 재야 법조계는 환영한다는 입장이다. 강신업(51·36기) 대한변협 공보이사는 "지방 로스쿨이 그간 상대적으로 채용 과정 등에서 불합리한 대우를 받던 문제가 해소될 것으로 기대한다"고 말했다. 신영호 로스쿨협의회 이사장은 "성적공개가 변호사시험제도의 객관성, 공정성 제고에 기여할 것"이라고 말했다. 하지만 그는 "로스쿨의 서열화, 시험과목 중심의 교과운영으로 인한 로스쿨 교육의 비정상화 등의 폐단 등을 최소화할 수 있는 방안이 모색돼야 한다"고 강조했다. 시험성적이 공개되면 로펌 채용 때 성적 비중이 높아져 로펌 채용 과정의 불공정 논란도 다소 해소할 수 있을 것이라는 기대도 나온다. 일각에서는 현재 로펌 채용 방식을 현대판 '음서제(고려, 조선시대에 출신 성분에 따라 관리를 선발하던 제도)'라고 혹평하기도 했다. 정형근 경희대 로스쿨 교수는 "학교 이름과 부모의 배경 덕분에 진로가 결정되던 일부 특혜 사례가 성적 공개 이후 사라지면 대형 로펌의 불투명한 채용문화도 달라질 것"이라고 말했다. 지방의 한 로스쿨 교수는 "성적 공개는 대학 명성에 따른 지금의 로스쿨 서열화 판도를 깨는데 도움이 될 것"이라고 말했다. 다만 로스쿨들이 학생들의 변호사시험 성적을 올리는데 집중하면 로스쿨 교육이 변질될 수 있다는 우려도 있다. 반면 변호사시험 성적이 공개돼도 로펌의 채용 방식이 크게 바뀌진 않을 거라는 전망도 있다. 변호사시험 성적은 평가 기준 중 일부에 불과하다는 얘기다. 한 대형로펌 관계자는 "시험 성적이 공개돼도 로펌 채용 담당자들은 크게 신경쓰지 않을 것"이라고 말했다. 그는 "사법시험 출신은 연수원 성적이 중요하듯 로스쿨 출신은 학교 성적을 중요하게 평가하기 때문에 단 한번으로 평가하는 변호사시험 성적은 신뢰도가 낮을 수밖에 없다"고 지적했다. 특히 대형 로펌들이 다양한 경쟁력을 갖춘 학생을 우선 선발하는 '입도선매' 방식의 채용이 사라지지는 않을 것이라는 전망도 많다. 다만 중소로펌 채용 과정이나 경력변호사 채용 패턴에는 다소 변화가 있을 거라는 의견도 있다. 한 로펌 관계자는 "실력 있는 지방대 로스쿨 졸업생들은 성적 덕분에 기회를 얻을 수 있을 것으로 생각한다"고 말했다. 또 "상위로펌도 3~5년차 경력변호사를 뽑을 때는 변시 성적을 고려할 수 있을 것"이라고 전망했다. <홍세미·안대용·신지민 기자>

헌법재판소가 변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법이 위헌이라고 판단했다. 헌재는 법학전문대학원(로스쿨) 재학생과 로스쿨 출신 변호사들이 "변호사시험 성적 공개를 금지한 변호사시험법 제18조제1항이 로스쿨생 등의 알 권리를 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2011헌마769 등)에서 25일 재판관 2(합헌):7(위헌)의 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 변호사시험법 18조는 '시험의 성적은 시험에 응시한 사람을 포함해 누구에게도 공개하지 않고 시험에 불합격한 사람만 합격자발표일로부터 6개월 내에 법무부장관에게 본인의 성적 공개를 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판부는 "변호사시험 성적 비공개는 대학의 서열화를 부추기고, 변호사시험 응시자들의 알 권리를 제한받게 해 위헌"이라고 밝혔다. 이어 "성적 비공개로 법조인 지망생들이 로스쿨을 선택할 때 자신이 관심 있는 교육과정을 지닌 학교가 아닌 기존 대학 서열에 따라 학교를 선택하게 하는 부작용을 초래해 다양하고 경쟁력 있는 법조인 양성이라는 목적을 제대로 달성할 수 없게 한다"고 설명했다. 또 "변호사시험 성적이 비공개 되면서 변호사 채용에 있어 학교성적이 가장 비중 있는 요소가 되는데, 이로인해 다수의 학생들이 학점 취득이 쉬운 과목 위주로 수강하고 학교별 특성화 교육은 제대로 시행되지 않고 있다"고 지적했다. 조용호 재판관도 위헌의견을 밝히며 "변호사시험 성적 비공개가 로스쿨 제도가 사법시험 제도보다 불공정하다는 의혹과 비판을 불러일으킨다"고 밝혔다. 아울러 "로스쿨 출신 법조인을 임용하거나 채용할 때 변호사시험 성적을 객관적인 평가 지표로 사용할 수 있도록 고려해야 한다"고 덧붙였다. 그러나 이정미·강일원 재판관은 반대의견을 내고 "성적을 공개하면 대학의 서열화를 고착 시키고 대학 간 경쟁이 과다해질 수 있어 교육을 통한 법조인 양성이라는 목적을 달성하기 어렵다"고 밝혔다. 또 "변호사 시험 성적이 로스쿨 학업성과를 측정·반영할 수 있는 객관적 지표로서 채용과 선발의 객관적 기준으로 활용될 수 있다고 보기도 어렵다"고 밝혔다. 이번 결정으로 대형로펌의 채용문화에도 변화가 불가피할 것으로 보인다. 그동안은 공개된 객관적 기준이 없어 인맥과 학벌, 배경 등이 중요하게 작용한다는 의혹이 있었다. 정형근 경희대 법학전문대학원 교수는 "현대판 음서제라는 비판을 받던 로스쿨이 이번 헌재 결정을 계기로 거듭날 수 있을 것으로 기대한다"고 밝혔다. 그는 "학교이름과 부모의 배경 덕분에 진로를 결정하던 일부 특혜 사례가 성적 공개로 인해 사라지면 입도선매식으로 진행해온 대형로펌의 채용문화도 달라질 것"이라고 전망했다. 변호사 단체 등 재야 법조계에서도 환영한다는 입장을 보이고 있다. 대한변협 강신업 공보이사는 "변호사시험 성적이 공개된다면 이를 판·검사 선발 기준으로 활용할 수 있고 지방로스쿨이 그간 상대적으로 채용 과정 등에서 불합리한 대우를 받던 것도 해소될 수 있을 것으로 기대한다"고 밝혔다. 로스쿨협의회 관계자는 "그동안 변호사시험이 공정하게 운영됐는데도 성적 비공개로 공정성 논란이 끊이질 않았지만, 이번 위헌 결정으로 변호사시험에 대한 공정성 논란이 해소될 것으로 보인다"고 말했다.

헌법재판소(소장 박한철)는 지난 3월 국회에서 통과된 부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률(일명 김영란법)에 대한 헌법소원사건(2015헌마236)을 전원재판부에 회부했다. 헌재는 "박한철(62·사법연수원 13기) 소장과 강일원(56·14기)·이진성(59·10기) 재판관으로 구성된 지정재판부에서 청구요건이 적법한지 따졌지만 명백하게 각하를 해야 한다는 일치된 의견이 없어 전원재판부에 회부하게 됐다"고 31일 밝혔다. 전원재판부에서는 김영란법에 위헌 소지가 있는지 본안에 대해 심리하지만, 청구인의 자격이 있는지 여부와 청구기간이 지나지 않았는 등 적법요건도 함께 따질 수 있다. 사건의 주심은 강일원 재판관이 맡는다. 앞서 대한변호사협회(협회장 하창우)는 한국기자협회(대표 박종률)와 함께 지난 5일 김영란법이 언론의 자유를 침해하고 죄형법정주의에 어긋난다며 헌법소원을 청구했다. 청구인은 '대한변협신문'을 발행하고 있는 강신업(51·36기) 대한변협 공보이사와 박형연(51·19기) 대한변협신문 편집인, 기자협회다. 이들은 김영란법 적용 대상에 언론인을 포함시긴 법 제2조 제1호 마목에 대해 "언론과 취재원의 통상적인 접촉이 제한되고 언론의 자기검열이 강화될 뿐 아니라 공권력에 의한 언론의 통제수단으로 활용될 가능성을 배제하기 어렵다"고 주장했다. 또 '부정청탁'의 유형을 열거한 법 제5조가 형벌의 명확성의 원칙에 위배된다고 지적했다. 일반 국민의 입장에서 어떠한 행위가 부정청탁에 해당되는지를 판단할 수 없다는 것이다.

헌법재판소가 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않는 현행 변리사법과 민사소송법은 헌법에 위배되지 않는다고 결정했다. 이로써 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 싸움은 변호사업계의 승리로 끝났다. 변호사업계는 "당연한 결정"이라면서도 안도하는 분위기다. 반면 대한변리사회는 "헌재가 시대를 거스르는 결정을 했다"며 강력 반발하며 '공동소송대리권' 확보를 위한 변리사법 개정 운동에 주력할 것이라고 밝혀 논란은 계속될 것으로 보인다. ◇헌재, "특허침해소송은 민사소송의 영역"= 헌재는 지난 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(☞2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 헌재는 "변리사법과 민소법 조항은 변리사라는 자격제도의 형성에 관련된 것이어서 입법자에게 광범위한 입법형성권이 인정돼 그 내용이 합리적인 이유없이 자의적으로 규정된 경우에만 위헌이라고 해야 한다"며 "공공성을 지닌 법률전문직인 변호사에게만 특허침해사건의 소송대리를 맡기는 것은 전문성과 공정성, 신뢰성을 확보해 소송 당사자의 권익을 보호하기 위한 것이므로 합리성이 인정된다"고 밝혔다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 설명했다. 그러나 이동흡 재판관은 합헌 의견에 동조하면서도 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용하는 내용으로 법개정을 할 필요가 있다는 보충의견을 내 눈길을 끌었다. 이 재판관은 "고도의 전문적 기술, 지식과 급변하는 기술수준에 적응력을 갖춘 전문가인 변리사가 기술부분을 변호사에게 설명하고 이 설명을 들은 변호사가 재판부에 진술하는 것보다 변리사가 직접 법정에 나와 재판부에 진술하는 것이 재판의 신속화와 충실화에 도움이 될 것"이라며 "입법자로서는 변호사와 변리사의 공동소송대리를 허용함으로써 소송당사자의 권익을 충분히 보호할 수 있도록 입법적 조치를 취하는 방안을 검토하는 것이 바람직하다"고 밝혔다. ◇변리사, "공동대리 확보에 주력"= 대한변협 관계자는 "기술적인 부분을 아는 것과 소송을 진행하는 것은 다른 영역"이라며 "로스쿨을 도입한 취지에 비춰보더라도 이번 결정은 당연한 것"이라고 말했다. 또 "이번 결정으로 변리사의 소송대리를 둘러싼 논쟁은 끝을 맺었다"며 반겼다. 반면 대한변리사회는 유감 성명을 내고 "변리사의 소송대리를 인정하지 않는 기존 법원의 잘못된 관행을 그대로 답습한 결정"이라며 "헌재가 특정 직역(변호사)의 이익 수호에 앞장서고 있다는 의심을 떨쳐 버릴 수 없다"고 비판했다. 이날 선고를 지켜본 전종학 대한변리사회 부회장은 "이동흡 재판관이 입법 방향에 관한 보충의견 낸 것이 그나마 다행"이라며 "앞으로 변리사회의 소송대리권 문제와 관련해서는 변호사와의 공동대리를 할 수 있도록 입법활동을 하는 데 역량을 집중하겠다"고 밝혔다. 대한변리사회가 입법을 추진하고 있는 변리사법 개정안은 특허침해로 인한 손해배상청구소송 등 지식재산권 침해 관련 민사소송에서 변리사가 변호사와 함께 공동으로 소송을 대리할 수 있도록 하는 내용이다. 이 법안은 18대 국회에서 변리사법 소관 상임위인 지식경제위원회에서 논의와 공청회 과정에서 '공동소송대리를 하려는 변리사는 대법원이 정하는 소송관련 교육을 이수해야 한다'는 조건이 추가돼 법사위로 이관됐으나, 법사위가 결론을 내지 못해 자동폐기됐다. 변리사회는 의원입법을 통해 19대 국회에 다시 법안을 제출한다는 계획이다. <김재홍·좌영길 기자>

변호사단체와 변리사단체가 변리사에게 특허침해소송의 대리권이 있는지를 놓고 헌법재판소의 공개 변론에서 맞붙었다. 대한변협 측은 변리사에게 소송대리권을 인정할 필요가 없다고 설득하는 데 힘을 기울였다. 헌법재판관들은 공동소송대리를 인정하는 외국 사례에 관심을 보여 눈길을 끌었다. 헌법재판소는 8일 대심판정에서 조모씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에 대해 공개변론을 열었다. 변리사법 제87조는 '변리사는 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 관한 사항에 대해 소송대리인이 될 수 있다'고 규정하고 있지만, 법원은 민사소송인 특허침해소송에서는 변리사의 소송대리권이 인정되지 않는 것으로 해석하고 있다. 현재 특허관련 소송은 특허의 유·무효를 다투는 심결취소소송은 특허법원이, 침해소송은 일반법원이 관할하고 있다. ◇"변리사의 직업 자유 침해" vs "변호사 직무범위 침해"= 헌법재판관 출신인 이상경(66·사시 10회) 변호사는 청구인 측 대리인으로 출석해 "변리사의 특허침해소송에서의 소송대리인 자격을 전혀 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유를 핵심적 영역에서 박탈함으로써 본질적으로 침해한다"며 "특허침해소송의 소송대리의 측면에서 변호사에 비해 변리사를 불합리하게 차별해 평등권을 침해한다"고 주장했다. 그는 또 "변리사와 변호사 두 전문가 집단 중 어느 한 전문가 집단을 소송에서 활용할 수 없도록 하는 법제도는 소송당사자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해해 국민의 재판청구권을 침해한다"고 강조했다. 이에 대해 대한변호사협회 법제이사인 이태섭(48·사법연수원 16기) 변호사는 "변리사법 제8조는 민사소송법과의 관계상 체계 정당성에 반하고 오히려 변호사의 직무범위를 침해하는 위헌적인 규정이라는 점에서 변리사에게는 '특허 등의 심결에 대한 소송대리권'을 포함한 법원에 대한 소송대리권이 인정되지 않는다"고 반박했다. 이어 "입법자가 변리사에게 일반 민사소송인 특허침해소송에서의 소송대리권을 인정하지 않은 것은 전반적인 법률사무에 관한 전문 분야와 특허 등에 한정된 전문 분야에 대한 자격제도를 구분해 각기 다른 자격제도로 규율하고 있는 취지에 부합한다"며 "이는 변호사 자격제도와 변리사 자격제도의 본질적인 차이에 기인한 당연한 결과"라고 주장했다. 이어서 진행된 참고인 진술에서 청구인 측 이승우 경원대 법대 교수는 "법원이 민사소송법 제87조의 해석을 통해 변리사법 제2조와 제8조에 의해 보장된 변리사의 소송대리권을 제한하는 것은 헌법 제37조2항의 기본권 제한 입법의 한계조항에 비춰 한계를 벗어나 변리사의 직업의 자유를 침해하고 있다"고 지적했다. 하지만 대한변협 측 참고인으로 나온 이인호 중앙대 로스쿨 교수는 "'소송행위의 대리'는 변호사의 고유한 업무에 속하고, 변리사의 본질적인 업무는 특허청이나 특허심판원에서의 특허에 관한 절차를 대리하는 것"이라며 "본질적으로 다른 직역의 업무영역에 속한 것을 요구할 권리가 직업수행의 자유로부터 나온다고 볼 수 없어 심판대상 조항들로 인해 변리사의 직업수행의 자유가 제한되고 있다고 보기 어렵다"고 반박했다. ◇"법률전문가들이 과학기술 따라갈 수 있나"= 재판관들은 국제적인 특허분쟁이 급증하고 있는 상황에서의 변리사의 역할을 확대해야 할 필요성이 있는지를 집중 질문했고 변협 측은 적극적인 방어에 나섰다. 박한철 재판관은 "특허재판에서 변리사의 전문적 지식이 필요한 것이 아닌가"라고 질문했다. 이에 대해 이태섭 변호사는 "재판과정에서 변리사가 전문가로 나서 설명이나 증언을 할 수도 있다"며 "변리사가 소송대리권이 없기 때문에 특허재판에서 역할을 못한다는 것은 현실과 다르다"고 답변했다. 그러자 박 재판관은 "일본은 변호사와 변리사의 공동소송대리가 가능하지 않나"라고 물었다. 답변에 나선 강희철(53·11기) 변호사(변협 부협회장)은 "일본은 특허전문 변호사가 거의 없지만 우리는 지적재산권 전문변호사가 많이 있고 로스쿨을 통해서도 많이 나올 것"이라며 "청구인들은 변리사 자격을 얻었다는 것만으로 자동적·전면적으로 다른 조건 없이 소송대리권을 달라는 것으로 일본과는 (상황이) 다르다"고 설명했다. 이강국 소장은 "법률전문가들이 과학기술의 발전을 따라가기에 힘들지 않나"고 지적했다. 이에 대해 이 변호사는 "현재도 충분히 내부적으로 도움을 받고 있다"며 "독일의 기술보좌인제도를 도입해 법정에서 관여를 하게 할 수도 있겠지만 소송대리인으로 나오는 것은 다른 문제"라고 답변했다. 그러자 이 소장은 "변리사가 침해소송에 있어서 법정에서 단독으로 대리하는 나라는 없지만 공동대리권을 행사하는 것은 세계적 추세가 아닌가"라고 물었다. 강 부협회장은 "미국은 변리사 자격을 갖춘 변호사가 특허소송대리를 하고, 영국은 부분적으로 권한이 있는 경우가 있지만 현재는 법이 바뀌어서 잠정적으로만 인정된다"며 "세계 주요 특허 선진국에서는 거의 권한이 없거나 공동대리보다 더 낮은 수준만 인정된다"고 주장했다. 그러자 이 소장은 영국의 관련 자료를 제출하라고 했다. 하지만 변리사회는 공개변론 직후 해명자료를 통해 "변리사 소송대리권을 규정한 '영국변리사회 상급법원 소송자격 규칙'은 경과규정에 따라 현재도 유효할 뿐 아니라, 변리사 소송대리권을 더 확대하는 방향으로 개정이 추진되고 있다"며 변협 주장을 반박했다. ◇특허침해소송은?= 특허침해소송이란 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 대한 침해를 원인으로 하는 손해배상소송과 침해금지 등의 민사소송을 말한다. 민사소송법 제87조는 변호사만 소송대리를 할 수 있도록 정하고 있다. 이와 관련해 지난해 11월 서울고법 민사5부(재판장 황한식 부장판사)는 '백남준미술관'을 상표등록한 한모씨가 경기도 용인시에 백남준아트센터를 건립한 경기문화재단을 상대로 낸 상표권침해금지 청구소송(2010나33219)에서 원고패소 판결하면서 이유 부분에서 "민사본안소송에서 변리사의 소송대리권을 인정할 수 없다"고 판단한 바 있다. 한편 변리사도 변호사와 공동으로 특허침해소송을 대리할 수 있게 하는 변리사법 개정안은 지난 2008년 11월 이종혁 한나라당 의원이 발의해 지난해 4월 지식경제위원회를 통과했으나, 법제사법위원회 소속 국회의원들의 의견이 엇갈려 아직 법사위에 계류돼 있다. 미국은 4년제 이공계 출신으로 로스쿨을 졸업해 특허대리인 시험(Patent Bar)에 합격한 특허변호사만 특허소송을 대리할 수 있으며, 일본은 2002년 사법제도 개혁을 통해 변리사에게 변호사와 함께 특허소송을 대리할 수 있도록 변호사·변리사 공동소송대리 제도를 도입했다.

형을 선고받기 전 구금일수의 일부를 형기에 포함시키지 않을 수 있도록 한 형법 조항은 위헌이라는 헌재결정이 나오자 검찰과 법원이 후속조치를 위해 발빠르게 움직이고 있다. 검찰은 기결수의 형기를 다시 계산해 형기를 채운 재소자들을 곧바로 석방하고 있으며, 법원은 미결구금일수의 일부만 산입받고 복역 중인 피고인 가운데 본형과 미결구금기간이 거의 같거나 실제 미결구금기간이 더 긴 피고인에 대해 구속을 취소하고 있다. 대법원도 지난달 30일까지 상고심에 계류 중인 사건 중 24건에 대한 구속을 취소했다. 그러나 미결구금일수의 일부만 형기에 포함돼 형집행을 마친 사람에 대해 이번 헌재의 위헌결정이 재심사유가 되는지 여부에 대해서는 법조계와 학계 내부에서 의견이 분분한 상황이다. ◇ 檢, 재소자 700여명 한달 안에 형기감면 혜택= 대검찰청 공판송무과(과장 이상철 부장검사)는 지난달 25일 헌재의 위헌결정 직후부터 지난달 29일까지 기결수 3만3,000여명을 대상으로 조사를 벌인 결과 우선 형만기가 가까운 재소자 중 노역재집행자이거나 추가 영장집행자를 제외한 156명을 석방했다고 밝혔다. 여기에는 출소일이 이미 경과해 즉시 석방조치한 114명도 포함됐다. 위헌결정 바로 다음날을 제외하면 1일 평균 13~15명의 재소자가 석방된다는 것이 검찰의 설명이다. 또 위헌결정 이후부터 한 달안에 석방해야 할 재소자는 모두 594명으로 조사돼 이 기간동안 형기감면혜택을 받는 재소자는 700여명이 넘을 전망이다. 검찰은 또 남은 형기가 비교적 장기인 재소자에 대해서도 10일까지 전국 교도소와 구치소에서의 형기 재산입 결과를 취합해 형집행 기일을 조정한다는 계획이다. 이처럼 형기혜택을 받는 수형자들은 각 교도소와 구치소측의 형기 재산입절차를 거쳐 해당 검찰청으로부터 형집행 정정지휘를 받은 다음 곧바로 형기감면혜택을 적용받게 된다. ◇ 法, 일선법원에 구속취소 검토 전달= 법원행정처도 헌재의 위헌결정에 따라 코트넷을 통해 각급 법원에 미결구금일수가 원심의 본형기간에 다다르거나 초과한 사건을 파악해 구속을 취소할 것을 통보했다. 또 지난달 30일에는 기록이 송부돼 각 재판부에 배당되기 전까지 수감돼 있는 미결수에 대한 구금일수를 파악해 달라고 일선법원에 요청했다. 그러나 이번 헌재결정 전에 형집행을 마친 사람들이 위헌결정에 따라 재심을 청구할 수 있는지 여부에 대해서는 법조계 안팎에서 논란이 여전하다. 하지만 지난해 2월 대법원이 미결구금기간이 본형기간을 초과해도 위법하지 않다는 취지의 판결(☞2007도9137)을 내리면서 '미결구금이 곧 형의 집행은 아니다'라고 판단한 바 있어 이번 헌재 위헌결정에 따른 소급효는 인정되지 않을 것으로 보인다. 따라서 현재 형이 확정돼 구속집행이 끝났거나 복역중인 사람에 대한 재심청구는 받아들여지지 않을 전망이다. 대법원 관계자는 "법원 내부에서도 미결구금일수 일부산입이 형사벌인지 여부를 놓고 논란이 있다"며 "오는 9일 대법원선고에서 미결구금일수를 넘은 사건에 대한 선고가 이뤄질 예정이므로 재심사유가 되는지 여부에 대한 대법원의 판단도 함께 나올 것으로 보인다"고 말했다. ◇ 국회, 형법개정안 제출= 한편 최규식 민주당 의원 등 12명은 판결선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입하도록 하는 형법 개정안을 지난달 26일 국회에 제출하고 본격적인 논의를 시작했다. 최 의원은 "판사의 재량에 따라 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 한 것은 애초부터 문제가 있는 규정"이었다며 "헌법재판소가 위헌이라고 판단한 만큼 개정안의 국회통과도 수월하게 이뤄질 것"이라고 기대했다. ◇ 법조계 안팎 "대체로 환영"= 이번 헌재의 위헌결정에 대해 법조계 안팎은 대체로 환영하는 분위기다. 서울중앙지법의 한 판사는 "이번 헌재결정은 예상할 수 있었던 것"이라며 "그동안 항소기각이 될 경우 통상적으로 미결구금일수를 10일씩 깎았었는데 분명 이중처벌의 소지가 있었다"고 말했다. 그는 이어 "이번 결정으로 피고인의 항소권이 실질적으로 보장될 수 있을 것"이라고 기대했다. 재경지법의 한 부장판사도 "전부산입이 원칙적인 모습"이라며 "비록 남소의 우려가 있기는 하지만 재판의 편의보다는 피고인의 항소권 보장이 우선돼야 한다"고 말했다. 서석호 대한변협 법제이사는 "남소를 방지하기 위한 공익적 필요성을 보호하는 것과 피고인의 재판받을 권리를 보장해주는 것은 비교가 안 되는 가치"라며 "이번 헌재결정에 적극 찬성한다"고 말했다. 또다른 서초동의 한 변호사는 "인권보호차원에서 진일보된 판결이 아닌가 생각한다"며 "남소를 방지하고 소송을 줄인다는 차원의 문제는 다른 제도적 측면에서 접근하는 것이 맞다"고 말했다. 그러나 또다른 판사는 "미결구금과 형집행은 다르기 때문에 당연히 환산해야 하는 것은 아니다"라며 "규정에 일부만 산입할 수 있다고만 돼 있고 명확한 기준이 없는 문제는 있었지만 그동안 대법원의 판결이 인권침해라는 지적에는 동의할 수 없다"는 의견을 제시하기도 했다. ◇ 헌재, 미결구금일수 일부 형기산입 '위헌'= 이에 앞서 헌법재판소 전원재판부는 지난달 25일 특수강도강간 등의 혐의로 기소돼 복역중인 신모씨가 낸 헌법소원사건(☞2007헌바25)에서 재판관 8대 1의 의견으로 "형법 제57조1항 부분은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한함으로써 헌법에 위반된다"며 지난달 25일 위헌결정을 내렸다. 재판부는 "미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조1항은 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정해 그 예외에 대해 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다"고 지적했다. 또한 "미결구금이 확정된 형의 집행보다 완화된 형태의 구금이라고 단정할 수도 없다"고 덧붙였다. 특히 "형법 제57조1항이 (외국의)대다수 입법례가 미결구금기간의 '전부'를 형기에 산입하는 것과는 달리 미결구금기간의 일부를 산입할 수 있도록 해 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고 피고인의 남상소를 방지해 상소심 법원의 업무부담을 줄이는 데 있다고 하지만, 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 했더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대해 형벌적 요소를 도입해 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 박경철 기자 joshua@lawtimes.co.kr

대법원은 피고인 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조를 개정해 상소심의 구속기간을 4개월 늘리는 것을 골자로 하는 개정작업을 추진하고 있다. 미결구금이 부당하게 길어지는 것을 막기위해 피고인의 구속기간을 1심 6개월, 2심 4개월, 3심 4개월 등 총 14개월로 제한하고 있는 현행 규정을 '피고인 방어권 보장' 차원에서 2·3심을 각각 2개월씩 늘려야 한다는 것이다. 이 문제는 대전고법이 99년10월 구속기간을 제한하는 것이 오히려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 우려가 있다며 위헌법률심판을 제청하면서 한차례 논란이 됐으나 헌법재판소가 지난 6월28일 1년8개월이나 고심한 끝에 합헌결정을 내림으로써 일단락 되는 듯 했다. 하지만 최근 대법원이 구속기간을 늘리는 방향으로 형소법 개정안을 검토하고 있다는 것이 알려지면서 논란이 재연되고 있다. ◇ 쟁 점 각 심급 중 특히 문제가 되는 것은 상소심이다. 상소제기, 소송기록송부, 소송기록접수통지, 피고인 이송, 상소이유서 제출 등에 소요되는 기간 등을 합치면 40일이상이 소요돼 실제 상소심이 심리할 수 있는 기간은 3개월이 채 안된다. 사안이 복잡하거나 피고인이 무죄를 입증하기 위해 적극적으로 방어권을 행사하는 경우 제한된 구속기간 내에 필요한 심리를 마칠 수 없다면 피고인의 불이익이 될 우려가 있다. 특히 1심에서 중형을 선고받아 피고인을 석방할 경우 도주의 우려가 있어 항소심이 구속기간 제한에 쫓겨 피고인에게 충분한 반증기회를 주지않고 서둘러 심리를 종결하는 것은 피고인의 방어권에 중대한 장애가 될 수 있다. ◇ 대법원 입장 공판절차는 검사가 피고인의 유죄를 입증하기 위해 마련된 장이 아니라 피고인이 검사가 수집한 유죄 증거에 반박하고 자신의 무죄를 주장하기 위해 마련된 것이므로 피고인의 방어권을 충분히 보장해 줘야 한다는 것이다. 1심에서 중형을 선고받은 구속피고인이 항소한 사건의 경우 피고인의 관심사항은 자신의 미결구금일수에 있는 것이 아니라 구속기간이 하루 더 길어지더라도 자신에게 유리한 증거를 하나라도 더 확보해 주장하는데 있다는 것을 강조한다. 특히 피고인을 위해 심리를 더 하고 싶으면 불구속재판으로 하면 될 것 아니냐는 지적에 대해서는 "1심에서 이미 중형을 선고받은 피고인을 석방하는 것은 도주·증거인멸은 물론 사건관계인들에 대한 위해를 초래할 우려가 있다"며 실무상 불가능한 일이라고 밝혔다. ◇ 헌재 결정례 헌법재판소는 6월28일 미결구금의 부당한 장기화를 방지해 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지한다는 형소법92조의 근본목적을 강조하며 합헌결정을 내렸다(99헌가14). 하지만 헌재는 결정문 말미에 "입법론적으로도 타당하고 합리적인 규정이라는 것은 아니다"며 "일률적인 구속기간 제한이 과연 타당하고 합리적인지 여부에 대해 재검토할 필요가 있다"고 밝혔다. 일제시대 때 빈번했던 부당한 구금에 대한 반동으로 54년 형소법 제정 당시 도입됐던 이 조항은 시대상황이 변했으므로 입법정책적으로 재고해 볼 필요가 있다는 지적이다. 한편 윤영철(尹永哲) 소장과 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "공정한 재판을 받을 권리 속에는 형사피고인이 공소사실에 대해 답변하고 입증 및 반증하는 등의 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함돼야 하므로 구속기간을 연장할 필요가 있다"며 위헌의견을 냈었다. ◇ 재야 법조계 및 학계 반응 대한변협 공보이사 하창우(河昌佑) 변호사는 사견임을 전제로 "형사사건에서 중형을 선고받은 피고인의 방어권을 보장하기 위해 구속기간을 연장하는 것이 옳다"며 대법원 입장에 찬동했다. 특히 "불구속사건의 무죄율과 구속사건의 무죄율이 차이가 나는 것은 방어권의 보장 정도가 다르기 때문이기도 하다"고 강조했다. 반면 박상기(朴相基) 연세대 교수(형법)는 "구속기간이 연장될 경우 단순한 사건도 늘어난 구속기간에 맞춰 재판이 길어지는 부작용이 따를 수 있다"며 우려를 표했다. ◇ 각국 입법례 일본은 사형, 무기, 단기 1년이상의 징역 등 중죄에 해당하는 범죄를 저지른 피고인에 대해서는 구속기간에 제한을 두지 않으며 특히 1심에서 금고 이상의 실형이 선고된 후에는 비교적 경미한 범죄라도 구속기간에 제한이 없다. 영국, 미국, 독일도 구속기간에 제한이 없으며 프랑스는 경죄에 대해서는 4월(1월 연장 가능), 중죄에 대해서는 제한이 없다. 이탈리아는 죄에 따라 3월, 6월, 1년 또는 2년으로 구속기간에 차등을 두고 있다. 우리 형소법처럼 일률적으로 구속기간을 제한하는 입법례는 없다. ◇ 개정 전망 6월중순경 대법원으로부터 의견조회를 받은 법무부는 7월초순경 형소법개정분과위원회(고등부장판사 1명, 검사장 1명, 교수 5명, 변호사 1명)에서 한차례 논의를 가졌는데 위원 8명중 6명(교수, 변호사)이 구속기간 연장에 대해 부정적인 견해를 밝힌 것으로 알려졌다. 구속기간 연장은 피고인이 상소심에서 제대로 방어할 기회를 준다는 근본취지에는 설득력이 있으나 미결구금의 부당한 장기화라는 부작용이 걸림돌로 작용해 앞으로 공청회 등을 거치는 과정에서 적지 않은 논란이 예상된다.