'공인회계사는 고용보험과 산업재해보상보험에 관한 사무를 대행할 수 없다'고 규정한 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(고용산재보험료징수법) 조항이 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A 씨 등이 "고용산재보험료징수법 제33조 제1항 등이 위헌"이라며 청구한 헌법소원 사건(2020헌마139)에서 재판관 5(합헌)대 4(위헌) 의견으로 2월 28일 기각 결정했다. 현행 고용산재보험료징수법은 사업주의 위임을 받아 보험 사무를 대행할 수 있는 자격을 단체 또는 법인, 공인노무사, 세무사로 한정한다. 즉 회계법인은 대행 사무를 할 수 있지만 개인 공인회계사는 불가능하다. A 씨 등은 개인 공인회계사의 보험사무 대행을 허용하지 않아 직업선택의 자유 등이 침해됐다며 2020년 1월 심판을 청구했다. 이에 대해 헌재는 "개인 공인회계사의 경우는 그 직무와 보험사무대행 업무 사이의 관련성이 높다고 보기 어렵고 사업주들의 접근이 용이하다거나 대행 기관으로 추가해야 할 현실적 필요성이 있다고 보기도 어렵다"고 판단했다. 이어 "회계법인은 대행 기관이 될 수 있어 개인 공인회계사를 대행 기관에 별도로 추가할 실익이 상대적으로 적다"며 "대행 기관에 개인 공인회계사를 포함하지 않은 것이 입법자의 형성재량을 벗어나 불합리하다고 보기는 어렵다"고 설명했다. 반면 이종석 헌재소장과 이은애·이영진·김형두 헌법재판관은 반대 의견을 냈다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배된다고 판단했다. 이들 재판관은 "보험사무대행기관에 개인 세무사는 포함하면서 개인 공인회계사를 제외할 합리적인 이유를 찾기 어렵다"며 "개인 공인회계사에게도 개인 세무사와 마찬가지로 일정한 직무 경력을 요구하고 교육을 이수하도록 한다면 보험사무대행업무를 처리하는 데 별다른 문제가 발생하지 않을 것으로 보인다"고 밝혔다. 헌재 관계자는 "고용·산재보험 사무대행 기관의 자격을 규정한 고용산재보험료징수법과 시행령 조항의 위헌 여부를 판단한 최초의 결정"이라고 말했다.

뇌물공여나 사기 등 혐의로 일정한 형을 선고받은 사람을 3년 동안 지방자치단체와 생활폐기물 수집·운반 대행계약을 맺을 수 없도록 한 폐기물관리법은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소(소장 이종석)는 21일 A 씨가 청구한 폐기물관리법 제14조 제8항 제7호에 대한 위헌소원 사건(2020헌바189)에서 평의에 참여한 재판관 8명의 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 경남 김해시 일대의 폐기물을 대행 처리하던 A 사의 대표이사 B 씨는 2016년 9월 업무상 횡령 및 배임 혐의로 기소돼 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받았다. 김해시는 B 씨의 형이 확정되자 2018년 3월 폐기물관리법 제14조 제8항 제7호에 따라 A 사가 3년간 생활폐기물 수집·운반 대행계약을 맺을 수 없도록 했다. A 사는 김해시의 처분을 취소해달라며 소송을 제기하는 한편, 2020년 3월 폐기물관리법 조항에 대해 헌법소원을 청구했다. 헌재는 "심판대상 조항은 생활폐기물 수집·운반 대행계약과 관련해 뇌물공여, 사기 등 범죄를 범한 자를 일정 기간 동안 대행계약 대상에서 제외함으로써 생활폐기물 수집·운반 업무의 공정성, 적정성을 확보하고 대행계약의 성실한 이행을 담보하며 대행자의 독과점, 지방자치단체와의 유착 등 문제를 해소하고자 한 것"이라며 "대행계약과 관련해 뇌물공여죄 등을 범해 벌금 이상의 형을 선고받았거나, 사기죄 등을 범해 벌금 300만 원 이상의 형을 선고받은 경우라면, 생활폐기물 수집·운반 업무의 공정성과 적정성을 매우 중대하게 침해했다고 볼 수 있다"고 판단했다. 이어 "생활폐기물 수집·운반 업무의 공공성이 높은 점, 대행자에게 지급되는 비용은 지방자치단체의 예산에서 지출되는 점, 그동안 지방자치단체와 대행자 간의 유착비리 등 문제점이 발생했던 점 등을 고려하면, 심판대상 조항이 이 같은 형을 선고받은 경우에 대해 재량의 여지없이 3년간 계약대상에서 제외되도록 규정하고 있다고 하더라도 이를 과도한 제재라고 보기는 어렵다"고 강조했다. 그러면서 "해당 조항은 생활폐기물 수집·운반 업무의 공정성과 적정성을 저하할 수 있는 일부 범죄만을 특정해 계약제외 대상으로 삼고 있고, 경미한 범행의 경우에는 계약제외 대상이 되지 않도록 하고 있다"며 "그러한 범행이 대행계약과 관련성이 있는 경우에만 계약제외 대상이 되도록 하고 있고, 계약대상 제외도 3년의 기간 동안 한시적으로 이뤄져 과잉금지원칙에 위배돼 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다"고 결정했다.

헌법재판소는 언론사가 아동보호사건에 관련된 아동학대행위자를 특정해 파악할 수 있는 인적사항을 보도할 수 없도록 한 아동학대처벌법이 헌법에 위배되지 않는다고 판단했다. 헌재는 27일 이같은 내용을 담은 아동학대의 처벌 등에 관한 특례법 제35조 제2항에 대해 서울서부지법이 제청한 위헌법률심판사건(2021헌가4)에서 재판관 전원일치의 의견으로 합헌 결정했다. 방송기자인 A 씨는 2019년 9월 한 아동학대범죄사건의 가해자 실명 등 아동학대행위자를 특정해 파악할 수 있는 인적사항을 방송한 혐의로 약식명령을 받았다. A 씨는 이에 불복해 정식재판을 청구한 뒤 1심 재판 계속 중 아동학대처벌법 제35조 제2항에 대해 위헌법률심판 제청을 신청했고, 서울서부지법은 이를 받아들여 헌재에 위헌법률심판 제청을 했다. 이 조항은 신문의 편집인·발행인 또는 종사자, 방송사의 편집책임자, 그 기관장 또는 종사자, 그 밖의 출판물 저작자와 발행인은 아동보호사건에 관련된 아동학대행위자, 피해아동, 고소인, 고발인 또는 신고인의 주소, 성명, 나이, 직업, 용모 등 이들을 특정해 파악할 수 있는 인적사항이나 사진 등을 보도할 수 없도록 정하고 있다. 헌재는 "성인에 의한 학대로부터 아동을 특별히 보호해 그들의 건강한 성장을 도모하는 것은 이 사회가 양보할 수 없는 중요한 법익"이라며 "이것에는 아동학대 자체로부터의 보호뿐만 아니라 사건처리 과정에서 발생할 수 있는 사생활 노출 등 2차 피해로부터의 보호도 포함된다"고 밝혔다. 이어 "아동학대행위자의 대부분은 피해아동과 평소 밀접한 관계에 있어 행위자를 특정해 파악할 수 있는 인적사항 등을 보도하는 것은 피해아동의 2차 피해로 이어질 가능성이 매우 높다"며 "심판대상조항은 아동을 특별히 보호해 건강한 성장을 도모하는데 취지가 있으므로, 보도 여부를 그 피해아동의 의사에 맡길 수 없다"고 설명했다. 또 "수사기관의 피의자 신상공개 제도는 심판대상조항과 보호대상 및 목적을 전혀 달리하므로 동일선상에서 비교할 수 있는 성질의 것이 아니다"라며 "심판대상조항은 아동학대사건의 보도를 전면적으로 금지하는 것이 아니고, 아동학대행위자의 식별정보에 대한 보도를 금지하고 있을 뿐이다. 국민적 관심의 대상이 된 사건에서 재발 방지를 위한 보도의 필요성이 큰 경우라도, 익명화된 형태로 사건을 보도하는 방법을 통해 언론기능을 충실히 수행하는 동시에 국민의 알 권리도 충족시킬 수 있다"고 했다. 헌재 관계자는 "아동학대처벌법상 아동학대행위자에 대한 식별정보 보도금지 조항이 헌법에 위배되지 않는다고 판단한 최초의 사건"이라며 "아동학대 사건처리 과정에서 발생할 수 있는 사생활 노출 등 2차 피해로부터의 피해아동 보호를 중요한 공익으로 인정하면서, 재판관 전원일치 의견으로 해당 조항이 언론·출판의 자유 및 국민의 알 권리를 침해하지 않는다고 판단했다"고 설명했다.

공인중개사가 중개보조원에게 중개대상물을 설명하게 했더라도 이후 임대차계약 체결 과정에서 본인이 직접 권리관계와 계약조건을 설명하는 등 계약과정을 주도했다면 공인중개사법 위반으로 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 공인중개사법 제19조 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 공인중개사 A씨가 행복추구권 등을 침해받았다며 낸 헌법소원(2020헌마125)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 오피스텔 임대차 계약을 중개하면서 2019년 4~5월 세 차례에 걸쳐 중개보조원 B씨로 하여금 중개대상물을 중개의뢰인에게 설명하게 한 혐의 등으로 기소유예 처분을 받았다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 공인중개사법 제19조는 개업공인중개사는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용해 중개업무를 하게 하는 행위를 금지하고 있다. 헌재는 "공인중개사법이 금지하는 '개업공인중개사가 자기의 성명 또는 상호를 사용해 중개업무를 하게 하는 행위'는 중개보조원을 비롯한 무자격자가 실질적으로 중개업무를 행하려는 것을 알면서도 이를 적극적으로 지시하거나 소극적으로 묵인하는 등의 방법으로 중개업무를 하게 하는 것을 뜻하는데, 제출된 증거만으로는 B씨가 실질적으로 중개업무를 했다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "중개의뢰인이 며칠 후 다시 중개사무소를 방문하자 A씨가 오피스텔의 현황과 권리관계, 계약조건 등을 직접 설명하고 양측의 계약체결 의사를 확인했다"면서 "계약서 작성 당시 B씨 혼자 입회하기는 했지만 그 전에 A씨가 계약일자 변경을 요청했는데 임차인 사정으로 불가능하게 돼 계약당사자들의 승낙을 받아 미리 임대차계약서를 작성한 뒤 B씨에게 교부하면서 자신을 대행해 계약당사자들의 서명을 받도록 한 것이고, 계약 체결 당시 B씨에게 전화 통화로 계약서 작성과 수정 업무를 지시했다"고 설명했다. 그러면서 "전체 과정을 봤을 때 A씨는 중개대상물의 현황과 계약의 조건, 이행에 대해 중요하고 본질적인 사항을 직접 설명했고 B씨가 실질적으로 중개업무를 하도록 지시하거나 소극적으로 묵인했다고 볼 증거가 없다"고 판단했다.

병원이 환자를 대신해 치료비에다 미용 시술 비용까지 포함해 보험금을 청구하고 환자는 이같은 사실을 모른 경우 검찰이 사기 혐의가 인정된다는 전제 하에 이 환자에게 기소유예 처분을 내린 것은 부당하다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 정황상 사기의 고의를 인정하기 어렵다는 취지다. 헌재는 최근 A씨가 검찰의 기소유예 처분을 취소해 달라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마1176)에서 재판관 전원일치 의견으로 인용 결정했다. A씨는 2016년 8월 어깨통증으로 B의원에 방문해 치료 목적의 도수치료와 미용 목적의 영양주사나 피부관리 등을 병행해 시술받았다. 경찰은 A씨가 실손보험 보장 범위 중 치료 목적으로 지급된 진료비가 아닌 미용시술 비용은 보험금 지급대상이 아닌 것을 알면서도 보험사에 마치 치료만 받은 것처럼 허위로 보험금을 청구해 678만원을 지급받았다고 판단해 그를 입건했다. 하지만 사건을 송치 받은 검찰은 A씨에게 기소유예 처분을 내리고 불기소했다. 기소유예는 혐의가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄를 인정하는 것으로 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 이에 A씨는 헌법소원을 냈다. A씨는 "B의원에서 도수치료 10회분씩 3회에 걸쳐 선결제한 뒤 실제로 도수치료를 받았고, 서비스로 미용시술을 제공받았을 뿐"이라며 "보험금 청구는 B의원에서 모두 대행했고, 실제로 치료받은 횟수와 금액에 맞게 보험금을 수령했다"고 주장했다. 헌재는 "B의원은 도수치료와 미용시술을 병행한 뒤, 미용시술 부분을 도수치료에 포함해 비용을 부풀리는 수법으로 보험금을 청구한 것으로 보인다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 근육 질환 도수치료를 받을 목적으로 의원을 방문했고, 미용시술을 환자 유치 서비스로 인식했을 가능성이 높다"면서 "병원이 보험금 청구를 전적으로 담당해 A씨는 구체적인 내용을 알지 못했을 것으로 보인다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 B의원과 공모해 보험금을 부풀려 청구했거나, 이런 사정을 알면서도 명시적·묵시적으로 동의해 가담했다고 단정하기 어렵다"면서 "이외에 사기죄의 고의를 인정할 만한 증거도 부족하다"며 기소유예 처분 취소를 결정했다. 헌재 관계자는 "사기죄가 성립하기 위해선 사기의 고의가 있어야 하는데 사기의 고의는 내심의 의사에 해당하므로 행위자가 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의해 이를 입증할 수밖에 없다는 원칙을 재확인한 것"이라며 "간접사실 또는 정황사실 등에 비춰 청구인에게 사기의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 기소유예 처분을 취소한 사안"이라고 설명했다.

- 헌법재판소 2014. 12. 19. 선고 2013헌다1 - 1. 헌재결정의 요지 및 논점 (가) 사건 2013 헌다 1의 당사자, 주문의 표시 및 이유요지. 청구인 - 대한민국 정부 피청구인 - 통합진보당 주문 - 1.피청구인 통합진보당을 해산한다. 2.피청구인 소속 국회의원 김미희, 김재연, 오병윤, 이상규, 이석기는 의원직을 상실한다. 이유 - 이유 중 의원직 상실여부에 관한 판단 요지 (1) 정당해산심판 제도의 본질은 민주적 기본질서에 위배되는 정당을 국민의 정치적 의사형성과정에서 미리 배제함으로써 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 것이다. 어떠한 정당을 위헌정당으로 판단하여 해산을 명하는 것은 헌법을 수호한다는 방어적 민주주의 관점에서 비롯되는 것이고, 이러한 비상상황에서는 국회의원의 국민 대표성은 부득이 희생될 수밖에 없다. (2) 만일 해산되는 위헌정당 소속 국회의원들이 의원직을 유지한다면 그 정당의 위헌적인 정치이념을 정치적 의사 형성과정에서 대변하고 또 이를 실현하려는 활동을 계속하는 것을 허용함으로써 실질적으로는 그 정당이 계속 존속하여 활동하는 것과 마찬가지의 결과를 가져오게 될 것이다. 따라서 해산정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는 것은 결국 위헌정당해산 제도가 가지는 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념과 원리에 어긋나는 것이고, 나아가 정당해산결정의 실효성을 제대로 확보할 수 없게 된다. (3) 이와 같이 헌법재판소의 해산결정으로 해산되는 정당소속 국회의원의 의원직 상실은 정당해산심판 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력으로 봄이 상당하므로, 이에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니하고, 그 국회의원이 지역구에서 당선되었는지, 비례대표로 당선되었는지에 따라 아무런 차이가 없어, 정당해산결정으로 인하여 신분유지의 헌법적인 정당성을 잃으므로 그 의원직은 상실되어야 한다. (나) 헌재결정의 특징 및 문제점 1) 위 헌재 결정의 특징은, 주문에서 당사자가 아닌 사람에 대하여 국회의원직 상실결정을 하였다는 점과, 판결이유에서 헌법이나 법률에 규정이 없어도 국민을 보호하고 헌법을 수호하기 위한 방어적 민주주의의 정신을 이유로 해산정당 소속 국회의원들의 의원직을 상실시켰다는 점이다. 2) 여기서 소송법상 문제되는 것은, 헌재의 결정은 주문을 읽어 선고하여야 소송법상 효력이 생기는데(헌재 36조3항 40조1항, 민소 205조 206조) 당사자 아닌 자에 대한 주문 낭독으로 그 자에 대하여 소송법상 효력이 생기느냐이다. 왜냐하면 예를 들어 어떤 단체의 해산을 명하는 경우 그 구성원의 지위상실은 당연하므로 이에 관해서는 따로 주문에 명할 필요도 없고 설령 주문에 이를 기재하더라도 이는 의미 없는 기재사항에 불과하지만 이 사건에서는 헌재가 통진당의 해산을 명하면서 김미희외 4인에 대하여 통진당 당원의 지위상실을 선언한 것이 아니라 통진당이라는 단체와 별개인 국회의 구성원 지위를 상실시켰기 때문이다. 2. 논점의 전개 (가) 당사자가 아닌 사람에 대한 국회의원직 상실결정의 허부 1) 국회의원의 지위 국회의원은 국민의 보통.평등.직접.비밀선거에 의하여 선출되어 국회를 구성한다(헌 제41조). 국회의원은 헌법상 다른 사람이 누릴 수 없는 특권(헌 제44조, 제45조, 제52조등)을 누릴 뿐 아니라 국회법이 정하는 바에 의하여 수당과 여비를 받는다(국회 제30조). 2)국회의원의 지위상실과 헌법상 기본권 보장 사람은 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되므로(민 3조) 김미희외 4인은 소송법상 당사자능력이 있고(민소 51조), 나아가 국회의원직을 상실당해서는 헌법 및 국회법상 인정되는 여러 특권을 잃으므로 이를 다툴 당사자 적격이 있다. 따라서 김미희외 4인은 국회의원직을 부당하게 상실당하지 않도록 소송법상 당사자로서 자기의 권리와 이익을 주장할 수 있는 권리가 있는 것이다. 헌법은 이를 기본권으로 보장하며(헌 제27조), 그러한 기본권 보장은 국가안전보장 등 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있을 뿐이다( 헌 제 37조2항). 3) 헌재결정의 문제점 헌재결정의 주문을 보면 피청구인 소속 국회의원 김미희외 4인은 통합진보당해산 사건의 청구인도 아니고 피청구인도 아니다. 따라서 당사자로서 헌법상 재판을 받을 권리, 즉 법정에서 자기 고유의 권리와 이익을 주장하거나 방어할 수 있는 헌법 제27조의 재판받을 권리를 행사할 기회를 갖지 못하고 국회의원직을 상실 당하였다. 결국 헌재는, 기본권은 법률에 의해서만 제한할 수 있다는 헌법제37조2항을 따르지 아니하고 오로지 헌법을 수호하기 위한 방어적 민주주의의 정신을 이유로 법률의 규정 여부를 고려하지 아니하고 김미희외 4인의 국회의원직 상실 결정을 한 것이다. (나) 법률의 규정이 없이도 의원직 상실결정을 할 수 있는가. 1)형성소송 형성소송은 형성요건의 존재를 소로써만 주장하도록 법률이 규정한 경우에 한하여 인정된다(대판 1993.9.14. 92다35462 참조). 2) 헌법재판소법 제 40조 1항 우리나라의 헌재는, 그 심판절차에 관하여 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송법을 준용한다(헌재 40조 1항 참조). 헌법재판소의 김미희 외 4인의 국회의원직 상실결정에 관해서도 성질상 민사소송법상 형성소송에 관한 소송절차를 준용하여야 한다. 왜냐하면 국회의원직 상실결정은 헌법 및 국회법에서 정한 국회의원직의 소멸. 변경에 관한 심판으로서 다른 형성적 재판과 동일하기 때문이다. 따라서 이에 관해서는 당연히 법률의 규정이 필요하다. 그러나 헌법은 물론 헌법재판소법에도 이에 관한 규정이 없으며 국회법에서도 국회의원의 사직(국회 135조 참조), 퇴직(국회 136조 참조), 제명(국회 163조 1항 4호 참조)의 규정이 있지만 국회의원직 상실에 관해서는 아무런 규정이 없다. 1963.12.17.개정헌법(이른바 제3공화국헌법)은 정당해산심판권을 대법원에 부여하면서(위 헌법 103조 참조), 대법원의 정당해산심판에 의하여 정당이 해산되면 해산된 정당의 소속 국회의원은 그 자격이 상실된다고 규정하였다(위 헌법 38조 참조). 그러나 그 후 헌법이 개정되면서 정당해산심판권은 헌법재판소로 이관되었고, 해산된 정당 소속 국회의원의 자격상실 규정은 헌법에서 사라졌으며 다른 입법에서도 이에 관한 규정을 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 헌재결정은 피청구인 통합진보당의 해산결정이외에 피청구인이 아닌 김미희 외 4인의 국회의원직 상실결정을 한 것이다. 3. 헌법제37조 2항의 정신 (가) 우리 헌재는, 해산 정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 아니할 경우 방어적 민주주의에 위배된다는 점 등을 들어 법률의 규정이 없더라도 의원직을 상실시킬 수 있다고 하였다. 독일 연방헌법재판소도 국회의원직 상실여부에 관한 명문의 규정이 없음에도 SRP(사회주의 국가당)해산결정을 하면서 SRP소속 국회의원의 의원직 상실결정을 하였다. 그런데 독일 헌재는 우리나라와는 그 지위가 다르다. 독일 헌재는 다른 연방 법원에 상위하는 지위에 있으며, 독일 대통령 다음가는 제2의 헌법기관이며, 독일의 연방의회나 연방정부에 상위하는 기관이고, 그 헌재소장은 대통령 유고시에 대통령권한을 대행한다. 이러한 위치의 독일헌재는 입법의 필요성을 느끼지 않고 어떤 내용의 결정도 할 수 있을 것이다. 그러나 우리 헌재는 헌법상 독일과 달리 사법권을 독점하는 법원(헌 제101조)과 동일 서열에 있으면서 법원의 재판에 대한 재판소원을 취급할 수 없어(헌재 68조 1항 참조) 법원 위의 최고법원이 아니다. 나아가 정당해산심판에 관하여는 민사소송법을 준용하여야 하기 때문에 형성재판에 대한 법원의 판례를 존중해야 한다. (나) 1987년 6월 민주항쟁의 소산인 현행 헌법은 그 전문(前文)에서 「불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승」한다고 명시한다. 여기서 6월 민주항쟁이나 4·19 의거는 당시 국가권력의 부당한 기본권탄압에 대한 국민 저항의 승리 그 자체이다. 따라서 현행헌법이 이를 계승한다는 의미는 국민의 기본권보장은 헌법의 규정 아래서는 어떠한 경우라도 절대로 포기할 수 없다는 헌법제정권자의 엄숙하고도 명백한 선언이다. 따라서 비록 국가안전보장을 위한 헌법수호의 기능이나 방어적 민주주의 이념에 기해서 국민의 기본권을 제한할 필요가 있다고 하더라도 최소한 국민의 대표기관인 국회에서 제정한 법률에 근거하여야 한다는 헌법제37조2항은 포기해서는 안 된다. 그러므로 헌법재판소를 포함하여 모든 국가권력은 그 근원이 헌법제정권력으로부터 유래하고 있는 이상 헌법 제 37조2항의 정신을 망각하여서는 안 된다. 따라서 방어적 민주주의 이념의 실현이라고 하는 국가안전보장 차원의 기본권제한에 관하여 명문의 규정이 있는지 여부는 고려의 대상이 되지 아니한다는 헌재의 결정이유는 헌법 제37조2항을, 헌법의 면전에서 무시한 것이라고 지적하지 아니할 수 없다. 사실 독일의 경우에는 그 역사에서 4·19의거와 6월 민주항쟁과 같은 민권의 승리를 겪어보지 못했으며 오히려 문명인들이 도저히 상상할 수 없는 히틀러의 야만적인 인권탄압에 대하여 디트리히 폰회퍼 목사(1906-1945)의 순교적 저항이외에는 거의 모두 침묵하거나 동조하였을 뿐이므로 그러한 독일의 헌재판결을 우리의 모범으로 삼아서는 안 된다. 4.결론 소송법상으로 볼 때에도 위 헌재결정은 당사자 아닌 김미희 외 4인에게는 효력이 없다고 하여야 한다. 왜냐하면 선고기일은 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 시작한다(민소 169조). 그 뒤에 헌재 재판관이 낭독하는 결정의 주문은 당연히 당사자에 대한 것이므로 당사자 아닌 자에 대해서는 법률상 효력이 없다. 김미희 외 4인은 당사자가 아니기 때문에 헌재결정의 주문 2항은 당사자 아닌 김미희 외 4인에게는 소송법상 효력이 없다. 이른바 제3공화국헌법 제38조의 국회의원자격상실 규정이 현재 살아있다고 하더라도 해당 국회의원을 피청구인으로 하여 헌법상 재판을 받을 권리가 보장될 때 비로소 유효할 것이다.

헌법재판소장의 공석 사태가 장기화하면서 헌재가 가장 큰 역할인 위헌 법률 판단 기능을 사실상 상실했다. 지난달 선고한 27건 중 위헌이나 헌법불합치 결정을 내린 사건은 없었다. 검찰총장의 공백으로 검찰의 인지수사와 검찰 개혁안 논의도 정지됐다. 후속 인사가 미뤄지면서 아이들을 새 임지로 전학시키지 못하는 바람에 기러기 가족 생활을 준비하는 검찰 간부들도 적지 않다. ◇헌재, 2월 선고 사건수 급감… 위헌결정 '제로'= 헌법재판소가 지난달 28일 선고한 사건 수는 27건이다(기소유예·불기소 처분 취소사건 제외). 지난해 12월 선고된 47건에 비교하면 절반 가까이 감소했다. 그 중 위헌 결정은 한 건도 없으며, 18건은 합헌, 9건은 각하 결정이 내려졌다. 지난해 헌재는 헌법재판관 1명의 장기공백에도 불구하고 1월과 9월을 제외고는 매월 평균 34.3건을 처리했다. 매월 위헌 결정이 포함되지 않은 적은 한 번도 없었다. 선고 건수만 줄어든 것이 아니다. 27건 가운데 18건에서 합헌 결정을 내렸는데 반대 의견이 나온 결정은 대법원의 심리불속행 제도에 대한 헌법소원사건(2011헌마218) 밖에 없다. 송두환, 이정미, 김창종 재판관이 위헌의견을 냈으나 심리불속행에 대한 헌법소원은 계속 같은 판단이 내려지는 사건이라는 점을 감안하면 재판관들의 의견이 나뉜 사건은 사실상 한 건도 없는 셈이다. 다만 관습법에 대해 위헌결정을 내릴 수 있다며 헌법소원을 각하한 사건(☞ 2009헌바129)에서 이정미 재판관이 다수의견과 달리 본안판단을 해야 한다는 의견을 냈을 뿐이다. 헌재 관계자는 "헌재소장 공백으로 재판관들의 의견이 나뉘는 주요 사건들에 대한 처리는 뒤로 미뤄지고 있는 게 사실"이라고 전했다. 이같은 현상은 2006년 전효숙 헌재소장 후보자 임명 동의 파행으로 주선회 재판관이 헌재소장 권한대행을 맡았을 때도 발생했다. 주 전 재판관이 권한대행을 맡은 9월에는 아예 선고가 없었고, 그 다음달에도 기소유예나 불기소처분 취소사건을 제외하면 선고가 내려진 사건은 3건에 불과했다. 11월에 가서야 23건을 선고하고 2건에 대해 위헌결정을 내리는 등 안정을 찾기 시작했다. 그러나 이번에는 지난번처럼 권한대행 체제로 안정을 찾기는 어렵다. 권한대행인 송두환 재판관이 22일 퇴임하기 때문이다. 다음 권한대행은 박한철(60·사법연수원 13기) 재판관이 맡게 될 것으로 보인다. 현재까지 헌재소장과 송 재판관의 후임 인선 논의에 진척이 없는 것을 고려하면 당분간 박 권한대행 체제에서 재판관 7인만으로 헌재가 운영되는 최악의 상황을 피할 수 없을 것으로 보인다. 헌법재판소법상 재판관 평의 정족수는 7명이므로 평의를 열 수는 있지만 위헌결정에 필요한 정족수가 6명임을 감안하면 사실상 법률에 대한 위헌 판단을 하기는 불가능하다. 전원재판부만이 아니라 재판관 3명으로 구성돼 각하 여부를 검토하는 지정재판부도 문제다. 현재 제1지정재판부는 이강국 전 헌재소장 퇴임으로 2명으로 운영되고 있다. 앞으로 송두환 재판관이 속한 2지정재판부도 2명 운영이 불가피하다. 대한변호사협회는 이에 대해 7일 성명서를 내고 "이 전 소장 퇴임 후 40여일 넘게 송두환 재판관 직무대행체제로 운영되고 있지만 송 재판관 마저 오는 21일 임기가 만료될 예정이어서 헌재가 7인 재판관 체제로 운영되는 파행을 피할 수 없게 됐다"며 "작금의 헌재 사태로 국민의 재판 받을 권리가 심각하게 침해된 것은 물론이고 국회와 정부의 헌법기관에 대한 모독이 도를 넘어서고 있다"고 비판했다. ◇검찰, 고위간부 인사, 인지수사 등 '올 스톱'= 검찰도 수장의 장기간 공백 사태로 제 기능을 하지 못하고 있다. 2008년 이명박 정부 출범 때는 간부 인사와 평검사 인사의 순서가 뒤바뀌고 인사 시기도 약간 미뤄지긴 했지만 이 정도로 심각하지는 않았다. 정부 출범 바로 다음 날인 2월 26일 평검사 인사가 발표됐고, 사흘 후인 29일 김경한 법무부 장관이 취임했다. 그로부터 1주일여 뒤인 3월 8일과 15일 검사장급 이상 고위간부 인사와 부부장급 이상 중간간부 인사가 각각 단행돼 새 정부 검찰 진용이 갖춰졌다. 거기에 비하면 박근혜정부의 검찰 새 진용 짜기는 한참 늦은 감이 있다. 법무부는 지난달 22일 평검사 인사만 단행한 채 손을 놓고 있다. 지난달 7일 사상 최초로 검찰총장후보추천위원회(위원장 정성진 전 법무부장관)를 열어 김진태(61·사법연수원 14기) 대검 차장과 소병철(55·15기) 대구고검장, 채동욱(54·14기) 서울고검장(이상 가나다 순) 등 3명을 일찌감치 후보군으로 확정했지만 한 달 이상 인선 논의에 진척이 없다. 황교안 법무부장관이 취임하고 곧바로 세 사람 중 한 명을 검찰총장으로 제청한다고 해도 20여일 가량이 소요되는 국회 인사청문 절차를 생각하면 아무리 빨라도 3월 말이나 4월 초가 돼야 검찰총장이 취임할 수 있다. 검찰 간부 인사는 그 보다 더 미뤄질 것으로 보인다. 검찰청법 제34조는 법무부장관이 검찰총장의 의견을 들어 검사의 보직을 제청하도록 규정하고 있기 때문이다. 김 대검 차장이 검찰총장 권한대행을 맡고 있어 황 장관이 취임 후 김 대검 차장과 상의해 인사를 해도 법적인 문제는 없지만 그럴 경우 누가 검찰총장이 되느냐에 따라 검찰 간부 인사를 다시 해야 하는 경우도 생길 수 있다. 동기나 후배가 검찰총장이 되면 용퇴하는 것이 검찰의 관례이기 때문이다. 한 검사장은 "인사 결정권자의 선택에 따라 사표를 쓸지 말지 결정되는 상황이 넌센스이긴 하지만 한달 뒤의 내 모습도 그릴 수 없는 게 현재 상황"이라고 말했다. 검찰총장 후보가 포진하고 있는 14~15기 고위 간부들 사이에서는 "도대체 언제 사표를 내야 하는 거냐"라는 말까지 돌고 있다. 새 검찰 진용 구축이 늦어지면서 사정 업무와 수사 기능도 마비 상태다. 대검찰청 중앙수사부 폐지가 확정된 여파도 있지만 지검 단위의 특수수사 등 인지 수사가 거의 정지됐다. 미제 사건이나 고소·고발 사건을 처리하는 정도에 머물고 있다. 사정 업무의 총본산이란 이름이 무색할 정도다. 김 대검 차장도 취임 후 중수부 파견 검사들을 모두 소속 검찰청으로 돌려보내고, 특수부 등 인지부서 검사들에게도 고소·고발 사건 등 형사부 미제 사건을 처리하게 하는 등 무리하지 않고 현 체제를 안정적으로 유지하는데 힘을 쏟고 있다. 한 차장검사는 "총장 인선에 따라 조직 개편이 어떻게 될지도 모르는 상황에서 우리가 할 수 있는 최선은 현상유지"라며 "인사를 앞두고 있으니 주요 첩보가 있어도 시작을 못한다"고 아쉬움을 나타냈다. 재경지검 한 부장검사는 "정권 교체기를 전후해 다른 부처들과 마찬가지로 검찰도 눈치보기로만 시간을 낭비하고 있다"면서 "이런 상황이 장기화되면 피해는 국민들에게 돌아간다"고 지적했다. 정책 추진의 책임자인 수장 공백 사태로 인해 새 정부가 내놓은 검찰 개혁 방안 추진도 지지부진한 상태다. 중·고등학생 자녀를 둔 간부들의 고충도 커지고 있다. 재경지검의 한 부장검사는 "아이들 새학기도 시작해 가족과 함께 이사하기는 어려워졌다"며 "이미 기러기 아빠가 되기를 각오하고 있다"고 말했다. <좌영길·채영권 기자>

금융기관 임·직원이 직무에 관해 금품을 수수한 경우 공무원에 준해 가중처벌하도록 한 법률에 가까스로 합헌 결정이 내려졌다. 헌법재판소는 최근 A투자증권 과장 정모씨가 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경가법) 제5조1항 등에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바217)에서 재판관 4(합헌):5(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "금융기관 임·직원이 직무관련 수재 등 행위를 처벌하는 것은 특별 법령에 의해 설립된 이 기관 임·직원 직무직무가 국가의 경제정책, 국민경제와 긴밀한 관계에 있어 상당한 영향을 미치기 때문에 그 직무의 공공성, 공익성이 높다고 보고 그 임·직원이 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하고 직무의 불가매수성을 확보하고자 하는 것"이라며 "금융기관의 공공성 보장의 필요성에 대한 형사정책적 고려에서 일정한 금융기관 임·직원이 직무관련 수재 등 행위를 공무원의 수뢰죄와 같은 수준으로 가중처벌하도록 한 것에는 합리적인 이유가 있다"고 밝혔다. 이어 "금융기관의 임·직원이 직무에 관해 5000만원 이상의 금품을 수수한 경우 비난 가능성의 정도를 높게 평가해 특단의 사정이 없는 한 법관이 작량감경만 할 수 있고 집행유예는 선고하지 못하도록 한 것을 곧바로 법관의 양형결정의 범위를 지나치게 제한한 것이라고 할 수는 없다"고 덧붙였다. 그러나 송두환·박한철·이정미·이진성·안창호 재판관은 "원칙적으로 사경제 영역은 직무의 청렴성, 불가매수성이 강조되는 공적 영역과는 달리 자유와 창의를 바탕으로 하고 있으므로 '부정한 청탁'에 의해 자유와 창의를 바탕으로 한 경쟁질서가 훼손될 때 비로소 형사적 제재가 개입하는 것이 일반적"이라며 "금융시장의 발전으로 이제는 더이상 금융시장의 질서유지와 혼란방지를 위해 금융기관 임·직원이 직무관련 수재행위에 중벌주의로 대처하기는 어렵고, 결국 금융감독 시스템의 강화와 효율화를 통해 해결해야 한다"는 반대의견을 냈다. 또 "금융기관의 임·직원이 직무에 관해 5000만원 이상의 금품을 수수한 경우 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 한 것은 법관의 양형재량 범위를 지나치게 제한한 것"이라고 밝혔다. 정씨는 2010년 6월 성남 판교 생활대책용지 개발사업과 관련해 자문업무를 담당하면서 상가 분양대행 계약 주선 등의 명목으로 관련 업자들로부터 현금과 수표 등 6500만원을 부당하게 받은 혐의로 기소돼 징역 3년6월에 벌금 5500만원을 선고받자 헌법소원을 냈다.

확정판결이 나오지 않았어도 금고 이상의 형을 선고받으면 지자체장의 직무를 정지하도록 한 지방자치법 조항에 헌법불합치 결정이 내려졌다. 이 조항이 위헌이라며 지난해 6월 헌법소원(☞2010헌마418)을 냈던 이광재 강원도지사는 이번 결정에 따라 업무에 복귀할 수 있게 됐다. 헌법재판소는 2일 금고 이상의 형을 받은 지자체장은 확정판결이 있기 전이라도 업무를 정지하게 한 지방자치법 제111조1항에 대해 재판관 5(위헌):1(헌법불합치):3(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 만약 국회가 이 조항을 2011년 12월31일까지 개정하지 않으면 그 다음날부터 효력이 상실한다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항은 '금고 이상의 형이 선고됐다'는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 지자체장으로서의 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 지자체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있다"며 "이는 무죄추정의 원칙에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "금고 이상의 형을 선고받은 지자체장을 다른 추가적 요건없이 직무에서 배제하는 것은 공직기강을 확립하고 자치단체행정에 대한 주민의 신뢰를 지키기 위한 최선의 방안이라고 단정하기 어렵다"며 "특히 청구인의 경우처럼 금고 이상의 형을 선고받은 후 선거에 의해 선출된 경우에는 '자치단체행정에 대한 주민의 신뢰유지'라는 입법목적은 지자체장의 공무담임권을 제한할 적정한 논거가 되기 어렵다"고 판단했다. 조대현 재판관은 "자치단체장의 경우, 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면 형이 확정되기 전에 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵지만 이외에 금고 이상의 형을 선고받았다는 이유만으로 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다"며 헌법불합치 의견을 냈다. 반면, 이공현·민형기·이동흡 재판관은 "이 사건 법률조항의 입법목적은 궁극적으로 국가의 책임있는 정치인으로서 지방자치 제도가 가능하고 발전하는 데 핵심적인 역할을 하는 고위 공직자인 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받음으로써 주민의 신뢰를 훼손시키고 직무 전념성을 해쳐 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하려는 데 있다"고 설명했다. 따라서 "법원이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 고려해 사회적 비난가능성이 큰 '금고 이상의 형'을 선고했다면 그 시점에서 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 '구체적인 위험'은 이미 발생했다고 보기 충분해 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것이 절실하고 유일하다"고 언급했다. 지난해 6월 지방선거에서 당선된 이광재 강원도지사는 박연차 전 태광실업 회장 등에게서 불법 정치자금을 받은 혐의 등으로 기소돼 같은달 항소심에서 징역6월에 집행유예2년을 선고받아 직무가 정지됐다. 이후 이 지사는 직무정지의 근거가 된 현행 지방자치법 제111조1항 제3호가 무죄추정의 원칙 등에 반한다며 지난해 7월 헌법소원심판을 청구했고 같은달 20일 가처분 신청을 냈다. 지방자치법 제111조1항은 "지방자치단체의 장이 다음 각호의 어느 하나에 해당되면 부지사·부시장·부군수·부구청장이 그 권한을 대행한다"고 규정하며, 제3호로 '금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우'를 포함하고 있다.

한국방송광고공사(코바코, KOBACO)만이 지상파방송광고 판매대행을 할 수 있도록 하는 규정은 헌법에 합치하지 않는다는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 27일 민영 방송광고 판매대행사가 구 방송법 제73조5항과 동법 시행령 제59조5항에 대해 낸 헌법소원사건(2006헌마352)에서 재판관 6(헌법불합치) : 2(단순위헌) : 1(일부각하, 일부위헌) 의견으로 2009년 12월 31을 기한으로 잠정적용을 명하는 헌법불합치 결정을 내렸다. 재판부는 "이 사건 규정은 코바코만 아니라 코바코가 출자한 회사의 경우에도 지상파 방송광고 판매대행을 할 수 있도록 해 외관상으로는 제한적 경쟁체제를 도입했지만 실제로 출자를 한 회사는 한 곳도 없으며 코바코가 출자를 계속 미룬다면 코바코의 독점체제는 무너지지 않을 것"이라며 "입법자로서는 지상파 방송광고 판매대행사업을 일정요건, 조직을 갖춘 업체에 한해 허가제로 한다든지 허가를 받은 경우에도 공익성, 공정성을 해하는 경우 허가를 취소한다든지 하는 등의 방법을 선택할 수 있음에도 불구하고 코바코와 이로부터 출자를 받은 회사만 지상파방송광고의 판매대행을 할 수 있도록 해 기본권침해의 최소침해성 원칙을 위반하고 있다"고 밝혔다. 이에대해 이공현 재판관은 "이 사건 규정을 단순위헌 결정을 하더라도 민영 방송광고 판매대행업자의 수의 증가나 그들간의 경쟁 등이 방송의 공공성 등을 결정적으로 훼손시킬 것으로 생각되지 않는다"며 단순위헌 의견을 냈다. 조대현 재판관은 "방송법 중 지상파 방송광고 판매를 대행사에게 위탁하도록 강제하는 '위탁강제제도'와 판매대행 자격을 제한하는 '대행제한제도'를 함께 규정하고 있다"며 "위탁강제부분도 대행제한부분과 함께 청구인의 기본권을 침해해 위헌"이라고 전부위헌 의견을 밝혔다. 한편 이동흡 재판관은 "시행령 조항에 대해서는 다수의견의 결론에 동의하지만 법률조항은 지상파 방송광고 판매대행사의 허용범위를 대통령령이 정하는 대행사로 규정하고 있을 뿐이므로 법률조항 자체는 판매대행업자에 대해 어떤 자유의 제한 또는 법적지위의 박탈도 가져오지 않아 부적법하다"며 법률조항에는 각하의견을, 시행령조항에 대해서는 평등권을 침해한다는 반대의견 및 별개의견을 냈다. 코바코는 1981년 설립된 이후 지상파 방송사의 광고판매 대행을 독점해왔다. 이에 대해 지방방송이나 소규모 방송들을 위해 공영성이 있는 기관이 중재를 해줄 필요성이 있다는 장점도 있었지만 지상파방송에 지역방송사의 광고를 끼워판다는 등의 지적도 받아왔다.