외국인 등록을 하지 않은 불법 체류자를 긴급보호 후 강제퇴거한 출입국관리소의 조치는 기본권 침해행위로 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 출입국관리법 제51조는 불법체류 외국인이 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 해당하고 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 사유를 고지하고 불법체류자를 구인할 수 있도록 규정하고 있다. 헌재는 23일 체류 기간이 만료된 네팔인 A씨와 방글라데시인 B씨가 "출입국관리소의 긴급보호 명령과 강제퇴거명령 집행으로 인해 기본권을 침해당했다"며 낸 헌법소원 사건(2008헌마430)에서 재판관 5(기각):2(인용):1(각하)의 의견으로 기각결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "출입국관리법에 따른 외국인등록을 하지 않은 외국인에 대해서는 인적 동일성이나 주거지 등을 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없어 강제퇴거 대상자를 사전에 특정해 보호명령서를 발부받은 후 강제퇴거명령을 집행하기는 현실적으로 어렵다"며 "A씨 등은 외국인 등록을 하지 않은 채 오랜 기간 불법적으로 체류하면서 출국할 의사가 없었다고 봐야 하므로 이들에 대한 긴급보호가 긴급성의 요건을 갖추지 못했다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 헌재는 서울출입국관리사무소 직원 10명이 긴급보호 과정에서 B씨의 주거지에 들어간 부분에 대해 "수사절차에서 피의자를 체포·구속하는 경우 필요한 범위 내에서 타인의 주거 내에서 피의자를 수사할 수 있는 것과 마찬가지로 출입국 관리법에 의한 보호에 있어서도 용의자에 대한 긴급보호를 위해 그의 주거에 들어간 것이라면 B씨에 대한 긴급보호가 적법한 이상 B씨의 주거의 자유를 침해했다고 볼 수 없다"고 판단했다. 반면 송두환·이정미 재판관은 "A씨 등은 2008년부터 이주노동자조합의 위원장과 부위원장으로 활동하면서 각종 집회와 행사에 공개적으로 참석해 그 활동이 언론에 보도되기도 한 점에 비춰보면 서울출입국관리사무소는 A씨 등의 소재나 활동 등에 대해 이미 알고 있었을 가능성이 크다"며 "이들에 대한 긴급보호 조치가 긴급성 요건을 갖췄다고 인정하기 어렵다"는 반대의견을 냈다. 이어 "A씨 등은 2002년 출국기한 유예를 받고 출국하지 않았으나 이주노동자조합의 간부로 활동한 이후에야 강제퇴거가 집행됐다는 점에서 A씨 등에 대한 강제퇴거는 이들을 국외로 추방하려는 목적에서 이뤄진, 선별적이고 자의적인 법집행이었다는 의심을 지우기 어렵다"고 덧붙였다. 김종대 재판관은 "우리 헌법상 외국인은 기본권의 주체가 될 수 없다고 봐야 한다"며 각하의견을 냈다. A씨는 지난 1991년 체류기간 15일의 관광통과 체류자격으로, B씨는 1998년 체류기간 90일의 사증면제 체류자격으로 각각 입국했다. 체류기간 만료 후에도 계속 국내에 머물던 A씨와 B씨는 2008년부터 서울경기인천 이주노동자노조 간부로 활동했고, 서울출입국관리사무소는 2008년 5월2일 노조 사무실과 자택 앞에서 A씨와 B씨를 긴급보호한 뒤 청주외국인보호소를 거쳐 같은 달 15일 인천공항을 통해 강제출국시켰다.

법원이 피고인에게 구속집행정지 결정을 해도 검사가 즉시항고를 하면 구속집행 정지효력이 중단되도록 한 형사소송법 규정은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이번 결정으로 법원의 구속집행정지 결정에 대해 검사는 즉시항고는 할 수 없고 집행정지 효력이 없는 보통항고만 할 수 있게 됐다. 헌재는 지난달 27일 서울고법이 형사소송법 제101조 제3항에 대해 낸 위헌제청심판사건(☞2011헌가36)에서 "영장주의와 적법절차원칙, 과잉금지원칙에 반하여 헌법에 위반된다"며 재판관 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 것은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 만들 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조3항의 영장주의 원칙에 위배된다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "부당한 구속집행정지결정으로 피고인이 출소한 후 도망가거나 증거를 인멸함으로써 공정한 재판 진행이나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방한다는 입법목적의 정당성은 인정되지만, 법원이 일정한 조건 하에 구속의 집행을 정지하는 경우 도주와 증거인멸의 우려 등은 이미 법원 결정단계에서 고려됐다는 점, 구속의 집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 되는 점 등을 종합해보면 법원의 판단에 따라 잠시 석방될 필요가 있는 피고인이 검사의 즉시항고에 의해 석방되지 못하게 되는 불이익보다 구속집행정지된 피고인이 도망하거나 증거를 인멸하는 것을 예방하기 위한 공익이 더 크다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 서울북부지법은 지난해 9월 성폭력범죄로 기소돼 1심에서 징역 13년을 선고받은 이모씨가 모친상을 이유로 구속집행정지 신청을 하자 이틀간 같은 달 19~20일 구속집행정지 결정을 했다. 그러나 검찰이 즉시항고해 구속집행정지결정의 효력이 정지되는 바람에 이씨는 장례식에 참석하지 못했다. 이 사건 항고심 재판을 맡은 서울고법은 같은 해 10월 26일 "형소법 조항에 위헌의 소지가 있다"며 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 한편 검찰에 따르면 2006년부터 2009년까지 법원의 구속집행정지 결정에 대한 즉시항고는 한 건도 없었고, 지난해 3건이 있었다. 법원이 구속집행정지결정을 내리는 것은 한해 400~500건 정도다. 검찰 관계자는 "즉시항고제도가 거의 사용되고 있지는 않지만, 이번 사안의 경우 성폭행 혐의로 중형이 선고된 피고인이 피해자에게 보복범행을 할 우려가 있어 즉시항고가 됐던 사례"라며 "피해자에 대한 보복 등 2차 범행의 우려가 있기 때문에 계호문제 등 실무적인 대책이 필요한 상황"이라고 밝혔다. 김종민 법무부 형사사법 공통시스템 운영단장도 지난달 27일 검찰 내부망인 '이프로스'에 올린 글을 통해 "프랑스는 범죄가 중하고 도주우려가 있을 경우 석방결정 후 4시간 이내에 고등법원장에게 검사가 항고와 함께 석방금지가처분 신청을 하면 고등법원 결정이 있을 때까지 석방되지 않도록 검사의 소추권을 강화하는 입법을 했다"고 지적했다.

불법체류 중인 이주노동자를 출입국관리소장이 긴급보호조치한 뒤 강제퇴거시킨 것이 영장주의원칙 등을 위반한 것인지를 심리하고 있는 헌법재판소가 12일 대심판정에서 공개변론을 열었다. '서울경기인천이주노동자노동조합' 위원장과 부위원장으로 활동하던 네팔인 A씨와 방글라데시인 B씨는 2008년5월께 서울출입국관리사무소 직원들에 의해 긴급보호된 뒤 약 2주 뒤에 자국으로 강제퇴거당했다. 이에 A씨와 B씨는 변호인을 통해 자신들에 대한 긴급보호 및 강제퇴거명령이 헌법상 영장주의원칙과 적법절차원칙에 위배될 뿐만 아니라 기본권을 침해한다며 헌법소원을 냈다(2008헌마430). 이날 변론의 쟁점은 외국인의 기본권 주체성이 인정되는지와 출입국관리법상 보호제도가 헌법상 영장주의 원칙에 위반되는지 여부였다. 청구인측 대리인으로 출석한 장서연(33·사법연수원 35기) 변호사는 "출입국관리법상 보호제도는 법관이 아닌 출입국관리소장 등이 발부한 보호명령서에 의해 용의자의 인신을 구속하도록 허용하고 있어 헌법상 사전영장주의와 적법절차의 원칙에 위반된다"고 주장했다. 이에 대해 법무부측 대리인 김재방(38·〃39기) 변호사는 "보호제도는 이의신청 등 방어기회를 제공하는 규정이 있고 행정심판 등 사후적 사법심사 역시 철저하게 이뤄지고 있으므로 이 사건 긴급보호 역시 그 요건을 다 갖춰 적법절차원칙에 위반되지 않는다"고 반박했다. 또 "외국인인 청구인들에게 헌법상 근로3권을 인정하기 어렵다"고 덧붙였다. 참고인 자격으로 공개변론에 참석한 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "이 사건은 여러가지 정황에 비춰 볼 때 청구인들이 이주노동조합의 위원장과 부위원장으로 활동한 것을 문제삼아 출입국관리사무소가 청구인들을 표적단속해 강제퇴거시킨 것으로 보인다"며 "이는 이들의 노동3권을 침해한 것"이라고 강조했다. 현행 출입국관리법 제51조3항은 '출입국관리공무원은 외국인이 도주하거나 도주할 염려가 있는 긴급한 경우에 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장으로부터 보호명령서를 발급받을 여유가 없을 때에는 그 사유를 알리고 긴급히 보호할 수 있다'고 규정하고 있다.

교도소가 독거실에 CCTV를 설치해 상습적으로 자해소동을 벌인 재소자 등 이른바 엄중격리대상자를 24시간 녹화하는 것은 합헌이라는 헌재 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 29일 교도소내 수용돼있는 독거실에 CCTV를 설치한 행위에 대해 재판관 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정에 필요한 6명을 넘지못해 결과적으로 합헌결정을 선고했다(2005헌마137등). 재판부는 "CCTV설치행위를 직접적으로 허용하는 법률규정은 없으나, 행형법은 그 목적달성을 위해 교도관의 계구·무기사용을 비롯한 강제력의 행사를 허용하고 있다"며 "CCTV설치행위는 교도관의 육안에 의한 시선계호를 장비에 의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로 CCTV설치행위에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 일반적인 계호활동을 허용하는 법률규정에 의해 허용된다고 봐야한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "CCTV에 의해 감시되는 엄중격리대상자는 상습적으로 폭행·소란·자해 등을 하거나 도주한 전력이 있는 수형자들 중에서 엄중한 격리와 계호가 필요하다고 인정된 자들"이라며 "지속적이고 부단한 감시가 필요한 점 등을 고려하면 그 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 있고, 정밀한 촬영이나 녹화된 내용이 오랜기간 저장되지 않는 점 등을 종합하면 기본권 제한의 최소성 요건 등을 충족하고 있다"고 덧붙였다. 반면 이강국 소장과 김종대, 민형기, 목영준, 송두환 재판관은 "독거실의 수형자를 24시간 CCTV로 감시하는 것은 수형자의 사생활에 극심한 제약을 주는 것이므로 요건과 방법 및 한계 등을 구체적으로 법률로 규정해 실시해야 한다"며 "CCTV설치행위는 수형자의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것임에도 불구하고 법률의 근거도 없이 국가의 공권력에 의해 시행된 것"이라며 위헌의견을 냈다.

앞으로 영장실질심사를 받는 피의자의 변호인은 법원에서 피의자를 접견할 수 있고 구속영장청구할때 제출된 수사기록도 열람할 수 있게 된다. 이에 따라 피의자의 방어권이 한층 두텁게 보장되게 됐다. 대법원은 7일 대법관회의를 열어 구속된 모든 피고인과 영장실질심사를 받는 피의자에게 변호인이 없는 경우 필요적으로 국선변호인을 선임하도록 하는 내용의 개정 형사소송법의 시행을 앞두고 세부규정을 마련한 형사소송규칙을 의결하고 오는 20일부터 시행에 들어가기로 했다. 개정 형사소송규칙은 변호인의 피의자 접견에 관한 규정을 신설해 구속영장이 청구된 피의자에 대한 심문 시작 전에 변호인이 법원에서 피의자와 접견할 수 있도록 하고 있다. 그동안 변호인들은 피의자를 접견하기 위해 일일이 피의자가 체포 또는 유치돼 있는 경찰서 유치장을 방문해야 하는 등 불편을 겪어 왔다. 법원은 이 제도의 시행을 위해 전국 법원에 피의자 접견공간을 마련하는 한편 호송경찰관이 피의자 접견시간을 고려해 심문시간보다 일찍 피의자를 법원에 인치하도록 할 예정이다. 개정 규칙은 2003년 3월 '변호인이 고소·고발장, 피의자신문조서를 열람하는 것은 헌법상 피의자의 핵심적 권리'라고 판단한 헌법재판소 결정(☞2000헌마474)의 취지를 살려 구속영장청구서 및 소명자료의 열람 규정을 신설했다. 이에 따라 변호인은 구속영장청구서에 첨부된 소명자료 중 고소·고발장과 피의자의 진술이 기재된 서류나 피의자가 제출한 서류 등을 열람할 수 있게 된다. 그동안 검찰은 원칙적으로 공소제기 전 단계에서 피의자의 진술이 기재된 서류와 피의자 본인이 제출한 서류를 열람할 수 있도록 한 대검찰청 예규에도 불구하고 이를 포괄적으로 제한해 피의자나 그 가족의 말만 듣고 영장실질심문을 준비할 수밖에 없었다. 때문에 충실한 변호를 할 수 없다는 변호사들과 마찰을 빚어 왔다. 하지만 증거인멸 또는 피의자나 공범이 도주할 염려가 있는 등 수사가 종료되지 않은 시점에서 공개되 는 경우 수사에 방해가 될 염려가 있는 경우 검사는 영장담당판사에게 열람 제한에 관한 의견을 제출할 수 있도록 해 피의자의 방어권과 수사의 필요성이 적절히 조화를 이루도록 했다. 대법원 관계자는 "구속영장청구서에 첨부된 소명자료의 열람 등 중요한 사항이 포함돼 있어 규칙 개정 과정에서 법무부와 대한변협의 의견을 충분히 수렴해 반영했다"고 말했다. 이와 함께 개정규칙은 기소전 국선변호제도의 원활한 운영을 위해 지방법원 또는 지원이 관할 지방변호사회 회장의 협조를 얻어 국선변호인 예정자 명부를 작성할 수 있도록 하고 있다. 이 경우 국선변호 업무의 내용 및 국선변호 예정일자를 미리 지정함으로써'당직제'와 유사하게 국선변호인단이 운영될 것으로 보인다. 국선변호인이 직무를 성실히 수행하지않거나 피의자·피고인의 변경신청에 이유가 있다고 인정되는 등의 경우 법원은 국선변호인의 선정결정을 취소할 수 있다. 개정 형사소송법은 영장실질심사 단계에서 선정된 국선변호인이 원칙적으로 1심까지 계속해서 피고인을 변호하는 것을 전제로 만들어졌으나 현실에서는 피고인과 국선변호인 사이의 신뢰관계가 약화되는 등 사정이 있을 수 있기 때문에 피고인에게 공소제기 직후 국선변호인의 변경 신청을 할 수 있도록 하고, 국선변호인도 그 직무를 수행하기 어려운 사정이 있는 경우에는 사임을 할 수 있도록 했다. 개정규칙은 또 그동안 대법원예규에 의해 시행돼 왔던 국선전담변호사제도를 형사소송규칙에 규정함으로써 국선전담변호사제도의 법적 위상을 높였으며 국선변호인에게 신속하게 선정사실을 고지하기 위해 전자우편이나 팩스, 휴대전화 문자메세지로도 고지할 수 있도록 했다. 한편 대법원은 지난해 1,2,3심 전체 형사사건 피고인 30만9,196명 중 46.0%인 14만2,358명만이 사선 또는 국선 변호인을 선임했으나, 이번 개정 형소법 시행으로 구속된 모든 피고인에게 국선변호인이 선임됨에 따라 변호사 선임비율이 68.5%로 약 22.5% 포인트 높아질 것으로 예상하고 있다.

검사조사실에서 조사를 받는 구속피의자에게 원칙적으로 수갑·포승 등 계구를 착용시키도록 규정하고 있는 계호근무준칙은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권성 재판관)는 26일 국가보안법 위반혐의로 구속됐던 재독사회학자 송두율씨 등이 계호근무준칙 제298조와 계구사용행위에 대해 낸 헌법소원사건(2004헌마49·2001헌마728)에서 재판관 7:2의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "검사가 조사실에서 피의자 신문을 하는 절차에서는 피의자가 신체적으로나 심리적으로 위축되지않은 상태에서 자기의 방어권을 충분히 행사할 수 있어야하므로 계구를 사용하지말아야 하는 것이 원칙이고 다만 도주, 폭행, 소요, 자해 등의 위험이 분명하고 구체적으로 드러나는 경우에만 예외적으로 계구를 사용해야 한다"고 밝혔다. 또 "검사실에서의 계구사용을 원칙으로 하면서 심지어 검사의 계구해제 요청이 있더라도 이를 거절하도록 규정한 이 사건 준칙조항은 원칙과 예외를 바꾼 것으로서 헌법상의 기본권보장원칙에 어긋나게 신체의 자유를 원칙적으로 과도하게 제한해 이를 침해하는 결과를 가져와 헌법에 위반된다"고 밝혔다. 반면 송인준·주선회 재판관은 반대의견을 통해 "검사조사실은 일반적으로 도주나 폭행·자해·자살방지를 위한 시설이 갖추어지지 않고 계호인력도 부족하다"며 "검사조사실에서 조사를 받는 미결수용자에 대해 개별적으로 계규사용 여부를 결정한다는 것은 현실적으로 불가능하므로 조사를 하는 동안 계구를 사용해 위험을 방지하는 것은 불가피하다"고 밝혔다.

벌금을 납부할 경제적 여유가 없는 서민들이 벌금형의 약식명령에 불복, 정식재판을 청구하더라도 징역형의 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 있는 형사소송법 규정에 위헌성이 있다는 법원 판단이 나왔다. 현행 형사소송법 제457조의2는 ‘피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’고 규정하고 있으며, 형의 경중을 정한 형법 제41조는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순으로 기재하고 있기 때문에 형의 종류를 벌금형에서 징역형으로 변경할 수는 없다는 것이 대법원의 일관된 판결 입장이다. 하지만 이는 피고인에게 불이익한 형을 금지한다는 당초의 법 취지에도 불구하고 오히려 현실에서 경제적 약자들에게는 불이익하다는 지적이 제기돼 왔다. 서울동부지법 형사1단독 文龍浩 부장판사는 지난 9일 특가법상 뺑소니 등의 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 조모씨(34)에 대한 사건을 심리하던 중 “형소법 제457조의2는 헌법이 보장한고 있는 피고인의 적절한 형을 받을 권리와 법관의 양형결정권 등을 침해한다”며 직권으로 위헌제청 결정을 했다(2004고정1183). 이번 결정은 최근 장기적인 경기불황으로 경제적으로 어려움을 겪고 있는 서민들이 재산형인 벌금형 보다는 자유형인 징역형의 집행유예를 선고해달라는 사례가 늘 것으로 예상되고 있는 가운데 나온 것이어서 크게 주목된다. 재판부는 결정문에서 “약식명령을 고지받은 피고인에게 인정되는 정식재판청구권은 마땅히 헌법 제27조1항이 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 충분히 보장하는 내용이어야 하고, 여기에는 양형조건에 관한 충실한 심리를 통해 법관으로부터 가장 적절한 형벌을 선고받을 권리도 포함한다고 봐야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “피고인에게 보장되는 ‘정식재판’의 본질은 ‘제1심으로서 적법절차에 의한 공정한 재판’을 말하는 것이지, 제1심의 약식명령에 대한 상급심에의 불복절차가 아니다”라고 밝혔다. 재판부는 또 “검사의 약식명령 청구에 의해 일단 약식명령이 고지되면 피고인이 정식재판을 청구하더라도 법관은 불이익변경금지 규정에 의해 부득이 벌금형을 선택해 처벌할 수밖에 없게 된다”며 “이는 상대적 법정형주의 원칙에 따라 법관에게 부여된 형종의 선택권이 검사의 일방적인 약식명령 청구에 의해 심각하게 제한 당하게 되는 결과를 초래해 결국 헌법이 선언한 사법권 독립의 한 내용인 법관의 ‘양형결정권’을 본질적으로 침해할 우려가 있다”고 덧붙였다. 조씨는 지난 3월 혈중알콜농도 0.158% 상태의 음주상태에서 차량을 운전해 서울 송파구 올림픽공원 근처를 지나다 앞차 두 대를 연이어 추돌해 운전자 등 3명에게 전치 2-3주의 상해를 입히고 도주한 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받자 “식구 3명이 보증금 1천만원의 월셋방에서 힘들게 살아가고 있는 등 경제적 파산상태인 처지를 감안해 징역형에 대한 집행유예를 선고해 달라”며 정식재판을 청구했다.

대법원은 피고인 구속기간을 제한하고 있는 형사소송법 제92조를 개정해 상소심의 구속기간을 4개월 늘리는 것을 골자로 하는 개정작업을 추진하고 있다. 미결구금이 부당하게 길어지는 것을 막기위해 피고인의 구속기간을 1심 6개월, 2심 4개월, 3심 4개월 등 총 14개월로 제한하고 있는 현행 규정을 '피고인 방어권 보장' 차원에서 2·3심을 각각 2개월씩 늘려야 한다는 것이다. 이 문제는 대전고법이 99년10월 구속기간을 제한하는 것이 오히려 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 우려가 있다며 위헌법률심판을 제청하면서 한차례 논란이 됐으나 헌법재판소가 지난 6월28일 1년8개월이나 고심한 끝에 합헌결정을 내림으로써 일단락 되는 듯 했다. 하지만 최근 대법원이 구속기간을 늘리는 방향으로 형소법 개정안을 검토하고 있다는 것이 알려지면서 논란이 재연되고 있다. ◇ 쟁 점 각 심급 중 특히 문제가 되는 것은 상소심이다. 상소제기, 소송기록송부, 소송기록접수통지, 피고인 이송, 상소이유서 제출 등에 소요되는 기간 등을 합치면 40일이상이 소요돼 실제 상소심이 심리할 수 있는 기간은 3개월이 채 안된다. 사안이 복잡하거나 피고인이 무죄를 입증하기 위해 적극적으로 방어권을 행사하는 경우 제한된 구속기간 내에 필요한 심리를 마칠 수 없다면 피고인의 불이익이 될 우려가 있다. 특히 1심에서 중형을 선고받아 피고인을 석방할 경우 도주의 우려가 있어 항소심이 구속기간 제한에 쫓겨 피고인에게 충분한 반증기회를 주지않고 서둘러 심리를 종결하는 것은 피고인의 방어권에 중대한 장애가 될 수 있다. ◇ 대법원 입장 공판절차는 검사가 피고인의 유죄를 입증하기 위해 마련된 장이 아니라 피고인이 검사가 수집한 유죄 증거에 반박하고 자신의 무죄를 주장하기 위해 마련된 것이므로 피고인의 방어권을 충분히 보장해 줘야 한다는 것이다. 1심에서 중형을 선고받은 구속피고인이 항소한 사건의 경우 피고인의 관심사항은 자신의 미결구금일수에 있는 것이 아니라 구속기간이 하루 더 길어지더라도 자신에게 유리한 증거를 하나라도 더 확보해 주장하는데 있다는 것을 강조한다. 특히 피고인을 위해 심리를 더 하고 싶으면 불구속재판으로 하면 될 것 아니냐는 지적에 대해서는 "1심에서 이미 중형을 선고받은 피고인을 석방하는 것은 도주·증거인멸은 물론 사건관계인들에 대한 위해를 초래할 우려가 있다"며 실무상 불가능한 일이라고 밝혔다. ◇ 헌재 결정례 헌법재판소는 6월28일 미결구금의 부당한 장기화를 방지해 피고인의 신체의 자유가 침해되는 것을 방지한다는 형소법92조의 근본목적을 강조하며 합헌결정을 내렸다(99헌가14). 하지만 헌재는 결정문 말미에 "입법론적으로도 타당하고 합리적인 규정이라는 것은 아니다"며 "일률적인 구속기간 제한이 과연 타당하고 합리적인지 여부에 대해 재검토할 필요가 있다"고 밝혔다. 일제시대 때 빈번했던 부당한 구금에 대한 반동으로 54년 형소법 제정 당시 도입됐던 이 조항은 시대상황이 변했으므로 입법정책적으로 재고해 볼 필요가 있다는 지적이다. 한편 윤영철(尹永哲) 소장과 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "공정한 재판을 받을 권리 속에는 형사피고인이 공소사실에 대해 답변하고 입증 및 반증하는 등의 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함돼야 하므로 구속기간을 연장할 필요가 있다"며 위헌의견을 냈었다. ◇ 재야 법조계 및 학계 반응 대한변협 공보이사 하창우(河昌佑) 변호사는 사견임을 전제로 "형사사건에서 중형을 선고받은 피고인의 방어권을 보장하기 위해 구속기간을 연장하는 것이 옳다"며 대법원 입장에 찬동했다. 특히 "불구속사건의 무죄율과 구속사건의 무죄율이 차이가 나는 것은 방어권의 보장 정도가 다르기 때문이기도 하다"고 강조했다. 반면 박상기(朴相基) 연세대 교수(형법)는 "구속기간이 연장될 경우 단순한 사건도 늘어난 구속기간에 맞춰 재판이 길어지는 부작용이 따를 수 있다"며 우려를 표했다. ◇ 각국 입법례 일본은 사형, 무기, 단기 1년이상의 징역 등 중죄에 해당하는 범죄를 저지른 피고인에 대해서는 구속기간에 제한을 두지 않으며 특히 1심에서 금고 이상의 실형이 선고된 후에는 비교적 경미한 범죄라도 구속기간에 제한이 없다. 영국, 미국, 독일도 구속기간에 제한이 없으며 프랑스는 경죄에 대해서는 4월(1월 연장 가능), 중죄에 대해서는 제한이 없다. 이탈리아는 죄에 따라 3월, 6월, 1년 또는 2년으로 구속기간에 차등을 두고 있다. 우리 형소법처럼 일률적으로 구속기간을 제한하는 입법례는 없다. ◇ 개정 전망 6월중순경 대법원으로부터 의견조회를 받은 법무부는 7월초순경 형소법개정분과위원회(고등부장판사 1명, 검사장 1명, 교수 5명, 변호사 1명)에서 한차례 논의를 가졌는데 위원 8명중 6명(교수, 변호사)이 구속기간 연장에 대해 부정적인 견해를 밝힌 것으로 알려졌다. 구속기간 연장은 피고인이 상소심에서 제대로 방어할 기회를 준다는 근본취지에는 설득력이 있으나 미결구금의 부당한 장기화라는 부작용이 걸림돌로 작용해 앞으로 공청회 등을 거치는 과정에서 적지 않은 논란이 예상된다.

피고인의 구속기간을 제한한 형사소송법 제92조제1항의 위헌여부를 두고 실무계와 학계간 논란이 뜨거운 가운데 헌법재판소가 이 문제를 1년이 넘도록 결정하지 못하고 있다. 대전고법 형사부는 지난해 10월13일 "중죄·경죄를 불문하고 항소심에서의 피고인에 대한 구속기간을 4개월로 제한한 규정 때문에 증거조사 등 충분한 심리를 할 수 없다"며 헌재에 위헌법률심판을 제청했다(99헌가14). 재판부는 제청 이유에서 "형소법92조1항의 본래 취지는 미결구금의 부당한 장기화를 억제하려는 것이지만 피고인이 증거조사를 신청하는 경우에도 구속기간 제한에 걸려 재판부가 증거신청을 받아들이기 어렵다"며 "직권증거조사 기타 충분한 심리를 할 수 없어 도리어 피고인의 재판청구권과 행복추구권을 침해한다"고 밝혔다. 형소법 제92조1항은 '구속기간은 2월로 한다. 특히 계속할 필요가 있을 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할 수 있다'고 규정하고 있으며, 같은조 제2항은 '갱신한 기간도 2월로 한다'고 규정하고 있다. 구속기간이 만료된 경우 피고인을 보석으로 석방해 불구속재판을 진행할 수 있는 방법이 있으나 살인죄·특정강력범죄처럼 사형·무기 또는 장기간의 징역형 등이 예상되는 범죄의 경우에는 피고인의 도주, 증거인멸 등의 우려가 있으므로 현실적으로 보석을 허가하기에 부적절한 경우가 많다. 상소법원에서 기일지정을 빨리하고 집중심리를 함으로써 문제를 해결할 수 있다는 주장도 있다. 그러나 항소심 재판부는 평균 미제사건이 2백여건을 초과하고 있고 1주일에 20여건 이상의 판결을 선고해야 하므로 재판부가 구속사건을 접수순서에 따라 기일지정을 하지 않고 사안의 난이도, 심리의 복잡성 등을 미리 검토해 기일지정을 특별히 한다는 것은 사실상 기대하기 어려운 실정이다. 헌법재판소의 한 연구관은 "형소법92조1항의 근본취지는 신속재판이지만 졸속재판이라는 부작용이 생길 우려가 있는 조항"이라며 "수사는 피고인에게 불리한 쪽으로 돼 있기 마련이고 특히 1심에서 유죄가 확정돼 중형이 선고된 피고인의 경우 재판부가 피고인에게 유리한 증거조사를 해보고 싶은데 구속기간에 걸려 못한다면 피고인 인권보장에 역행하는 결과가 되고 만다"고 말했다. 이동흡(李東洽) 서울고법 부장판사는 "상소심의 구속기한 제한은 오심(誤審)의 여지를 높인다. 촉박한 구속기간에 쫓겨 충분한 심리를 하지 못한다면 상소심은 1심이 선고한 사실관계를 따라가기 쉽다"며 "이렇게 되다 보면 1심에서 중형을 선고받은 피고인의 경우 오히려 구속기간 제한 조항이 불리하게 작용한다"고 주장했다. 반면 하태훈 고려대 교수는 "구속기간이 짧아 피고인의 주장을 더 들을 수 없어 문제가 된다면 불구속상태로 재판하면 될 것"이라며 "피고인을 위해 더 심리할 필요가 있다고 하면서 구속기간을 늘릴 필요는 없다"고 말했다. 박상기 연세대 교수도 "만약 구속기간을 늘려놓으면 단순한 사건도 늘어난 구속기간에 맞춰 재판이 길어지는 부작용이 따른다"며 "근본적인 문제는 항소심 법원의 사건폭주로 인한 것"이라고 말했다. 박 교수는 이어 "구속피고인이 1회 공판기일을 지정받기 위해 1개월을 기다려야 하는 문제점 등은 재판부 인력확충, 집중심리제 등으로 해결해야 할 것"이라며 "법원 내부의 문제를 피고인 구속기간 연장으로 해결하려는 발상은 사법부의 인권보호 의무에 역행한다"고 지적했다. 실무계가 주장하는 '오심을 막기위한 공정한 재판'에 무게를 둘 것인지 학계가 주장하는 '불필요한 구속기간 연장의 방지'에 힘을 실어 줄 것인지 헌재의 최종 판단이 주목된다. 아내를 살해한 혐의로 1심에서 징역15년형을 선고받고 항소한 김모씨는 항소심 진행중 재판부가 이 사건 위헌법률심판을 제청한 뒤 국립과학수사연구소의 거짓말탐지기 실험에서 진실반응이 나옴에 따라 보증금 1천만원에 석방되어 다음 공판을 기다리고 있는 상태다.